0296/05/N en 0302/05/N Tuchtcommissie van 6 februari 2007 (beroep aangetekend)

Transcriptie

1 0296/05/N en 0302/05/N Tuchtcommissie van 6 februari 2007 (beroep aangetekend) Gebrek aan onafhankelijkheid als commissaris; onvoldoende toezicht door de vennootschap met betrekking tot de naleving door haar vertegenwoordiger van de onafhankelijkheidsvoorschriften; niet-naleving van controlenormen inzake de ontbinding van vennootschappen In de zaak met dossiernummers 0296/05/(...)/N De Raad van het Instituut der Bedrijfsrevisoren, met zetel te 1000 Brussel, Arenbergstraat 13; Hebbende als raadsman Mter (...), advocaat te (...) En in de zaak met dossiernummer 0302/05/(...)/N Het Advies- en Controlecomité op de Onafhankelijkheid van de Commissaris, (ACCOM) met zetel te 1000 Brussel, North Gate III, Albert II laan, 16 tegen: De heer [X] sinds (...) ingeschreven op de lijst der bedrijfsrevisoren onder het nummer A (...). De Burg. BVBA [Y] waarvan de maatschappelijke zetel gevestigd is te (...). Deze vennootschap is ingeschreven op de lijst van de vennootschappen van het IBR onder het nummer B (...) sinds (...). Vervolgde partij, hebbende als raadslieden Mters (...), advocaat te (...) en Mter (...), advocaat te (...). * * * Gelet op de verslagen van de Raad aan de Tuchtcommissie Gezien de stukken van het door de Raad samengestelde en aan de Tuchtcommissie toegezonden dossiers; Gelet op de beslissingen d.d. 21 juni 2005 van de Raad om het dossier over te maken aan de Tuchtcommissie; Gelet op de oproepingen van de heer [X] en de Burgerlijke BVBA [Y] met aangetekende brieven van 18 juli 2005 om te verschijnen voor de Tuchtcommissie op 6 september Gelet op het advies en de beslissing van het Accom van 27 oktober 2005 met betrekking tot een verzoek van de heer [X] ingediend op grond van artikel 133, tiende lid van het Wetboek van vennootschappen. Gelet op de tegensprekelijke beslissing van de Tuchtcommissie van 6 september om de zaak uit te stellen naar de zitting van 8 november /7

2 Gelet op de tegensprekelijke beslissing van de Tuchtcommissie van 8 november om de zaak uit te stellen naar de zitting van 13 december Op de zitting van 13 december 2005 werden de debatten gesloten. Gezien de tussenbeslissing van de Tuchtcommissie van 13 juni 2006 tot heropening der debatten. Gezien de oproeping der partijen met aangetekende brieven van 21 september 2006 voor de zitting van 10 oktober Tenlasteleggingen * * * Louter brevitatis causa verwijst de Tuchtcommissie naar hetgeen dienaangaande werd uiteengezet in de voormelde tussenbeslissing. Rechtspleging Ook hier verwijst de Tuchtcommissie naar hetgeen werd vermeld in de voormelde tussenbeslissing. Op de zitting van 10 oktober is de vertegenwoordiger van de Raad verschenen, alsmede de raadsman van de betrokkene bedrijfsrevisor, Mter (...), advocaat te (...) Het Advies en Controlecomité op de Onafhankelijkheid van de Commissaris is niet verschenen noch iemand voor hen. Beoordeling. I. Dossier nr. 0296/05/B(...) I.A. onwettigheid KB dd 4 april 2003 De betrokkene werpt op dat het KB van 4 april 2003, waarop althans een gedeelte van de tenlasteleggingen is gesteund, onwettig tot stand zou zijn gekomen en derhalve zonder toepassing moet worden gelaten. De betrokkene stunt zich daarvoor voornamelijk op de volgende elementen : - er werd ten onrechte beroep gedaan op de mogelijkheid om het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State aangaande dit K.B. met een spoedbehandeling te bekomen. - De motivering betreffende voormelde spoedeisendheid werd enkel in de Franse taal gesteld en deze motivatie is verschillend van diegene die in de aanhef van het KB werd opgenomen. De Tuchtcommissie merkt op dat in de motivering van de hoogdringendheid bij de aanvraag van het advies vermeld is dat de omschrijving van de prestaties die de onafhankelijkheid van 2/7

3 de commissaris in het gedrang kunnen brengen zo snel mogelijk dient te gebeuren teneinde de rechtszekerheid te verzekeren betreffende de onafhankelijke uitoefening van de functie van commissaris. Daar is echter onmiddellijk aan toegevoegd dat dit besluit onmiddellijk dient te worden gepubliceerd teneinde de art. 4 en 5 van de wet van 2 augustus 2002 in voege te laten treden, conform art. 55 van dezelfde wet. In fine van de motivering is tenslotte benadrukt dat een zo snel als mogelijke publicatie noodzakelijk is teneinde de commissarissen toe te laten de gevolgen daarvan te kunnen inschatten vooraleer het in werking treedt. Het is derhalve duidelijk dat de motivering voor de hoogdringendheid voornamelijk sloeg op de noodzaak op het betreffende KB zo snel mogelijk te publiceren, teneinde de rechtszekerheid te garanderen en om de commissarissen toe te laten daarvan kennis te nemen en zich voor te bereiden op de gevolgen, vooraleer het KB in voege trad. Er wordt trouwens expliciet gesteld dat het in casu om de publicatie gaat, niet zozeer om het in voege treden. De stelling van de betrokkene dat er hier geen spoedeisendheid voorhanden was gezien het 12 maanden tijd heeft gekost om het betreffende KB uitwerking te laten krijgen is derhalve onterecht. Spoedeisendheid kan evenzeer bestaan in de noodzaak tot een snelle publicatie, hetgeen terzake werd bereikt, gezien het KB reeds op 19 mei 2003 werd gepubliceerd, nadat de raad van State het advies gaf op 21 maart Het is eveneens onterecht te stellen dat de een aanvraag tot advies in de beide talen dient gesteld te worden. Terecht werpt de Raad op dat het volgens art. 47 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State enkel de te beoordelen teksten zijn die in de beide landstalen dienen gesteld te zijn, niet de aanvraag tot advies. Tenslotte stelt de Tuchtcommissie vast dat de motivering, die bij de aanvraag tot advies werd gevoegd, wel degelijk werd overgenomen in de aanhef van het betreffende KB. Daarbij is het volgens art. 84, eerste lid, 2 de niet vereist dat dit in dezelfde taal dient gesteld te zijn. De Tuchtcommissie besluit dan ook dat het betreffende KB wettelijk tot stand kwam en toepassing dient te vinden. I.B. Ten gronde I.B.1. Ten laste van de heer [X] I.B.1.a Het niet in acht nemen van de wettelijke en reglementaire voorschriften die van kracht zijn inzake de onafhankelijkheid van de bedrijfsrevisor, in het bijzonder deze die van toepassing zijn op het mandaat van commissaris. Art. 133, lid 1 W. Venn. stelt dat diegenen die zich in een positie bevinden die een onafhankelijke taakuitoefening, overeenkomstig de regels geldend voor het beroep van bedrijfsrevisoren in het gedrang kan brengen niet tot commissaris benoemd kunnen worden. Deze regels waarnaar verwezen wordt betreffen voornamelijk vervat in de wet van 22 juli 1953 en het K.B. van 10 januari 1994, voor wat de periode voor 1 oktober 2003, en vanaf deze datum daarenboven ook het K.B. van 4 april /7

4 De commissie kan enkel vaststellen dat de feitelijke vaststellingen doet besluiten dat de betrokkene zich in een zulkdanige positie bevond dat het de onafhankelijke uitoefening in het gedrang bracht, minstens kon brengen. In 23 bedrijven, waar de betrokken vennootschap, vertegenwoordigd door de heer [X] in persoon, permanente controleopdrachten uitvoer, was het accountantskantoor van de echtgenote van de heer [X] belast met de boekhouding. De echtgenoten (...) (...) waren en zijn blijkbaar nog steeds gehuwd onder het wettelijk stelsel en hebben derhalve een gemeenschappelijk vermogen dat uit de beide vennootschappen kan behaald worden, gezien de beide echtgenoten aandelen hebben in deze vennootschappen. Dergelijke aandelen vormen wel degelijk een vermogen, dat in casu ook gemeenschappelijke is, en waar de beide echtgenoten derhalve belang hebben. De beide kantoren zijn op hetzelfde adres gevestigd en er is een nauwe samenwerking tussen de beide met de mogelijkheid de externe communicatie van de ene vennootschap naar de andere door te geven. Er is een intense samenwerking tussen de beide vennootschappen, in die zin dat steeds [X] in de naam van de vennootschappen voorkomt, dat het accountantskantoor de administratie doet van het revisorenkantoor betreffende de opmaak van de facturen en de opvolging van de debiteuren voor zich neemt. Dat alles brengt met zich dat de activiteiten van de betrokkenen niet als volstrekt onafhankelijk zullen ervaren worden door diegenen die inzage nemen in de verslagen en de verklaringen van de bedrijfsrevisor. Er is minstens een schijn van partijdigheid, hetgeen door de bedoelde regelgeving moet vermeden worden. De Tuchtcommissie is dan ook van oordeel dat deze tenlastelegging bewezen is. I.B.1.b Tekortkomingen aan de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid die ten grondslag liggen aan de uitoefening van het beroep (art. 3 K.B. 10 januari 1994) De raad verwijst de betrokkene een weinig respectvolle houding tegenover de organen van het Instituut door een gebrek aan medewerking aan de onderzoeksverrichtingen van de Raad. De Commissie is van oordeel dat deze tenlastelegging niet kan worden weerhouden. Elke betrokkene heeft het recht zich te verdedigen en deze verdediging te organiseren zoals hij dat het best vindt. Het gebrek aan medewerking, die er in bestaat dat de betrokkene bepaalde stukken niet zou hebben voorgelegd of af en toe te laat zou hebben gereageerd op vragen van de Raad, moet aanzien worden als een element van dat verweer. Inzake tuchtprocedures is het de vervolgende instantie die de nodige bewijzen dient te verzamelen en kunnen zij de vervolgde niet dwingen hen daarbij te helpen. Voorts blijkt uit het gans dossier niet dat de betrokkene een onwaardige houding heeft aangenomen noch dat hij zich negatief heeft uitgelaten of onhoffelijk heeft gedragen tegen de organen van het instituut. 4/7

5 Deze tenlastelegging is dan ook niet bewezen. I.B.1.c Niet in acht nemen van de toepasselijke controlenormen van het IBR inzake de controle bij het voorstel tot ontbinding van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en een inbreuk op de algemene controlenorm De verdediging verwijst in casu naar het arrest van het Hof van Beroep te (...). Het arrest motiveert ondermeer als volgt : In casu heeft appellante deze balans in continuïteit opgesteld, gezien het de bedoeling was om de handelsactiviteiten tijdelijk voort te zetten (wat ook is gebeurd) om de zaak in going concern te kunnen overlaten. In deze optiek was het niet onredelijk om de realisatiewaarde van de voorraden (via overname of normale winkelverkoop) te waarderen op de boekhoudkundige waarde. Het arrest dat aldus heeft geoordeeld over deze aangelegenheid heeft gezag van gewijsde, wat met zich brengt dat de commissie wat dat betreft gebonden is aan dit oordeel van het Hof. De commissie is ten andere met het Hof van oordeel dat in casu dat de waardering van de voorraden op de boekhoudkundige waarde inderdaad verantwoord was, nu de bijzondere algemene vergadering geopteerd had om de activa in de vereffeningbalans niet af te waarderen tot hun vermoedelijke liquidatiewaarde. Dit vond dan weer zijn reden in het feit dat gepoogd zou worden het bedrijf in going concern over te laten, waardoor precies de activa hun boekhoudkundige waarde behielden zolang de handelsactiviteiten werden verder gezet. Dat brengt meteen met zich dat een inbreuk wegens het niet respecteren van de algemene controlenorm 1.1 niet kan weerhouden worden gezien de betrokkene moet geacht worden wel degelijk een juist standpunt te hebben ingenomen na een doelgerichte en nauwgezette controle. Deze tenlastelegging is derhalve niet bewezen. I.B.2 Ten laste van de Burg. BVBA [Y] I.B.2.a Het niet in acht nemen van de wettelijke en reglementaire voorschriften die van kracht zijn inzake de onafhankelijkheid van de bedrijfsrevisor, in het bijzonder deze die van toepassing zijn op het mandaat van commissaris. De Tuchtcommissie verwijst naar hetgeen dienaangaande werd uiteengezet onder I.B.1.a hierboven. Het gaat om precies dezelfde feiten en tenlasteleggingen waarvan hierboven werd geoordeeld dat ze bewezen zijn. Deze feiten zijn ook bewezen in hoofde van de vennootschap die als commissaris is opgetreden met de heer [X] als vertegenwoordiger. I.B.2.b. Onvoldoende toezicht door de vennootschap met betrekking tot de naleving door hun vertegenwoordiger van de wetsbepalingen en reglementaire voorschriften zoals vermeld onder I.B.2.a. hierboven. Het is duidelijk dat dit niet is gebeurd, meer zelfs de vennootschap nam het mandaat van commissaris aan met als vertegenwoordiger de heer [X], die de leiding had over de 5/7

6 vennootschap, wetende dat in strijd was met de bepalingen betreffende de onafhankelijkheid van de commissaris. In ieder geval dienden zij dat te weten. Deze tenlastelegging is dan ook bewezen. II. Dossier nr. 302/05/B(...)/N - ACCOM II.A. Onwettigheid K.B. 4 april Louter brevitatis causa verwijst de Tuchtcommissie naat hetgeen dienaangaande werd uiteengezet onder I.A. en besluit tot de wettigheid van het K.B. II.B. Ten gronde De Tuchtcommissie stelt vast dat de inbreuken door het Comité weerhouden dezelfde zijn als deze die door de Raad van het Instituut werden weerhouden. Meer nog, het Comité steunt zich ten dezen, benevens enkele brieven van de betrokkene zelf lopende hun onderzoek, op het verslag van de Raad van het Instituut om tot dezelfde conclusies te komen, zij het dat deze conclusies uiteraard enkel slaan op de onafhankelijkheid. Het Comité formuleert derhalve geen nieuwe inbreuken, doch sluit zich in feite aan bij de vaststellingen van de Raad van het Instituut en herhaalt dezelfde inbreuken. De Tuchtcommissie heeft reeds geoordeeld dat de tenlasteleggingen betreffende de onafhankelijkheid bewezen zijn. Dat kan echter geen weerslag hebben op de te nemen tuchtmaatregelen, gezien de feitelijke omstandigheden, die daartoe aanleiding gaven, dezelfde zijn. OM DEZE REDENEN, DE TUCHTCOMMISSIE, Rechtsprekend op tegenspraak tegenover de Raad van het Instituut, de heer [X] en Burg. BVBA [Y] en bij verstek tegenover het Advies en Controlecomité op de onafhankelijkheid van de Commissaris. A. In hoofde van de heer [X] Acht de tenlastelegging uit hoofde van inbreuken op de onafhankelijkheid van de commissaris, zoals omschreven onder I.B.1.a hierboven en als dusdanig herhaald door ACCOM bewezen. Acht de tenlasteleggingen zoals omschreven onder I.B.1.b en I.B.1.c niet bewezen. B. In hoofde van de Burg. BVBA [Y] 6/7

7 Acht de tenlasteleggingen uit hoofde van inbreuken op de onafhankelijkheid van de commissaris, zoals omschreven onder I.B.2.a hierboven en als dusdanig herhaald door ACCOM bewezen. Acht de tenlastelegging zoals omschreven onder I.B.2.b hierboven omschreven bewezen. Legt aan de heer [X] als tuchtsanctie een schorsing op van één maand. Legt aan de Burg. BVBA [Y] als tuchtsanctie een schorsing op van één maand. Aldus gedaan en uitgesproken in de openbare zitting van 6 februari 2007 door de Nederlandstalige Kamer van de Tuchtcommissie van het Instituut der Bedrijfsrevisoren, (...). 7/7