Beslissing op bezwaar

Transcriptie

1 Beslissing op bezwaar Kenmerk: / Betreft: Herziene beslissing op bezwaar tegen het besluit van 23 februari 2017 Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van het Commissariaat voor de Media van 23 juni 2016 in reactie op het verzoek van onder meer RadioCorp B.V om handhavend op te treden tegen de NPO in verband met de verspreiding via DAB+ van het aanbodkanaal SterrenNL, gezien het daartegen door onder meer RadioCorp B.V. op 2 augustus 2016 ingediende bezwaarschrift, zoals aangevuld op 5 december 2016, gezien het beroep van RadioCorp B.V. tegen de beslissing op bezwaar van 23 februari 2017 en de tussenuitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 27 maart 2018, gelet op het bepaalde in artikel 2.1, 2.20, 2.21 en van de Mediawet 2008 en de Algemene wet bestuursrecht, overweegt als volgt: A. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 3 februari 2016 heeft onder meer RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp) het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) verzocht om handhavend op te treden tegen de Nederlands Publieke Omroep (hierna: NPO) in verband met de verspreiding van het aanbodkanaal SterrenNL via DAB+. 2. Bij brief van 23 juni 2016 (kenmerk /670931) heeft het Commissariaat in reactie op dit verzoek verwezen naar een brief van de Staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: OCW) van 15 december 2015, waarin de Staatssecretaris van OCW zich heeft uitgesproken over de vraag of het de NPO is toegestaan om SterrenNL via DAB+ te verspreiden. 3. Bij brief van 1 augustus 2016, door het Commissariaat ontvangen op 2 augustus 2016, heeft onder meer RadioCorp een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 23 juni Op 12 september 2016 heeft bij het Commissariaat een hoorzitting plaatsgevonden waarbij bezwaarmakers in de gelegenheid zijn gesteld om hun bezwaar toe te lichten. Bij dit gesprek waren 100% NL en de gezamenlijke gemachtigde van bezwaarmakers aanwezig. 5. Op 23 februari 2017 heeft het Commissariaat beslist op de bezwaren van RadioCorp en anderen.

2 2/1 6. Bij brief van 11 april 2017 heeft RadioCorp beroep ingesteld tegen de beslissing op bezwaar. 7. Op 27 maart 2018 heeft de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) een tussenuitspraak gewezen. Daarin is overwogen dat de beslissing op bezwaar onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft het Commissariaat in de gelegenheid gesteld om het motiveringsgebrek te herstellen binnen acht weken na verzending van de uitspraak, door het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar, waarbij de beslissing op bezwaar van 23 februari 2017 wordt ingetrokken. 8. Bij brief van 17 april 2018 heeft het Commissariaat de rechtbank bericht dat een nieuwe beslissing op bezwaar zal worden genomen. 9. Bij brief van 19 april 2018 heeft het Commissariaat RadioCorp en de NPO uitgenodigd voor een hoorzitting. Met het oog daarop heeft het Commissariaat aan hen bij brief van 24 april 2018 enkele vragen voorgelegd naar aanleiding van de tussenuitspraak. 10. Op 26 april 2018 heeft RadioCorp een notitie van Broadcast Partners van 16 april 2018 ingediend over de beschikbare DAB+ capaciteit binnen de verschillende kavels die zijn bestemd voor radio-omroep. 11. Op 1 mei 2018 heeft bij het Commissariaat een hoorzitting plaatsgevonden. Daarbij zijn RadioCorp en de NPO in de gelegenheid gesteld om hun standpunten te geven over de tussenuitspraak en de wijze waarop het door de rechtbank geformuleerde gebrek volgens hen moet worden hersteld. Het verslag van de hoorzitting is als Bijlage 2 bij dit besluit gevoegd. 12. Bij brief van 16 mei 2018 heeft het Commissariaat de rechtbank verzocht om uitstel voor het nemen van de nieuwe beslissing op bezwaar tot en met 13 juni Op 18 mei 2018 heeft de gemachtigde van RadioCorp het Commissariaat per gewezen op het ontwerpbesluit van de minister voor Media over de aanvraag tot instemming voor het verspreiden van het aanbodkanaal NPO Soul & Jazz via de analoge kabel. Hierop heeft de NPO per van 22 februari 2018 een reactie gegeven. 14. Bij tussenuitspraak van 18 mei 2018 heeft de rechtbank het Commissariaat in de gelegenheid gesteld om het gebrek uiterlijk 13 juni 2018 te herstellen. 15. Deze beslissing op bezwaar heeft de volgende opbouw. Hierboven is al ingegaan op het verloop van de procedure (A). Hieronder wordt eerst verwezen naar het wettelijk kader (B) en wordt ingegaan op de ontvankelijkheid van het bezwaar (C). Vervolgens worden het bezwaar van RadioCorp (D), het besluit van het Commissariaat van 23 februari 2017 (E), de tussenuitspraak van de rechtbank (F), de standpunten van RadioCorp en de NPO naar aanleiding van de tussenuitspraak (G) en de overwegingen van het Commissariaat (H) weergegeven. Ten slotte wordt ingegaan op de openbaarmaking van de beslissing op bezwaar (I) en volgt de beslissing op bezwaar (J).

3 3/1 B. Juridisch kader 16. Voor de relevante bepalingen wordt verwezen naar Bijlage 1 bij deze beslissing op bezwaar. C. Ontvankelijkheid van het bezwaar 17. Het bezwaarschrift is tijdig ingediend en voldoet aan de overige eisen die de Algemene wet bestuursrecht daaraan stelt. Nu het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een volledige heroverweging plaats, met inachtneming van de tussenuitspraak van de rechtbank en hetgeen tijdens de hoorzitting van 1 mei 2018 en daarna door RadioCorp en de NPO naar voren is gebracht. D. Het bezwaar van RadioCorp 18. SterrenNL is een bestaand aanbodkanaal van de NPO dat sinds 1 januari 2016 door de NPO niet alleen via het internet wordt verspreid, maar ook via DAB+ in de digitale ether. RadioCorp stelt dat de NPO voor de verspreiding van SterrenNL via DAB+ ten onrechte geen instemming van de minister heeft gevraagd in de zin van artikel 2.21 van de Mediawet Die instemming zou ten eerste vereist zijn, omdat SterrenNL significant gewijzigd zou zijn, doordat het een subkanaal van NPO Radio 5 is geworden. Tevens is volgens RadioCorp instemming vereist, omdat SterrenNL sinds 1 januari 2016 voor de eerste keer wordt verspreid via een distributienetwerk met schaarste. DAB+ moet volgens RadioCorp worden aangemerkt als een distributienetwerk met schaarste. De verspreiding van SterrenNL, als subkanaal van NPO Radio 5 en via DAB+, maakt daarom geen deel uit van de publieke media-opdracht in de zin van artikel 2.1 van de Mediawet 2008, zodat in strijd met die wet een niet-goedgekeurd aanbodkanaal wordt verspreid, aldus RadioCorp, waartegen het Commissariaat handhavend zou moeten optreden. E. Het besluit van het Commissariaat van 23 februari Met voornoemd standpunt heeft RadioCorp zich bij brief van 18 juni 2015 tot de Staatssecretaris van OCW gewend. In reactie daarop heeft de Staatssecretaris bij brief van 15 december 2015 het standpunt ingenomen dat de publieke omroep voor de uitvoering van zijn publieke taakopdracht DAB+-ruimte (multiplex) toegewezen heeft gekregen en daarmee gerechtigd is om de volledige haar toegewezen capaciteit in DAB+ te gebruiken voor de verspreiding van bestaande aanbodkanalen. 20. Bij besluit van 5 april 2016 heeft de Staatssecretaris van OCW beslist op de aanvraag van de NPO tot het aanbieden van nieuwe aanbodkanalen en het stopzetten van bestaande aanbodkanalen, zoals opgenomen in het concessiebeleidsplan Daartegen is door onder meer RadioCorp beroep ingesteld. De Staatssecretaris heeft in deze beroepsprocedure gesteld dat voor de verspreiding van SterrenNL via DAB+ na 1 januari 2016 niet opnieuw goedkeuring is vereist, omdat van schaarste op DAB+ geen sprake is en geen sprake is van een significante vernieuwing van SterrenNL, omdat dit kanaal is ingedeeld onder NPO Radio 5 in plaats van NPO Radio In navolging van het standpunt van de Staatssecretaris van OCW heeft het Commissariaat het handhavingsverzoek afgewezen en het bezwaar van onder meer RadioCorp ongegrond verklaard.

4 4/1 F. Tussenuitspraak van de rechtbank 22. De rechtbank heeft overwogen dat het Commissariaat zich een eigen oordeel dient te vormen over de vraag of sprake is van een goedgekeurd aanbodkanaal en dus over de vraag of sprake is van een overtreding waartegen handhavend moet worden opgetreden. De rechtbank heeft vastgesteld dat het Commissariaat dat in de beslissing op bezwaar niet heeft gedaan, maar enkel heeft verwezen naar het standpunt van de Staatssecretaris van OCW. Om die reden is het besluit volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. 23. Omdat het Commissariaat zich ter zitting alsnog een oordeel heeft gevormd over de vraag of sprake is van een overtreding waartegen handhavend moest worden opgetreden, heeft de rechtbank onderzocht of de rechtsgevolgen van het besluit in stand kunnen blijven. Dat is volgens de rechtbank niet het geval. De rechtbank volgt het Commissariaat in zijn oordeel dat geen sprake is van een aanbodkanaal dat significant is vernieuwd, maar niet in de interpretatie van het begrip (netwerk met) distributieschaarste. 24. Volgens de rechtbank strookt het door het Commissariaat gekozen uitleg niet met de algemeen gangbare uitleg van het begrip schaarste. Het moet volgens de rechtbank gaan om distributieschaarste van het netwerk als geheel, waarbij nog onderscheid gemaakt kan worden tussen absolute schaarste, in de zin dat DAB+ niet oneindig beschikbaar is, of relatief, in de zin dat de vraag het aanbod overstijgt. Het is onjuist om slechts te bezien of binnen de multiplex die aan de NPO is toebedeeld, nog ruimte beschikbaar is of niet, aldus de rechtbank. 25. Vervolgens heeft de rechtbank het Commissariaat in de gelegenheid gesteld om het motiveringsgebrek in het besluit te herstellen met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het besluit van 23 februari Volgens de rechtbank moet het Commissariaat, om het gebrek te herstellen, zelfstandig onderzoeken en motiveren of sprake is van een overtreding, waartegen handhavend moet worden opgetreden. Daartoe moet het Commissariaat in ieder geval het begrip distributieschaarste opnieuw interpreteren en deze uitleg motiveren. Daarbij heeft de rechtbank opgemerkt dat RadioCorp terecht naar voren heeft gebracht dat onder andere de omstandigheid dat DAB+ frequenties door middel van een veiling worden uitgegeven, een rol speelt. G. Standpunten van RadioCorp en de NPO 26. Voor de standpunten van RadioCorp en de NPO naar aanleiding van de tussenuitspraak wordt verwezen naar de pleitnotities die op de hoorzitting van 1 mei 2018 zijn voorgedragen en die als Bijlage 3 bij dit besluit zijn gevoegd. H. Overwegingen Commissariaat 27. Gezien de tussenuitspraak (r.o. 10) staat alleen nog ter discussie of de verspreiding van SterrenNL via DAB+, naast de verspreiding via internet, moet worden gezien als het voor de eerste maal ook verspreiden van een bestaand aanbodkanaal via een netwerk met distributieschaarste, in de zin van de brief van de Staatssecretaris van OCW aan de Tweede Kamer van 27 april 2010 (Kamerstukken II 2009/10, , nr. 142) en zijn

5 5/1 brief van 10 november 2015 (Kamerstukken II 2015/16, , nr. 82, p. 2). 28. Dit criterium wordt gehanteerd om af te bakenen wanneer sprake is van een (significant) nieuw aanbodkanaal van de landelijke publieke omroep, dat voor instemming aan de Minister voor Media moet worden voorgelegd in het kader van de zogenoemde nieuwe dienstenprocedure. Die procedure dient ertoe om te beoordelen welke diensten de publieke omroep met haar inkomsten uit publieke financiering mag aanbieden. Daarbij wordt beoordeeld of het publieke belang dat is gebaat bij de uitvoering van de publieke mediaopdracht, met de inzet van een (significant) nieuw aanbodkanaal, opweegt tegen de mogelijke schadelijke gevolgen van de nieuwe dienst voor de markt. 29. Deze ex ante beoordeling van Sterren NL heeft reeds in 2007 plaatsgevonden in het kader van de goedkeuring als neventaak van TROS. Daarbij is onder meer beoordeeld of de neventaak niet leidt tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare diensten (art. 55b jo. 57a lid 1 Mediawet (oud), zoals deze luidde tot 6 oktober 2006). Met de goedkeuring als neventaak is Sterren NL onderdeel geworden van de publieke mediaopdracht. Bij een verder ongewijzigde voortzetting van het kanaal is alleen opnieuw instemming van de Minister vereist, als het aanbodkanaal ook op een netwerk met distributieschaarste wordt verspreid. Achtergrond daarvan is dat in dat geval plaats moet worden gemaakt voor het aanbodkanaal van de publieke omroep, omdat op een netwerk met distributieschaarste keuzes moeten worden gemaakt uit de aanbodkanalen van zowel de publieke als de commerciële omroepen die via dat netwerk willen uitzenden. De vraag is dus of verspreiding via DAB+ moet worden gezien als verspreiding via een netwerk met distributieschaarste. 30. Volgens de rechtbank moet het Commissariaat in dit verband beoordelen of sprake is van distributieschaarste van het netwerk als geheel. Het lijkt erop dat de rechtbank heeft aangenomen dat DAB+ een netwerk is en daarom, voor de vraag of hier sprake is van een netwerk met distributieschaarste, moet worden beoordeeld of de frequentieruimte binnen de verschillende DAB-lagen van het radiospectrum tezamen genomen schaars is. Dat is echter niet het toetsingscriterium. 31. Het verspreiden van (significant) nieuwe aanbodkanalen door de NPO kan plaatsvinden via bijvoorbeeld de kabel of het internet, of via de analoge (AM of FM) of digitale (DAB) ether. Alleen de frequentieruimte in de analoge (AM en FM) en digitale (DAB) ether wordt verdeeld door middel van vergunningverlening door de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom). In dat verband vindt een eigenstandige beoordeling van schaarste plaats en alleen voor zover het gaat om de beschikbare frequentieruimte voor de commerciële omroep. Een en ander wordt hierna toegelicht. 32. In het frequentiebeleid is ervoor gekozen om bepaalde frequentiebanden uitsluitend te bestemmen voor de landelijke publieke radio-omroep. Ten eerste is frequentieruimte beschikbaar gesteld voor ten minste vijf algemene radioprogrammakanalen (NPO Radio 1 tot en met 5). Voor het gebruik daarvan wordt aan de NPO, bij wijze van voorkeursrecht, een frequentievergunning verleend als bedoeld in artikel 3.7 van de Telecommunicatiewet. Daarnaast beschikt de NPO sinds 2003, ter uitvoering van het digitaliseringsbeleid, over een extra vergunning voor het gebruik van de frequentieruimte binnen de band MHz MHz (DAB+ laag 1 of kavel 12C) als bedoeld in het nationaal frequentieplan, om de algemene radioprogrammakanalen niet alleen analoog uit te zenden, maar ook digitaal (art. 3.8 Telecommunicatiewet jo. art. 2 lid 1

6 6/1 Regeling extra vergunningen publieke mediadienst). Ook deze frequentieband is uitsluitend bestemd voor de landelijke publieke radio-omroep. Met ingang van 1 september 2011 is opnieuw aan de NPO een vergunning verleend voor het gebruik van de frequentieruimte binnen kavel 12C (Stcrt. 14 maart 2011, nr. 4404). De nu geldende vergunning is met ingang van 1 september 2017 van kracht (Stcrt. 18 mei 2017, 32841). 33. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen, wordt de voor de NPO beschikbare frequentieruimte in de ether (waaronder DAB+) dus niet geveild, maar wordt die ruimte zonder verdelingsprocedure bij voorrang aan de NPO vergund voor de vervulling van haar publieke media-opdracht. Binnen de frequentiebanden die exclusief zijn bestemd voor de NPO, waaronder DAB+ laag 1 (kavel 12C), is dus naar zijn aard geen sprake van relatieve schaarste. De commerciële radio-omroepen dingen nooit mee naar frequentieruimte binnen de frequentiebanden die voor de publieke radio-omroep zijn bestemd; en andersom is dat evenmin het geval. 34. De landelijke commerciële omroepen maken op hun beurt gebruik van een afzonderlijke DAB+ laag (kavel 11C), waarop de NPO geen aanspraak kan maken. De frequentieruimte binnen deze kavel wordt op een andere wijze verdeeld. In beginsel vindt de verdeling plaats op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, met een vergelijkende toets, met een veiling of via verdeling op afroep (art Telecommunicatiewet). 35. Met het oog op het bepalen van de toepasselijke verdelingsprocedure wordt eerst vastgesteld of sprake is van schaarste. Indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar frequentieruimte voor commerciële omroep sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte, dan vindt er geen veiling of vergelijkende toets plaats (art lid 2 van de Telecommunicatiewet en art. 2 lid 3 Frequentiebesluit 2013). Uitgangspunt van de Telecommunicatiewet is dus dat het al dan niet bestaan van relatieve schaarste binnen de frequentiebanden voor commerciële radio-omroep, bepalend is voor de wijze waarop de etherfrequenties binnen deze banden worden verdeeld. Dat geldt zowel voor de uitgifte van vergunningen voor het gebruik van AM- en FM-frequentieruimte als voor DAB-frequentieruimte. 36. Daarnaast is uitgangspunt dat vergunningen na afloop van de termijn waarvoor ze zijn verleend, niet worden verlengd, maar opnieuw worden verdeeld. Ter bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek is echter voorzien in de mogelijkheid van verlenging (art. 18 lid 2 sub b Frequentiebesluit 2013). Zowel in 2011 als in 2017 is de DAB-frequentieruimte voor de landelijke commerciële omroepen binnen kavel 11C niet verdeeld door middel van een veiling. In plaats daarvan zijn de FM-vergunningen van de landelijke commerciële omroepen voor het gebruik van frequentieruimte binnen kavel 09 verlengd, onder gelijktijdige verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep binnen kavel 11C, met de verplichting om tegelijkertijd analoog en digitaal uit te zenden (simulcasten). Dat is ook neergelegd in de verlengingsbeschikking voor RadioCorp voor het gebruik van frequentieruimte binnen kavel 09 en kavel 11C (Stcrt. 18 juli 2017, nr ). 37. De voor de NPO beschikbare frequentieruimte wordt dus niet geveild. Ook de DABfrequentieruimte voor de landelijke commerciële omroepen in kavel 11C is niet verdeeld door middel van een veiling. De enkele mogelijkheid op grond van de Telecommunicatiewet dat frequentieruimte voor de landelijke commerciële omroepen in

7 7/1 de toekomst mogelijk wel zal worden geveild, maakt volgens het Commissariaat nog niet dat moet worden aangenomen dat op dit moment sprake is van relatieve schaarste aan DAB-frequentieruimte. 38. Gezien het frequentiebeleid als hiervoor toegelicht, is geen schaarste op het niveau van de frequentieband voor de NPO. De DAB-frequentiebanden voor de publieke en commerciële omroepen kunnen in dit verband ook niet tezamen worden beschouwd. Het gaat om afzonderlijk te verdelen heterogene rechten, die alleen al verschillen op het punt van de frequentieband waarop ze betrekking hebben (vgl. C.J. Wolswinkel, De verdeling van schaarse publieke rechten, Boom Juridische Uitgevers (2013), p. 243). Schaarste kan dan ook niet worden vastgesteld op het niveau van alle DAB-frequentieruimte in alle daarvoor bestemde frequentiebanden voor zowel de publieke als de commerciële omroepen. Het lijkt erop dat de rechtbank dat voor ogen heeft gehad, voor zover in rechtsoverweging 10 van de tussenuitspraak is overwogen dat moet worden gekeken naar distributieschaarste van het netwerk als geheel. 39. De NPO en de commerciële omroepen maken gebruik van de aan hen toegekende DABfrequentieruimte, in onderscheiden frequentiebanden, en doen dat door middel van een netwerk. Daarbij maakt de NPO gebruik van een "eigen" netwerk, dat in opdracht van de NPO is gebouwd en wordt beheerd en geëxploiteerd. De NPO hoeft andere partijen - commerciële radio-omroepen - niet toe te laten tot het gebruik van haar technische voorzieningen. Op dit punt wordt verwezen naar randnummers 10 tot en met 14 van de pleitnotitie van de NPO die als Bijlage 3 bij dit besluit is gevoegd. 40. Daarnaast zij gewezen op het volgende. In andere situaties, kan wel degelijk sprake zijn van distributieschaarste. Zo is de ruimte voor doorgifte (distributie) van radiokanalen op de analoge kabel aanzienlijk beperkter dan in de ether. Die ruimte moet door een derde, de kabelexploitant, worden verdeeld over zowel de publieke als de commerciële omroepen. Anders dan bij radio-omroep via de ether, beschikt de NPO op de analoge kabel niet over exclusief voor haar gereserveerde ruimte. Op de analoge kabel is het niet de NPO zelf die kan beslissen of de beschikbare ruimte wordt gebruikt om de aanbodkanalen van de NPO uit te zenden. Het is aan de kabelexploitant om keuzes te maken uit het aanbod van zowel de publieke als de commerciële omroepen, zij het dat die daarbij rekening moet houden met de regelgeving over de doorgifteververplichting (het zogenoemde basispakket of must carry ). Voor de themakanalen van de NPO geldt geen doorgifteverplichting, zodat de NPO daarvoor niet is verzekerd van doorgifte. Om die reden wordt de verspreiding van een themakanaal van de NPO via de analoge kabel gezien als verspreiding via een netwerk met distributieschaarste. Dat verklaart dat wél instemming van de minister is vereist voor de verspreiding van het themakanaal NPO Soul & Jazz via de analoge kabel en in die kwestie wel die procedure wordt gevolgd. Conclusie 41. Gezien het voorgaande stelt het Commissariaat zich op het standpunt dat de verspreiding van SterrenNL via DAB+ niet is aan te merken als het verspreiden van een bestaand aanbodkanaal via een netwerk met distributieschaarste, onder aanvulling van de motivering zoals hiervoor opgenomen. Dat betekent dat de NPO voor de verspreiding van SterrenNL via DAB+ geen instemming van minister behoeft in de zin van artikel 2.21 van de Mediawet 2008 en dat geen sprake is van een overtreding van de Mediawet 2008 waartegen handhavend moet worden opgetreden. Daarom zal het bezwaar van

8 8/1 RadioCorp opnieuw ongegrond worden verklaard. Op de bezwaren van de andere bezwaarmakers is reeds onherroepelijk beslist, nu zij geen beroep hebben ingesteld tegen het besluit van 23 februari I. Openbaarmaking 42. Het Commissariaat zal op grond van artikel 8 van de Wet openbaarheid van bestuur de volledige tekst van dit besluit openbaar maken door publicatie op zijn website. De publicatie vindt plaats veertien dagen nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Het Commissariaat ziet daartoe geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur. J. Beslissing op bezwaar Het Commissariaat: I. trekt het besluit van 23 februari 2017 in; II. verklaart het bezwaar van RadioCorp B.V. tegen het besluit van 23 juni 2016 ongegrond; III. maakt de volledige tekst van dit besluit openbaar, binnen veertien dagen na de bekendmaking daarvan, door publicatie op zijn website. Hilversum, 12 juni 2018 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt, beroep instellen bij de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats heeft. Als de indiener van het beroepschrift geen woonplaats in Nederland heeft, kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland. Bijlagen: 1. Juridisch kader 2. Verslag hoorzitting 1 mei Pleitnotities RadioCorp en NPO

9 9/1

10 10/ Bijlage 1: Juridisch kader Mediawet 2008 Artikel In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: aanbodkanaal: geordende geheel van media-aanbod dat onder een herkenbare naam via een elektronisch communicatienetwerk als bedoeld in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet wordt aangeboden; Artikel Er is een publieke mediaopdracht die bestaat uit: a. het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van publieke mediadiensten door het aanbieden van media-aanbod dat tot doel heeft een breed en divers publiek te voorzien van informatie, cultuur en educatie, via alle beschikbare aanbodkanalen; a1.het kunnen inzetten van amusement als middel om een informatief, cultureel of educatief doel te bereiken of een breed en divers publiek te trekken en te binden zodat deze doelen onder de aandacht worden gebracht; c. het stimuleren van innovatie ten aanzien van media-aanbod, het volgen en stimuleren van technologische ontwikkelingen en het benutten van de mogelijkheden om mediaaanbod aan het publiek aan te bieden via nieuwe media- en verspreidingstechnieken. Artikel Voorafgaand aan de concessieverlening en vóór aanvang van de tweede periode van vijf jaar van de concessieperiode dient de NPO een concessiebeleidsplan voor de komende vijf jaar in bij Onze Minister. 2. Het concessiebeleidsplan bevat in elk geval: b. aard en aantal van de programmakanalen en de daarvoor gewenste frequentieruimte; c. aard en aantal van de overige aanbodkanalen, alsmede voor de aanbodkanalen die zijn bestemd of mede zijn bestemd voor het verzorgen van een mediadienst op aanvraag de technische kwaliteit van beeld of geluid en de periode waarin het media-aanbod beschikbaar is voor afname; d. een onderbouwd overzicht van de naar verwachting benodigde organisatorische, personele, materiële en financiële middelen; en e. een beschrijving van de samenwerking met de regionale en lokale publieke mediainstellingen en anderen. 3. Bij ministeriële regeling kunnen regels gesteld worden over de inrichting van het concessiebeleidsplan en het tijdstip van indiening. 4. De raad van bestuur stelt het concessiebeleidsplan vast na overleg met in elk geval de landelijke publieke media-instellingen en, voor zover het de samenwerking betreft, de betrokken regionale en lokale publieke media-instellingen.

11 11/ Artikel De NPO maakt het concessiebeleidsplan openbaar. 2. Over het concessiebeleidsplan vraagt Onze Minister advies aan het Commissariaat en de Raad voor cultuur. Het advies heeft in elk geval betrekking op de wijze waarop in het concessiebeleidsplan vorm wordt gegeven aan de pluriformiteit van het media-aanbod. 3. Het concessiebeleidsplan behoeft de instemming van Onze Minister voor zover het betreft de onderwerpen, bedoeld in artikel 2.20, tweede lid, onderdelen b en c, waarbij de instemming geschiedt in overeenstemming met het bepaalde in de Telecommunicatiewet. 4. Als de NPO wijzigingen wil aanbrengen in het door Onze Minister goedgekeurde deel van het concessiebeleidsplan, neemt zij die op in de begroting. Het eerste, tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Kamerstukken II 2009/10, , nr. 142: "4.2 Goedkeuring van nieuwe aanbodkanalen Voorgenomen nieuwe aanbodkanalen (en het voornemen tot het stoppen van een bestaand aanbodkanaal), behoeven voorafgaande goedkeuring door de minister. De Europese Commissie laat de definitie van "significant nieuwe diensten" over aan de lidstaten. In de goedkeuringsprocedure worden als "significant" nieuwe aanbodkanalen beschouwd: kanalen die niet eerder bestonden, kanalen die inhoudelijk volledig vernieuwd zijn, bestaande kanalen die voor het eerst (ook) worden verspreid via een netwerk met distributieschaarste, kanalen die voor het eerst tegen betaling door eindgebruikers worden aangeboden." Kamerstukken II 2015/16, , nr. 82, p. 2 en voetnoot 8: In de goedkeuringsprocedure worden als "significant" nieuwe aanbodkanalen beschouwd: kanalen die niet eerder bestonden, kanalen die inhoudelijk significant vernieuwd zijn, bestaande kanalen die voor het eerst (ook) worden verspreid via een netwerk met distributieschaarste, kanalen die voor het eerst tegen betaling door eindgebruikers worden aangeboden. Artikel Tenzij bij of krachtens deze wet anders is bepaald, gebruiken de NPO, de RPO en de publieke media-instellingen al hun inkomsten voor de uitvoering van de publieke mediaopdracht. 2. De landelijke publieke media-instelling die samenwerkingsomroep is, draagt ervoor zorg dat de omroepverenigingen die hij vertegenwoordigt, al hun inkomsten voor de uitvoering van de publieke mediaopdracht gebruiken, tenzij bij of krachtens deze wet anders is bepaald. Telecommunicatiewet Artikel 1.1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: elektronisch communicatienetwerk: transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur, netwerkelementen die niet actief zijn en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van

12 12/ signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie; openbaar elektronisch communicatienetwerk: elektronisch communicatienetwerk dat geheel of hoofdzakelijk wordt gebruikt om openbare elektronische communicatiediensten aan te bieden, waaronder mede wordt begrepen een netwerk, bestemd voor het verspreiden van programma's voor zover dit aan het publiek geschiedt; openbare elektronische communicatiedienst: elektronische communicatiedienst die beschikbaar is voor het publiek; programma: programma als bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008; Artikel Onze Minister stelt na overleg met Onze Minister wie het mede aangaat, een frequentieplan en wijzigingen daarvan vast. 2 Het frequentieplan bevat in ieder geval: c. de aanwijzing van frequentiebanden waarbinnen de vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte ten behoeve van het verzorgen van taken op het gebied van de publieke mediadienst bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, worden verleend zonder toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, Artikel Ten behoeve van de verzorging van de landelijke, regionale en lokale publieke mediadienst verleent Onze Minister, binnen de in artikel 3.1, tweede lid, onder c bedoelde frequentiebanden, op aanvraag de vergunningen, bedoeld in de artikelen 3.7 en 3.8, ten behoeve van het uitzenden van programmakanalen als bedoeld in artikel 1.1. van de Mediawet De vergunning wordt verleend aan: a. indien het de landelijke publieke mediadienst betreft, de Stichting Nederlandse Publieke Omroep, en 2. De vergunningen worden verleend zonder toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid. Artikel Bij het verlenen van vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte op het terrein van de publieke mediadienst, bedoeld in artikel 1.1 van de Mediawet 2008, wordt het navolgende in acht genomen: a. voor de algemene programmakanalen van de landelijke publieke mediadienst, bedoeld in artikel 2.50 van de Mediawet 2008, wordt ten minste één vergunning verleend op zodanige wijze, dat, voor zover dat technisch mogelijk is, een landelijk bereik mogelijk is; Artikel 3.8 Voor zover een vergunning niet krachtens artikel 3.7 dient te worden verleend, kan Onze Minister in overeenstemming met Onze Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap bij ministeriële regeling regels vaststellen met betrekking tot de verlening van extra

13 13/ vergunningen voor het gebruik van frequentieruimte in de frequentiebanden, bedoeld in artikel 3.1, tweede lid, onder c, ten behoeve van het uitzenden van programmakanalen door een landelijke, regionale of lokale publieke media-instelling boven de aantallen, bedoeld in artikel 3.7. Artikel De verlening van vergunningen door Onze Minister in andere gevallen dan bedoeld in de artikelen 3.6 en 3.8a geschiedt met toepassing van een van de volgende procedures: a. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, b. op volgorde van binnenkomst van de aanvragen dan wel door middel van een veiling, afhankelijk van het aantal aanvragen dat voor bepaalde frequentieruimte is ingediend, c. door middel van een vergelijkende toets zonder een financieel bod, d. door middel van een vergelijkende toets met inbegrip van een financieel bod, e. door middel van een vergelijkende toets, zo nodig gevolgd door een veiling, f. door middel van een veiling. 2. De procedures, bedoeld in het eerste lid, onder c tot en met f, worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat de voor verdeling beschikbare frequentieruimte voldoende is om aan de vraag te voldoen. Frequentiebesluit 2013 Artikel 2 3. De procedure van veiling of vergelijkende toets wordt alleen toegepast terzake van de verdeling van frequentieruimte voor de hoofdcategorie zakelijk gebruik en de categorie commerciële omroep. De hiervoor genoemde procedures worden niet toegepast indien het redelijkerwijs te verwachten is dat er met betrekking tot de vraag naar de frequentieruimte sprake zal zijn van een voldoende aanbod van de frequentieruimte. 4. In de gevallen waarin de veiling of de vergelijkende toets op grond van het derde lid niet wordt toegepast, alsmede bij de hoofdcategorie overig gebruik, geschiedt de verlening van de vergunningen op volgorde van binnenkomst van de aanvraag. Artikel Vergunningen die zijn verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de wet worden niet verlengd, tenzij Onze Minister besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat: a. een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of b. verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. 11. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels gesteld worden omtrent de verlenging van vergunningen. Deze regels kunnen per te verlenen vergunning verschillen. Regeling verlenging en digitalisering landelijke commerciële omroep 2017 Artikel 8 Indien de aanvraag, bedoeld in artikel 2, eerste lid, wordt toegewezen, verleent de

14 14/ minister gelijktijdig een vergunning voor digitale radio-omroep per, op grond van die aanvraag, te verlengen FM-vergunning. De aanvraag om verlening van een vergunning voor digitale radio-omroep wordt in elk geval geweigerd indien de aanvraag, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet wordt toegewezen. Regeling extra vergunningen publieke mediadienst Artikel 2 1. Voor de verlening van een vergunning als bedoeld in artikel 3.8 van de wet aan de Stichting Nederlandse Publieke Omroep is de frequentieruimte binnen het frequentiebereik MHz MHz beschikbaar, in elk geval voor het gelijktijdig digitaal uitzenden van de radioprogramma s die met gebruikmaking van de vergunningen, bedoeld in 3.7, onderdeel a, van de wet, analoog worden uitgezonden, op zodanige wijze dat, voor zover dat technisch mogelijk is, een landelijk bereik mogelijk is.