Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen 5 oktober 2017 Nick Van Gils
Inhoud Voorafgaande fiscale due diligence als basis Fundamenteel verschil in behandeling tussen prijsaanpassing en schadevergoeding Brutering voor fiscale impact ( gross up ) Disclosure Specifieke gevallen of toepassingen Vennootschappen met fiscale verliezen/attributen Earn out of uitgestelde betalingen Aanvullende bedenkingen Timing van fiscale garanties Toegang tot informatie behandeling van geschillen Page 2 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Fiscale due diligence als basis Due diligence onderzoek gaat meestal vooraf aan onderhandeling van koop-verkoop contract Algemene fiscale garanties of vrijwaringen Fiscale compliance (Vennb, BTW, etc.) - tijdige en correcte indiening van aangiften, fiches en andere wettelijke formaliteiten Tijdige en volledige betaling van alle openstaande belastingschulden Marktconforme verrekenprijzen abnormale of goedgunstige voordelen Correcte fiscale behandeling van reorganisatieverrichtingen (fusies, splitsingen, ed.) Bevestiging dat geen controles of geschillen aangekondigd of lopende zijn Bevestiging dat er geen vast inrichtingen bestaan buiten België Geen toepassing van antimisbruikbepalingen of simulatie Etc. Page 3 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Fiscale due diligence als basis Due diligence onderzoek gaat meestal vooraf aan onderhandeling van koop-verkoop contract Specifieke fiscale garanties of vrijwaringen Voorzichtigheid aan te raden bij verborgen exposures, uitgangspunt nemen dat fiscus contract beoordeelt. Daarom meestal geen volledige of omslachtige beschrijving en soms gebruik van afzonderlijke tax deed/side letter. Enkel voor lopende controles of hangende geschillen met de fiscus (?) Enkel voor informatie of transacties die reeds bekend zijn of kunnen zijn bij de fiscus (?) Geldigheid van voorafgaande beslissingen Transacties die reeds publicatie hebben gehad in het Belgisch Staatsblad (bijv. kapitaalvermindering, fusie, splitsing) Fiscale verliezen of andere attributen (cf. infra) maar opletten met change of control voorziening in WIB! Page 4 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Fundamenteel verschil in behandeling tussen prijsaanpassing en schadeloosstelling Prijsaanpassing Koper Boekhoudkundig : enkel balansmatige verwerking (+/- financiële vaste activa), geen P/L impact Fiscaal : geen impact, want geen P/L effect enkel naar toekomst toe verhoogde of verlaagde basis voor meerwaardebepaling Verkoper Boekhoudkundig : aanpassing van de initiële meer- of minderwaarde (+/-) Fiscaal : bijkomende (vrijgesteld of laag belaste) meerwaarde of niet aftrekbare minderwaarde Indien correctie tijdens hetzelfde boekjaar als initiële realisatie, compensatie mogelijk Indien correctie niet in hetzelfde boekjaar, geen compensatie mogelijk en behandeling afhankelijk van aanpassing + (meerwaarde) of (minderwaarde) Page 5 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Fundamenteel verschil in behandeling tussen prijsaanpassing en schadeloosstelling Schadevergoeding of indemnity Koper Boekhoudkundig : in principe uitzonderlijk resultaat in P/L, maar aanpassing aanschaffingswaarde financieel vast actief niet volledig uitgesloten (bijv. indien vrijwaring wordt betaald aan de koper) Fiscaal : uitzonderlijk resultaat is belastbaar aan gewoon tarief Vennb Verkoper Boekhoudkundig : uitzonderlijke kost in P/L Fiscaal : in principe fiscaal aftrekbaar volgens algemene regels (art. 49 WIB) Maar bijkomende kost bij de verkoop van een deelneming (dus verlaagt meerwaarde op aandelen en dus de facto niet aftrekbaar)? Niet-aftrekbare belasting? In principe niet het geval, want de verkoper is niet de belastingplichtige die de aanslag ondergaat. Page 6 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Prijsaanpassing als algemene regel Geen specifieke bepaling in het Wetboek Inkomstenbelasting ( WIB ) Bepalingen burgerlijk wetboek In principe is vrijwaringsclausule een aanpassing van de prijs Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) opinie 126/15 Indien voorzien in het koop-verkoop contract ( SPA ) betreft een vrijwaringsclausule een aanpassing van de prijs Contractuele bepalingen/voorwaarden betekenen in regel de koop-verkoop voor een niet definitieve prijs Kunnen partijen hiervan expliciet afwijken? Burgerlijk wetboek en CBN advies zijn niet bindend afwijking mogelijk tussen partijen Volgende elementen kunnen impact hebben op de beoordeling: De begunstigde van de vrijwaring (koper of de overgenomen vennootschap); Bedrag van de vrijwaring (op zichzelf of samen met andere) beperkt tot de verkoopprijs; Definitie van de verkoopprijs laat variaties toe of definitieve/ongewijzigde prijs; Moment waarop de vrijwaring wordt overeengekomen In het koop-verkoopcontract of afzonderlijke overeenkomst (zgn. tax deed of side letters) die afzonderlijk moet worden beschouwd Dus : steeds belangrijk om duidelijk de intenties tussen partijen weer te geven in het contract! Page 7 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Brutering voor fiscale impact ( gross up ) Negotiatie van garanties en vrijwaring houdt rekening met fiscale positie koper en verkoper Vereffening van vrijwaring inclusief fiscale effect Verkoper : vrijwaring is netto na verrekening van fiscale aftrek door koper of target; Koper : vrijwaring is volledig (netto bedrag is minimum) Bij prijsaanpassing, de verkoper heeft een belang om een netto vereffening te negotiëren rekening houdend met fiscale aftrek voor kosten bij de koper/target (algemene vrijwaringen), maar fiscale vrijwaring veelal geen aftrekbar kost voor de koper/target (bijv. vennootschapsbelasting is geen aftrekbare kost). In geval van een vrijwaring/schadevergoeding (geen prijsaanpassing), is er een belang voor de koper om een bruto vrijwaring te ontvangen (100% van de schuld) of een gebruteerde vrijwaring voor inkomstenbelasting (aangezien de vrijwaring belastbaar is doch de fiscale kost niet aftrekbaar). Tegenstrijdige belangen: In de meeste gevallen, Belgische koper is voorstander voor een prijsaanpassing (fiscaal neutraal cf. infra). Verkoper vaak voorstander van een vrijwaring/schadevergoeding, want fiscaal aftrekbare kost. Maar koper zal dan compensatie vragen voor het na belasting effect. Page 8 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Disclosure Kwalificatie geven aan fiscale garanties en vrijwaringen door disclosure Vaak worden garanties en vrijwaringen niet gegeven voor zover bepaalde items door de verkoper specifiek werden overgemaakt of ge-disclosed tijdens due diligence. Opletten voor algemene dataroom disclosure en te goeder trouw clausules Discussie vermijden Wat wordt een goed huisvader geacht op te maken uit dataroom documentatie (?) Accepteren van disclosure zonder prijsaanpassing of vrijwaring (?) Bijvoorbeeld enkel kwalificatie aanvaarden van algemene garanties en vrijwaring maar niet voor specifieke vrijwaringen Specifieke disclosure van fiscale aspecten met bijhorende specifieke vrijwaring Bij gebrek aan disclosure, risico verhoogt voor de verkoper in geval van typische fiscale garanties en vrijwaringen, dus verkoper zal deze desgevallend beperken. Page 9 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Specifieke gevallen of toepassingen Vennootschappen met overgedragen fiscale verliezen of andere fiscale attributen Worden dergelijke items gewaardeerd in de context van de prijsbepaling (?) Deferred tax asset = cash like item Welke termijn wordt in acht genomen? (typische 3 tot 5 jaar horizon voor GAAP doeleinden) In bevestigend geval, compensatie voor verlies aan fiscale attributen door correcties bij fiscale controle Wellicht dan enkel compensatie voor het fiscale nadeel Let op impact zomerakkoord 2017 : vanaf 2018 kunnen correcties mogelijk bij fiscale controle niet meer worden opgevangen met fiscale attributen dus cash tax exposure! Impact op verjaartermijn (cf. infra) Voldoende inzicht in origine/oorsprong van de fiscale attributen zodat toekomstige aanwending ervan met bepaalde zekerheid kan worden aangenomen Indien dit niet het geval is, specifieke garantie of vrijwaring (cf. supra) Page 10 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Specifieke gevallen of toepassingen Earn out of uitgestelde betaling Meest voorkomende gevallen: Koper kan de prijs niet ineens betalen en er wordt een gefaseerde betaling opgenomen; Betaling van de prijs is afhankelijk van post closing acties, bijv. audit van de rekeningen; en Betaling is (gedeeltelijk) afhankelijk van toekomstige prestaties door het overgenomen bedrijf. CBN advies no. 126/9 boekhoudkundige behandeling als volgt: Vaste prijs bepaald op datum van de overeenkomst = investeringswaarde in de aandelen; Variabele prijs die niet voorwaardelijk is = investeringswaarde in de aandelen op moment van overname (met overeenstemmende schuld aan de verkoper); en Variabele prijs die voorwaardelijk is = investeringswaarde wanneer de voorwaarde(n) vervuld werd(en). Specifieke fiscale aspecten Let op voor her-kwalificatie in bezoldiging, indien bijv. uitgestelde betalingen voorwaardelijk zijn aan toekomstige prestaties van bedrijfsleider of werknemers van het overgenomen bedrijf. Discrepantie tussen prijs voor de aandelen en bezoldiging voor dienst (post acquisitie). Meeste rechtsspraak behandelt de situatie van een overdracht van een handelszaak aan een eigen vennootschap en niet aan een derde partij. Page 11 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Aanvullende bedenkingen Timing van fiscale garanties Minimum: algemene verjaringstermijn van drie jaar. Let op voor specifieke verjaringstermijnen Bijvoorbeeld vijf jaar voor roerende voorheffing Bij aanwezigheid fiscale attributen tot op moment van gebruik (link met deferred tax asset mechanisme cf. supra). Afhankelijk van kwaliteit due diligence, eventueel uitbreiden tot zeven jaar voor fraude. Wanneer kan garantie worden ingeroepen? Vanaf moment van bijkomende fiscale aanslag Wanneer alle rechtsmiddelen (inclusief gerechtelijk beroep of cassatie werden uitgeput) Voorfinanciering van fiscale schuld om nalatigheidsinterest te vermijden of vrijwaring inclusief belastingverhogingen, boete, interesten en erelonen met betrekking tot juridische bijstand. Referentiedatum bepalen tot welke datum garanties gelden (meestal laatst afgesloten jaarrekening of completion accounts). Page 12 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Aanvullende bedenkingen Toegang tot informatie Wie behandelt mogelijk geschillen? Koper of verkoper. Toegang tot informatie verzekeren post closing (indien koper) Notificatieverplichting en recht op verdediging om belangen optimaal te behartigen (indien verkoper) Page 13 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen
Contactgegevens Nick Van Gils Partner EY Transaction Tax De Kleetlaan 2 1831 Diegem Nick.van.gils@be.ey.com Tel. 02 774 95 23 GSM 0497 12 26 38 Page 14 5 oktober 2017 Fiscale garanties en vrijwaringsregelingen