105601 SAMENVATTING Werknemer heeft Niet Aangeboren Hersenletsel en er dient op advies van de bedrijfsarts een goede werkbalans te zijn. De werknemer wordt verweten dat zich een aantal incidenten hebben voorgedaan. Naar het oordeel van de Commissie zien de meeste van deze verwijten op het onvoldoende functioneren van werknemer. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van de werkgever gelegen om, indien werknemer de eerder met zijn directeur gemaakte afspraken niet, dan wel onvoldoende naleefde, de volgende stap in de functioneringscyclus te zetten dan wel in ieder geval een verbetertraject in te zetten. Voorts hebben de incidenten zich voorgedaan in een periode waarin sprake was van een piekbelasting, in die zin dat werknemer meer lesuren waren toebedeeld dan op basis van het gegeven medisch advies verantwoord was. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van plichtsverzuim, nog afgezien van de vraag of de incidenten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en wat de ernst van deze incidenten is. Het aanspreken van een leerling met "beugelbekje" kan wel worden aangemerkt als plichtsverzuim. Gezien echter het gegeven dat werknemer hiervoor zijn spijt heeft betuigd en gelet op de disbalans in werkzaamheden in de periode waarin dit incident zich heeft voorgedaan, acht de Commissie het opleggen van een schriftelijke berisping in verhouding tot dit plichtsverzuim niet proportioneel. Beroep gegrond. UITSPRAAK in het geding tussen: de heer A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. S.G. Volbeda en het College van Bestuur van de Stichting C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlage van 6 november 2012, ingekomen op 6 november 2012 en aangevuld bij brief met bijlagen d.d. 29 november 2012, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 28 september 2012 om hem de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping op te leggen wegens plichtsverzuim. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, gedateerd 22 januari 2013, ingekomen op 23 januari 2013 en nader aangevuld op 1 maart 2013. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 7 maart 2013 te Utrecht. A verscheen, vergezeld van zijn echtgenote, in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer E, voorzitter Centrale Directie F, mevrouw G, hoofd P&O F en de heer H, jurist C, daartoe gemachtigd bij schriftelijke volmacht d.d. 26 februari 2013. De werkgever heeft een pleitnotitie overgelegd. 105601/ uitspraak d.d. 21 maart 2013 pagina 1 van 5
2. DE FEITEN A, geboren 30 november 1961, is sinds 1 augustus 1999 werkzaam bij het F te J, vallende onder de Stichting C. A is laatstelijk werkzaam als docent LD in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO. A heeft Niet Aangeboren Hersenletsel als gevolg van een hersenbeschadiging. Hierdoor is hij langere tijd arbeidsongeschikt geweest. Nadat A volledig arbeidsgeschikt was verklaard, was het advies van de arbo-arts aan de werkgever dat A zijn eigen werk normaal kan verrichten, mits een goede balans gevonden wordt in werkbelasting. Op 14 december 2010 zijn er, met het oog op een goede (werk)balans, in een gesprek tussen A en de sectordirecteur een aantal afspraken gemaakt. Eén van die afspraken was dat, als A het overzicht in zijn werk dreigt te verliezen, hij hierover in overleg kan treden met de sectordirecteur dan wel zijn teamleider. Nadat zich in de periode april-december 2011 volgens de werkgever een aantal incidenten had voorgedaan met betrekking tot het functioneren van A, heeft de werkgever de bedrijfsarts gevraagd of deze incidenten mogelijk te maken hadden met de beperkingen van A. De bedrijfsarts heeft in zijn advies van 22 december 2011 geconcludeerd dat de beperkingen niet recent waren onderzocht en dus ook niet bekend waren. Zijn advies was om de klachten nader te onderzoeken. Alhoewel uit het hierop volgende onderzoek bleek dat A nog beperkingen heeft op het gebied van werkgeheugen, planning en organisatie en taakevaluatie en in mindere mate op het gebied van ordelijkheid en inhibitie, heeft de bedrijfsarts in zijn werkhervattingsadvies geconcludeerd dat A zijn eigen werk normaal kan verrichten mits er een goede balans kan worden gevonden in de werkbelasting door het jaar heen. In een door de werkgever aangevraagde second opinion werd dit bevestigd door een andere bedrijfsarts. Vervolgens heeft de werkgever op 26 juni 2012 A schriftelijk meegedeeld voornemens te zijn hem een schriftelijke berisping op te leggen wegens plichtsverzuim. A heeft tegen dit voornemen op 27 augustus 2012 schriftelijk verweer gevoerd. Bij brief van 28 september 2012 heeft de werkgever A de schriftelijke berisping opgelegd. Tegen deze beslissing richt zich het beroep. A is thans gedeeltelijk arbeidsongeschikt. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN Standpunt van A A stelt geen plichtsverzuim te hebben gepleegd zodat er ook geen berisping had opgelegd mogen worden. Indien de Commissie wel tot plichtsverzuim mocht concluderen, dan is geen sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van A. In feite zegt de werkgever dat hij niet goed functioneert. De werkgever is in de bestreden beslissing voorts niet op alle punten van de zienswijze van A ingegaan. A is een enthousiast en gedreven docent die, ondanks zijn beperkingen, al het mogelijke heeft gedaan om zijn functie zo goed mogelijk te verrichten. De werkgever heeft echter in onvoldoende mate uitvoering gegeven aan het advies van de arboarts om te zorgen voor een evenwichtige balans in werkbelasting. In het schooljaar 2011-2012 was er een te hoge werkdruk, grote diversiteit in werkgebieden en sprake van voor A nieuwe lesgebieden en leerling groepen. Bovendien was sprake van piekbelasting doordat hij, evenals de voorgaande jaren, het eerste half jaar 31 lesuren had en de tweede helft 20 lesuren. Daardoor was er sprake van veel druk, spanning en stress waardoor de kans op fouten en miscommunicatie toenam. A heeft zijn zorgen hierover geuit bij de teamleider; deze heeft hiermee echter niets gedaan. Ook is hem geen hulp en/of coaching aangeboden. Op initiatief van A is nu weer met job coaching gestart en wordt hij begeleid door een coach die beschikt over specifieke kennis over niet aangeboren hersenaandoeningen. Desgevraagd geeft A aan 105601/ uitspraak d.d. 21 maart 2013 pagina 2 van 5
dat hij zijn zorgen niet heeft aangekaart bij zijn leidinggevende; hij vindt dat ook moeilijk. Als deze hem ernaar had gevraagd, zou hij dat wel hebben gedaan. Het laatste functioneringsgesprek met A is in 2009 gevoerd. Ten aanzien van de specifieke incidenten erkent A dat de planning van de toets Levensbeschouwing niet juist was. Ook heeft hij inderdaad beugelbekje gezegd tegen een leerling. Dat laatste betreurt A zeer; het gebeurde in een periode waarin A naar eigen zeggen aan het overleven was. De overige feiten betwist A. Standpunt werkgever De werkgever geeft aan wel degelijk te zijn ingegaan op de door A ten aanzien van het voorgenomen besluit ingebrachte punten. Dit heeft evenwel niet geleid tot een andere beslissing. Voorts is rekening gehouden met het feit dat A te kampen heeft met Niet Aangeboren Hersenletsel. Juist daarom heeft de werkgever gewacht met het opleggen van de maatregel en eerst de bedrijfsarts verzocht te beoordelen of er sprake was van een onevenwichtige balans en/of de beperkingen aan de zijde van A die van invloed zijn geweest op de gebeurde incidenten. De werkgever erkent dat het aantal lesuren in de eerste helft van het schooljaar 2011-2012 hoog is geweest, maar geeft tevens aan dat het aantal lesuren in de tweede helft minder was zodat er gemiddeld sprake was van een normale taakbelasting. Bovendien heeft A hiertegen geen bezwaar gemaakt. In het huidige schooljaar is dit anders geregeld en is er geen sprake meer van piekbelasting. Met het oog op een goede balans, hoefde A in de voorafgaande jaren een aantal taken niet uit te voeren, waaronder het mentoraat. Ondanks de in 2010 gemaakte afspraken, dat A in overleg kan treden met de sectordirecteur en/of de teamleider en hij zijn werk dient te laten controleren door een collega, heeft hij dit niet gedaan en zijn er meerdere klachten binnengekomen over de door hem opgestelde toetsen. Daarnaast kwamen er klachten over het inplannen van een toets op een roostervrij tijdstip voor de leerlingen en over het door A gebezigde taalgebruik ( beugelbekje, oudwijf en mongolenkop ). Dit alles levert naar het oordeel van de werkgever plichtsverzuim op. Omdat er sprake was van een goede werkbalans stond het de werkgever vrij om A een berisping op te leggen. Daarbij benadrukt de werkgever dat de integriteit en inzet van A geen issue zijn. Desgevraagd geeft de werkgever aan dat C een systeem van functionerings- en beoordelingsgesprekken kent. Sinds 2009 zijn er weliswaar in dat kader geen formele functionerings- of beoordelingsgesprekken met A meer gevoerd, maar er zijn wel verschillende andere gesprekken met hem gevoerd over zijn functioneren. Van al deze gesprekken zijn verslagen gemaakt. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid Aangezien de instelling is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 52 lid 1 W, en binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. De berisping De Commissie constateert allereerst dat de voornemenprocedure van artikel 9.a.8 CAO is gevolgd. Dat de werkgever in de uiteindelijke beslissing mogelijk niet op alle door A in zijn verweer aangevoerde punten is ingegaan, maakt dit niet anders. A is immers in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze ten aanzien van het voornemen te geven. 105601/ uitspraak d.d. 21 maart 2013 pagina 3 van 5
Bij het beantwoorden van de vraag of de werkgever A in redelijkheid de disciplinaire maatregel van een schriftelijke berisping heeft kunnen opleggen, beoordeelt de Commissie in eerste instantie of de feiten, waarop de beslissing is gebaseerd voldoende vaststaan. Indien dat het geval is, beoordeelt de Commissie of deze kunnen worden aangemerkt als plichtsverzuim als bedoeld in artikel 9.a.7 lid 2 CAO en, in het bevestigende geval, of de opgelegde maatregel, alle omstandigheden in aanmerking genomen, proportioneel is. De Commissie stelt vast dat de werkgever blijkens de bestreden beslissing van 28 september 2012 aan het plichtsverzuim ten grondslag heeft gelegd het feit dat zich diverse incidenten met betrekking tot het functioneren van A hebben voorgedaan, met name in de periode april tot en met december 2011. Sommige incidenten, te weten het niet juist inplannen van de toets Levensbeschouwing en het aanspreken van een leerling met het woord beugelbekje, zijn door A als feit erkend, zij het dat hij daarbij wel omstandigheden heeft aangevoerd die volgens hem een verklaring en/of verontschuldiging voor zijn gedrag en handelen vormen. De andere door de werkgever genoemde incidenten heeft A ontkend en onvoldoende is komen vast te staan of en hoe deze zich hebben voorgedaan. A heeft erkend dat hij een toets Levensbeschouwing heeft ingepland op een moment waarvan achteraf bleek dat dit voor de leerlingen een roostervrij moment was. Hoewel dit inplannen derhalve niet conform de voorschriften is gebeurd, levert dit naar het oordeel van de Commissie geen plichtsverzuim als bedoeld in artikel 9.a.7 lid 2 CAO op. Niettemin kan het aanspreken van een leerling met beugelbekje naar het oordeel van de Commissie wel worden aangemerkt als plichtsverzuim. Gezien echter het gegeven dat A hiervoor zijn spijt heeft betuigd en gelet op de disbalans in werkzaamheden in de periode waarin dit incident zich heeft voorgedaan, acht de Commissie het opleggen van een schriftelijke berisping in verhouding tot dit plichtsverzuim niet proportioneel. Naar het oordeel van de Commissie liggen de overige verwijten van de werkgever aan A vooral op het gebied van niet kunnen, dat wil zeggen dat deze verwijten zien op onvoldoende functioneren van A. De werkgever heeft ter zitting aangegeven dat bij A sprake is van disfunctioneren en benadrukt dat dit disfunctioneren niet veroorzaakt wordt door het niet willen van A. Het onderscheid tussen niet kunnen en niet willen is naar het oordeel van de Commissie van belang omdat dit onderscheid de richting bepaalt van de door een werkgever te ondernemen actie op eventuele tekortkomingen van de werknemer. Een werknemer die disfunctioneert en die, hoewel hij op zijn gedrag is aangesproken en hoewel hij in staat is zich te verbeteren, dit nalaat, kan een disciplinaire maatregel worden opgelegd. Diezelfde werknemer die disfunctioneert, maar daarbij de wil toont om zich te verbeteren en die hierin niet of niet voldoende slaagt, zou een traject moeten krijgen dat is gericht op het door scholing/coaching/begeleiding verbeteren van het functioneren. Indien dit traject geen of onvoldoende resultaat zou opleveren zou dit mogelijk kunnen leiden tot de conclusie dat de medewerker onbekwaam/ongeschikt is voor de vervulde betrekking. Op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde is de Commissie gebleken dat na 2009 geen functioneringsgesprek meer is gevoerd met A. Het oppakken van de cyclus functioneren en beoordelen had op het moment van het opleggen van de disciplinaire maatregel nog niet plaats gevonden. Het had onder de gegeven omstandigheden op de weg van de werkgever gelegen om, indien A de op 14 december 2010 met de sectordirecteur gemaakte afspraken niet, dan wel onvoldoende naleefde, de volgende stap in de functioneringscyclus te zetten dan wel in ieder geval een verbetertraject in te zetten. Eerst ten tijde van het opleggen van de bestreden berisping is een coach benaderd. Daarenboven is gebleken dat er, zeker in de periode april tot en met december 2011, de periode waarin de vermeende incidenten zich zouden hebben voorgedaan, sprake was van een piekbelasting, in die zin dat A meer lesuren 105601/ uitspraak d.d. 21 maart 2013 pagina 4 van 5
waren toebedeeld dan op basis van het gegeven medisch advies verantwoord was. Hoewel de werkgever heeft aangegeven wel degelijk rekening te hebben gehouden met de hersenaandoening van A, heeft de werkgever naar het oordeel van de Commissie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er in voornoemde periode sprake was van een goede (werk)balans. Zo heeft de werkgever niet onderbouwd dat de bedrijfsarts de feitelijke taakbelasting in deze periode als een goede balans heeft aangemerkt noch zijn er stukken overgelegd ten aanzien van de taakbelasting van A waaruit dit zou kunnen blijken. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat sprake is van plichtsverzuim, nog afgezien van de vraag of de incidenten zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en wat de ernst van deze incidenten is. Het geheel overziend is de Commissie van oordeel dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Dientengevolge oordeelt zij het beroep gegrond. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 21 maart 2013 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, mr. E.M.W.P. Hermans, drs. K.A. Kool, mr. C.H. Kemp-Randewijk en mr. M.Th. van Wel, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. 105601/ uitspraak d.d. 21 maart 2013 pagina 5 van 5