Vormen van subsidiariteit

Vormen van subsidiariteit Een historisch-comparatistische studie naar het subsidiariteitsbeginsel bij pand, hypotheek en borgtocht PROEFSCHRIFT ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden, op gezag van de Rector Magnificus prof. mr. P.F. van der Heijden, volgens besluit van het College voor Promoties te verdedigen op donderdag 15 april 2010 klokke 13.45 uur door Egbert Koops Geboren te Utrecht in 1979

Uitgebreide inhoudsopgave Verkorte inhoudsopgave Lijst van afkortingen Woord vooraf VII XVII XXI DEEL I - HET ROMEINSE RECHT 1 1.1. Inleiding 3 1.2. Borgtocht 6 1.2.1. Inleiding en begripsbepaling 6 1.2.1.1. Accessoriëteit 7 1.2.1.2. Subsidiariteit 9 1.2.1.3. Regres, schuldsplitsing en subrogatie 10 1.2.2 Stipulatieborgtocht 12 1.2.2.1. Procesconsumptie (C. 8,40(41),28) 14 1.2.2.2. Keuzevrijheid en afstand daarvan (C. 8,40(41),5) 17 1.2.2.3. Zedelijke plichten (D. 47,10,19) 24 1.2.3. Mandaatborgtocht (C. 8,40(41),23) 26 1.2.4. Constitutum debiti alieni 28 1.2.5. Op borgtocht gelijkende aansprakelijkheden 29 1.2.5.1. Gemeentelijke magistraten (D. 50,1,13) 30 1.2.5.2. Gezamenlijke voogdij (C. 5,75,5) 31 1.2.5.3. Verschil met borgtocht 33 1.3. Goederenrechtelijke zekerheidsrechten 34 1.3.1. Inleiding: systeem van goederenrechtelijke zekerheidsrechten 34 1.3.2. Keuzevrijheid van de crediteur 37 1.3.2.1. Het ontbreken van procesconsumptie (C. 4,10,10 en D. 20,1,13,4) 39 1.3.2.2. Keuzevrijheid onder de schuldenaar (D. 20,5,8) 40 1.3.2.3. Zaaksgevolg (C. 8,27(28),12) 42 1.3.2.4. Keuzevrijheid onder derden (C. 8,13(14)44 en 15) 43 1.3.3. Ontwikkelingen in de keizertijd 45 1.3.3.1. Mededeling aan de schuldenaar (C. 8,13(14),10) 46 1.3.3.2. 'Beneficium excussionis realis' (C. 8,13(14),2) 48 1.3.3.3. Pandrecht ten titel van vonnis 50 1.3.3.4. Fiscale schulden (D. 49,14,47,pr.) 52

X Uitgebreide inhoudsopgave 1.4. De invoering van Novelle 4 60 1.4.1. De inhoud van Novelle 4 60 1.4.1.1. Subsidiaire aansprakelijkheid van borgen (Nov. 4,1) 61 1.4.1.2. Subsidiaire aansprakelijkheid van derdenbezitters (Nov. 4,2) 65 1.4.2. De samenhang met andere Novellen 67 1.4.2.1. Uitzondering ten behoeve van bankiers (Nov. 136) 68 1.4.2.2. Analogie met hoofdelijkheid (Nov. 99) 71 1.4.2.3. Uitzondering: vervreemding tijdens procedure (Nov. 112,1) 72 DEEL II - HET GEMENE RECHT TUSSEN II5O EN I55O 77 11.1. Inleiding: de receptie van Novelle 4,2 79 11.2. De volgorde van uitwinning uit Collatio 1,4 81 11.2.1. Plaatsing van het voorrecht van uitwinning 81 11.2.2. Reikwijdte van de uitwinning: executie onder de schuldenaar 82 11.2.3. Collatio 1,4: volgorde van verhaalsaansprakelijke personen 87 11.3. Het 'exceptionele' karakter van het voorrecht van uitwinning 90 11.3.1. Afwezigheid van de hoofdschuldenaar 90 11.3.1.1. Toepassing van de afwezigheidsregel op derden-bezitters 92 11.3.1.2. Notoire insolventie van de schuldenaar 93 11.3.2. Geen verplichting tot onmogelijke uitwinning 95 11.3.3. Afstand van het voorrecht 96 11.3.4. De 'possessoire condictie' (C. 7,32,12,pr.) 97 11.4. 'Derdenbezit': toepassingsgebied van het voorrecht 101 II.4.1. Derden-verkrijgers 101 H.4.2. Houders gelden niet als derden-bezitters 103 11.4.3. Debiteuren blijven hun rang behouden 103 11.4.4. Lager gerangschikte zekerheidsnemers (C. 8,13(14),2) 104 11.4.5. Zekerheidsrechten op vorderingen 107 11.4.5.1. Aard van de actie tegen de debiteur van een verpande vordering 108 11.4.5.2. De 'actio utilis' als persoonlijke actie 109 11.4.5.3. Samenhang met het pandrecht ten titel van vonnis 111 11.4.5.4. De 'actio utilis' als zakelijke actie 112 11.4.5.5. Belang van het onderscheid 114

Uitgebreide inhoudsopgave XI 11.5. De verhouding tussen Novelle 4,2 en Novelle 112,1 117 11.5.1. Novelle 112,1 derogeert aan Novelle 4,2 117 11.5.2. Pogingen tot harmonisatie 119 11.5.2.1. Door Novelle 112,1 is Novelle 4,2 afgeschaft 119 11.5.2.2. Betrekking op de Actio Pauliana 120 11.5.2.3. Derden die hun bezit ontlenen aan de debiteur 121 11.5.2.4. Vervreemding tijdens een hypothecaire actie tegen de debiteur 122 11.5.2.5. Vervreemding onder beding van aflossing 123 11.6. Besluit 125 DEEL III - HET ROOMS-HOLLANDSE EN ROOMS-FRIESE RECHT (155O-18OO) 129 111.1. Inleiding 131 111.2. Conventionele hypotheken 133 111.2.1. Conventionele hypotheek op roerende zaken: geen zaaksgevolg 133 111.2.1.1. Geen verkrijging in bezwaarde staat 134 111.2.1.2. Bezitsbescherming voor de crediteur 135 111.2.2. Conventionele hypotheek op onroerende zaken 136 111.2.2.1. Conventionele generale hypotheek (1): geen zaaksgevolg 136 111.2.2.2. Conventionele generale hypotheek (2): geen voorrecht 138 111.2.2.3. Conventionele speciale hypotheek: zaaksgevolg, geen voorrecht 141 111.2.3. Afwijkende regeling: Amsterdams octrooi 143 111.3. Legale hypotheken 144 111.3.1. Legale hypotheek op onroerende zaken: zaaksgevolg 144 111.3.2. Analoge toepassing van de Politieke Ordonnantie 146 111.3.3. Voet: gelijkstelling aan conventionele hypotheken 147 111.3.4. Hoge Raad: geen volgorde van uitwinning 149 111.4. Het Rooms-Friese recht 151 111.4.1. Inleiding: zaaksgevolg van de hypotheek op roerende zaken 151 111.4.2. Voorrecht van uitwinning bij speciale en generale hypotheken 152 111.4.3. De 'clausuia constituti': bezitsbesluit bij overdracht 155 111.4.4. De hypotheek op vorderingen 156

XII Uitgebreide inhoudsopgave DEEL IV - HET FRANSE RECHT (125O-1955) 159 TV.l. Het Franse recht tot aan de revolutie (1250-1789) 161 IV.1.1. Inleiding 161 IV.1.2. Het 'ancien droit francais' (1250-1400) 162 IV.1.2.1. Obligation générale 163 IV.1.2.2. Obligation spéciale 165 IV.1.2.3. Pays de nantissement 167 IV.1.3. Zekerheidsrechten op roerende goederen (1400-1789) 168 IV.1.3.1. De regel 'Meubles n'ont pas de suite par hypothèque' 168 IV.1.3.2. Crediteursbescherming 169 IV.1.4. Zekerheidsrechten op onroerende goederen (1400-1789) 171 IV.1.4.1. Obligation générale 172 IV.1.4.2. Obligation spéciale 174 IV.1.4.3. Grondrentes 176 IV.1.4.4. Het beroep op het voorrecht van uitwinning 178 IV.1.5. Borgtocht (1400-1789) 183 IV. 1.5.1. Voorwaarde of voorrecht? 184 IV.l.5.2. Afstand en het vereiste van een notariële akte 185 IV.1.5.3. Uitwinning en aanwijzing 186 IV.1.5.4. De kosten van uitwinning 187 IV.2. Het'droit intermediair'(1789-1804) 187 IV.2.1. Inleiding 187 IV.2.2. De 'Code hypothecaire' van 9 messidor an III 188 IV.2.3. De wet van 11 brumaire an VII 190 IV.3. Het Franse recht onder vigeur van de Code civil (1804-1955) 191 IV.3.1. Het specialiteitsbeginsel 191 IV.3.2. Borgtocht 194 IV.3.2.1. De wettelijke regeling van het voorrecht van uitwinning 195 IV.3.2.2. Hoofdelijke borgtocht 201 IV.3.3. Zakelijke zekerheidsrechten 203 IV.3.3.1. Meubles n'ont pas de suite par hypothèque 204 IV.3.3.2. Legale hypotheken op onroerende goederen 206 IV.3.3.3. De wettelijke regeling van het voorrecht van uitwinning 208 IV.3.3.4. De'zakelijke borg' 211

Uitgebreide inhoudsopgave XIII IV.4. Enige kritiek op het voorrecht van uitwinning 213 IV.4.1. Gering praktisch belang 213 IV.4.2. Het voorrecht van borgen 214 IV.4.3. Het voorrecht van derden-bezitters 217 DEEL V - HET NEDERLANDSE RECHT ONDER HET OUDE BW (1798-1992) 221 VI. Nederlandse ontwikkelingen 223 V.2. Het Nederlandse recht tot aan het ontwerp OBW (1798-1830) 225 V.2.1. Inleiding 225 V.2.2. Ontwerp-Kreet (1801) 226 V.2.3. Ontwerp-Van der Linden (1808) 228 V.2.4. Wetboek Napoleon, ingerigt voor het Koningrijk Holland (1809) 229 V.2.5. Ontwerp-Kemper (1816) 230 V.2.6. Ontwerp-1820 231 V.2.7. Wetboek van 1830 233 V.3. Het ontwerp en de invoering van het oude BW (1830-1838) 234 V.3.1. De invoering van het oude BW 234 V.3.2. Zaaksgevolg 235 V.3.3. Art. 1244: voorrecht van uitwinning bij hypotheken 236 V.3.4. Kritiek bij de invoering van art. 1244 237 V.3.5. Art. 1245: gedeeltelijke vervreemding 241 V.3.6. Art. 1246: subrogatie 242 V.4. Het voorrecht van uitwinning bij borgtocht (1798-1838) 243 V.4.1. Inleiding 243 V.4.2. Ontwerp-Farjon (1800) 243 V.4.3. Ontwerp-Van der Linden (1808) 244 V.4.4. Wetboek Napoleon, ingerigt voor het koningrijk Holland (1809) 244 V.4.5. Gewijzigd Ontwerp-Kemper (1820) 245 V.4.6. Het oude BW (1838) 245 V.5. Het Nederlandse recht onder het oude BW (1838-1992) 247 V.5.1. 'Van de gevolgen der hypotheken tegen derde bezitters' 247 V.5.1.1. Derden-verkrijgers 248 V.5.1.2. De'zakelijke borg' 249 V.5.1.3. Beperkt genotsgerechtigden 252 V.5.1.4. Geen persoonlijke aansprakelijkheid 254 V.5.2. De 'vordering' van uitwinning 255 V.5.3. Goederen 'in het bezit van den oorspronkelijken schuldenaar' 256 V.5.4. De aanwijzing van 'klaarblijkelijk voldoende' goederen 258

XTV Uitgebreide inhoudsopgave V.5.4.1. Het alternatief van Pelinck: gezamenlijke veiling 260 V.5.5. De derde-bezitter van een gedeelte 261 V.5.6. Het voorrecht van uitwinning bij borgtocht 264 V.5.6.1. De aansprakelijkheid van de borg 266 V.5.6.2. De wettelijke regeling van het voorrecht 270 V.5.7. Borgtocht en goede trouw 272 V.5.7.1. Heidenreich/Alcredis 275 V.5.8. Uitbreiding van art. 1244 naar analogie 278 V.5.8.1. Pandrechten 280 V.5.8.2. Voorrechten 281 V.5.8.3. Zekerheidseigendom 282 V.6. Een beoordeling van art. 1244 OBW 283 V.6.1. Gering praktisch belang 283 V.6.2. Inbreuk op de ondeelbaarheid 284 V.6.3. 'Eene hoogst billijke bepaling' 286 V.6.4. Proceseconomie 288 DEEL VI - HET NEDERLANDSE RECHT ONDER HET NIEUWE BW (VANAF I992) 293 VI.l. Inleiding 295 VI.2. Het voorrecht van uitwinning bij pand en hypotheek: invoering 296 VI.2.1. De invoering van art. 3:234 BW 296 VI.2.2. Ontwerp-Meijers: uitbreiding tot jongere zekerheidsnemers 297 VI.2.3. Gewijzigd Ontwerp: (1) vordering van eerdere uitwinning 301 VI.2.4. Gewijzigd Ontwerp: (2) uitbreiding tot pandrechten 303 VI.2.5. Invoeringswet: verduidelijking 307 VI.2.6. Samenhang met andere wettelijke regelingen: verplichting tot aanwijzing 308 VI.3. Het voorrecht van uitwinning bij pand en hypotheek: toepassing 312 VI.3.1. Inleiding 312 VI.3.2. Het ontstaan van 'derdenbezit' 313 VI.3.2.1. Zakelijke borgtocht 314 VI.3.2.2. Beschikkingsonbevoegde zekerheidsgever 316 VI.3.2.3. Verkrijging in bezwaarde staat 316 VI.3.2.4. Beperkt recht dat de schuldeiser niet behoeft te eerbiedigen 320 VI.3.2.5. Relatieve rechten van derden 321 VI.3.3. Het 'verlangen' van eerdere 'verkoop' 325 VI.3.3.1. Wetenschap van executie 325 VI.3.3.2. Pandrecht op geld (art. 3:255) 327

Uitgebreide inhoudsopgave XV VI.3.3.3. Gezamenlijke executie van onroerende zaken (art. 520 Rv) 328 VI.3.3.4. Gezamenlijke executie van pand en hypotheek (art. 3:254) 329 VI.3.3.5. Overneming van de executie (art. 544 lid 3 Rv) 330 VI.3.3.6. Hernieuwde verkoop (art. 527 Rv) 331 VI.3.4. Bezwaar door de crediteur 331 VI.3.4.1. Rechtsverwerking 332 VI.3.4.2. Moeizame executie 332 VI.3.4.3. Vertraging 334 VI.3.4.4. Kosten van uitwinning 335 VI.3.4.5. Discrepantie in waarde 336 VI.3.4.6. Andersoortige belangen 337 VI.3.5. Enige bijzondere gevallen 338 VI.3.5.1. Aandelen bij bijzondere gemeenschap (art. 3:190) 338 VI.3.5.2. Pandrecht op vorderingen (art. 3:239) 340 VI.3.5.3. Herverpanding (art. 3:242) 344 VI.3.5.4. Het bodemrecht van de fiscus ( 14.1.4 Leidraad Inv. 2008) 346 VI.4. Borgtocht: art. 7:855 BW 348 VI.4.1. De afschaffing van het voorrecht van uitwinning 348 VI.4.2. De subsidiaire aansprakelijkheid van de borg 351 VI.4.3. Collisie van borgtocht en zekerheidsrechten onder de schuldenaar 356 VI.4.3.1. Collisie van verhaalsmogelijkheden onder de schuldenaar 357 VI.4.3.2. Collisie van verhaal onder de borg en onder de schuldenaar 358 VI.4.3.3. Collisie van borgtocht en zekerheidsrechten onder derden 364 VORMEN VAN SUBSIDIARITEIT - SAMENVATTING 367 1. Inleiding en begripsbepaling 369 2. Korte geschiedenis van het voorrecht van uitwinning 371 a. Romeins recht 371 b. Het gemene recht 373 c. Nationale codificaties 376 3. Het voorrecht van uitwinning in het nieuwe BW 378 4. Slotopmerking 380

XVI Uitgebreide inhoudsopgave FORMEN DER SUBSIDIARITAT - ZUSAMMENFASSUNG 383 1. Einleitung und Begriffserklarung 385 2. Kurzgeschichte des beneficium excussionis" 387 a. Römisches Recht 387 b. Gemeines Recht 389 c. Nationalgesetzgebung 392 3. Die Einrede der Vorausklage im neuen niederlandischen BGB (BW) 395 4. Schlussbemerkung 397 Lijst van aangehaalde werken I 401 Lijst van aangehaalde werken II: ius commune 411 Bronnen- en wettenregister 415 Jurisprudentieregister 429 Curriculum vitae 435