SAMENVATTING 105464 - Beroep tegen beëindiging verlengd tijdelijk dienstverband; De werknemer heeft bij de werkgever vier tijdelijke dienstverbanden gehad. Tussen het tweede en derde dienstverband zat een onderbreking van precies drie maanden. Artikel 8.a.2 lid 6 CAO bepaalt dat de totale duur van elkaar opvolgende dienstverbanden ten hoogste 3 jaar bedraagt. Twee dienstverbanden met een onderbreking van 3 maanden of minder, worden beschouwd als opeenvolgend. Er was een onderbreking van exact 3 maanden. Dus gelden het tweede en derde dienstverband als elkaar opvolgend. Voorts bedraagt de totale looptijd van de dienstverbanden langer dan drie jaar. Dus was er ten tijde van de opzegging sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Aangezien de opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd niet als grond kan hebben de opzegging van een (verlengd) tijdelijk dienstverband, is door de werkgever geen juiste opzeggrond aangevoerd. Het beroep is reeds om deze reden gegrond. Voor zover de opzegging (ook) zou moeten worden gezien als opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd, geldt dat deze opzegging niet aan de daartoe door de CAO gestelde voorwaarden voldoet. Beroep gegrond. in het geding tussen: UITSPRAAK de heer A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. C en het College van Bestuur van het E, gevestigd te E, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. D 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 28 juni 2012, ingekomen op 2 juli 2012, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 26 april 2012, inhoudende opzegging van het verlengd tijdelijk dienstverband met hem per 1 augustus 2012. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 18 augustus 2012. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 4 oktober 2012 te Utrecht. A verscheen in persoon en werd bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door mevrouw F, lid directie, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. 2. DE FEITEN Pagina 1 van 5
A, geboren 27 januari 1968, is op 1 januari 2009 in dienst getreden bij het E. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO. De werkgever is sinds 1 januari 2009 met A vier keer op projectbasis een tijdelijk dienstverband met een volledige betrekkingsomvang aangegaan, te weten van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2009 (duur 7 maanden), van 1 augustus 2009 tot en met 31 juli 2010 (duur 12 maanden), van 1 november 2010 tot en met 31 juli 2011 (duur 9 maanden) en van 1 augustus 2011 tot en met 31 juli 2012 (duur 12 maanden). Gedurende de eerste en de tweede arbeidsovereenkomst was A benoemd in de functie van instructeur. Gedurende de derde en de vierde arbeidsovereenkomst was A werkzaam als senior instructeur. Bij brief van 26 april 2012 heeft de werkgever A meegedeeld het verlengd tijdelijk dienstverband met hem per 1 augustus 2012 op te zeggen. Tegen deze beslissing is het beroep gericht. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN Standpunt A De brief van 26 april 2012 bevat geen rechtsmiddelenclausule. Na 26 april 2012 is er een e-mailwisseling geweest tussen A en de werkgever over de aard van het dienstverband van A. Op 25 mei 2012 heeft A de werkgever een aangetekende brief gestuurd met daarin onder meer het verzoek aan de werkgever om aan te geven waar en binnen welke termijn A in beroep kon gaan. Na diverse herinneringsmails van A heeft de werkgever pas op 20 juni 2012 inhoudelijk gereageerd op de brief van 25 mei 2012. Onder deze omstandigheden zou niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens overschrijding van de beroepstermijn onbillijk zijn, aangezien de overschrijding van de termijn duidelijk is ontstaan door toedoen van de werkgever. A stelt dat er met ingang van 2 januari 2012 van rechtswege een dienstverband voor onbepaalde tijd is ontstaan. Het op 1 november 2010 aangevangen dienstverband is namelijk een opeenvolgend dienstverband in de zin van artikel 8.a.2 lid 6 CAO, aangezien de onderbreking daarvóór exact drie maanden bedroeg. Genoemd cao-artikel bepaalt immers dat in geval van een onderbreking van drie maanden of minder sprake is van een opeenvolgend dienstverband. Een onderbreking van precies drie maanden is, anders dan de werkgever stelt, dus niet voldoende voor doorbreking van de keten van elkaar opvolgende dienstverbanden. De werkzaamheden die A heeft verricht zijn op een andere locatie nog steeds aanwezig. Verder kan A ook andere werkzaamheden uitvoeren, zoals de functie van onderwijsassistent. Voor die functie heeft de werkgever inmiddels een vacature uitgezet, zonder daarvoor overigens eerst A benaderd te hebben. Standpunt werkgever De onderbreking van drie maanden tussen het einde van de tweede en het begin van de derde arbeidsovereenkomst is in volledige transparantie tussen partijen overeengekomen. Er is in ieder geval geen sprake van misbruik van recht of strijd met goed werkgeverschap. A was volledig op de hoogte van de reden van de onderbreking. Tegen hem is gezegd dat een nieuw tijdelijk dienstverband alleen mogelijk was indien er een onderbreking van drie maanden in acht genomen zou worden. A heeft daar destijds ook mee ingestemd. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat A nu een beroep wil doen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de wetenschap bovendien dat het project waarop hij werkte definitief is geëindigd en er ook geen vervangend werk voor hem is. Artikel 8.a.2 lid 6 CAO is niet meer dan een vertaling van artikel 7:668a lid 1 onder b BW. De strekking van laatstgenoemd artikel is dat de keten wordt doorbroken als er ten minste drie maanden tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten zijn gelegen. Nergens uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever of de Stichting van de Arbeid iets anders hebben beoogd dan dat er tussen de Pagina 2 van 5
elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten een onderbreking van ten minste drie maanden moet zijn gelegen om een doorbreking van de keten te bewerkstelligen. Overigens volgt ook uit de letterlijke tekst van artikel 8.a.2 lid 6 CAO dat het voor doorbreking van de keten voldoende is dat een onderbreking tussen twee arbeidsovereenkomsten fractioneel langer heeft geduurd dan drie maanden. Van belang hierbij is het verschil tussen 24.00 uur en 0.00 uur; dit betreft een ondeelbaar moment. Zo bezien is er feitelijk dus geen sprake van exact drie maanden, maar van een fractioneel langere periode. Al met al moet gesteld worden dat er op 1 november 2010 een nieuwe keten is begonnen en dat er dientengevolge geen dienstverband voor onbepaalde tijd is ontstaan. Materieel maakt het overigens geen verschil of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Ook in dat laatste geval had immers moeten worden opgezegd met de in casu door de werkgever in acht genomen opzegtermijn van drie maanden. Weliswaar had in dat geval de voornemenprocedure moeten worden gevolgd, maar dat dit niet is gebeurd, ligt niet (mede) ten grondslag aan het beroep van A. Evenmin bestrijdt A in zijn beroepschrift de reden van opzegging, te weten het niet langer beschikbaar zijn van passende werkzaamheden door het eindigen van de projectfinanciering. Deze redenen zijn overigens wel mondeling met A besproken. A heeft aldus geen materieel belang bij zijn beroep. De functie van onderwijsassistent betreft een functie op het niveau van schaal 4/5. De laatste door A vervulde functie was echter een schaal 8-functie. Hieruit volgt dat de functie van onderwijsassistent voor A geen passende functie is. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid De instelling is aangesloten bij deze Commissie. Het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 52 lid 1 Wet op het voorgezet onderwijs (W). Derhalve is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen. De ontvankelijkheid De Commissie stelt vast dat de brief met daarin de bestreden beslissing dateert van 26 april 2012. Ervan uitgaande dat er in de postbezorging geen onregelmatigheden hebben plaatsgevonden, heeft de opzeggingsbrief A één dag later bereikt. A heeft overigens ook niet gesteld dat hij de opzeggingsbrief pas later heeft ontvangen. Het beroepschrift is op 28 juni 2012 ter post bezorgd, ruim acht weken na 26 april 2012. Aangezien op grond van artikel 52a lid 1 W en artikel 19 lid 3 CAO binnen een termijn van zes weken beroep ingesteld moet worden, derhalve uiterlijk 7 juni 2012, heeft A 21 dagen te laat beroep ingesteld. Op grond van artikel 52a lid 1 W en artikel 14 lid 1 van het Reglement van de Commissie laat de Commissie niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding achterwege indien de werknemer aantoont dat hij het beroep heeft ingesteld, zo spoedig als redelijkerwijs verlangd kon worden. Dienaangaande overweegt de Commissie dat uit de stukken gebleken is dat A in eerste instantie niet door de werkgever gewezen is op de mogelijkheid om beroep in te stellen. Vaststaat dat A op 25 mei 2012, zijnde binnen de beroepstermijn, bij de werkgever schriftelijk bezwaar heeft ingediend tegen de opzegging van het dienstverband. A heeft de werkgever daarbij verzocht aan te geven waar en binnen welke termijn hij in beroep kon gaan tegen de bestreden beslissing. Na daartoe enkele keren te zijn gemaand door A, heeft de werkgever op 20 juni 2012, bijna een maand later, gereageerd op de brief van A van 25 mei 2012. Vervolgens heeft A op 28 juni 2012 beroep ingesteld bij de Commissie. Pagina 3 van 5
Onder deze omstandigheden, mede in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat A reeds gedurende de beroepstermijn werd bijgestaan door zijn gemachtigde, is de Commissie van oordeel dat A beroep heeft ingesteld zo spoedig als redelijkerwijs van hem verlangd kon worden. Dientengevolge acht de Commissie de termijnoverschrijding verschoonbaar en verklaart zij het beroep ontvankelijk. De opzegging Het geschil tussen partijen ziet in eerste instantie op de vraag of sprake is van opzegging van een verlengd tijdelijk dienstverband dan wel opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Dienaangaande overweegt de Commissie als volgt. Daargelaten de vraag of artikel 8.a.2 lid 6 CAO materieel gezien afwijkt van artikel 7:668a BW, neemt de Commissie de tekst van voornoemd caoartikel als uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep, aangezien op de arbeidsverhouding tussen partijen de CAO van toepassing is. Artikel 8.a.2 lid 6 CAO luidt als volgt: De totale duur van elkaar opvolgende dienstverbanden voor bepaalde tijd genoemd in de leden 1, 3 en 4 a tot en met d bedraagt, ongeacht het aantal dienstverbanden, ten hoogste drie jaar. Wordt het dienstverband nadien voortgezet, dan geschiedt dit voor onbepaalde tijd. Twee dienstverbanden met een onderbreking van 3 maanden of minder worden als opeenvolgend beschouwd. In casu is er tussen het tweede en het derde dienstverband een onderbreking geweest van exact drie maanden, te weten van 1 augustus 2010 tot en met 31 oktober 2010. Derhalve gelden het tweede en het derde dienstverband als elkaar opvolgend in de zin van artikel 8.a.2 lid 6 CAO. De Commissie stelt voorts vast dat de totale looptijd van de dienstverbanden langer dan drie jaar bedraagt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er ten tijde van de opzegging sprake was van een dienstverband voor onbepaalde tijd en niet, zoals de werkgever stelt, van een verlengd tijdelijk dienstverband. Aangezien de opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd niet gebaseerd kan worden op de opzegging van een (verlengd) tijdelijk dienstverband, is door de werkgever geen juiste opzeggrond aangevoerd en dient het beroep reeds om deze reden gegrond verklaard te worden. Voor zover, zoals de werkgever betoogt, de opzegging ook geacht moet worden betrekking te hebben op een dienstverband voor onbepaalde tijd, overweegt de Commissie dat in dat geval meer procedurele voorschriften nageleefd dienen te worden dan alleen het hanteren van de juiste opzegtermijn. Zo kan opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd slechts geschieden op basis van de in artikel 9.a.5 CAO limitatief opgesomde gronden. Voorts dient op grond van artikel 9.a.3 CAO de opzegging met redenen omkleed te zijn. De opzeggingsbrief d.d. 26 april 2012 bevat geen van de in artikel 9.a.5 CAO vermelde opzeggingsgronden en bevat evenmin de aan de opzegging ten grondslag liggende redenen. Bij het ontbreken van een ontslaggrond is het voorts voor de Commissie niet vast te stellen of de voornemenprocedure van artikel 9.a.8 CAO gevolgd had moeten worden. De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel dat de opzegging, voor zover deze (ook) zou moeten worden gezien als opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd, niet aan de daartoe door de CAO gestelde formaliteiten voldoet. Dat A zich hierop niet heeft beroepen, maakt dit niet anders. De betreffende formaliteiten zijn er namelijk ter bescherming van de rechtspositie van de werknemer; de Commissie toetst ambtshalve of aan alle opzeggingsvereisten is voldaan. Het geheel overziend zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. Pagina 4 van 5
5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 13 november 2012 door mr. W.H.B. den Hartog Jager, voorzitter, drs. J.A.M. van Agt, mr. K.P. Piena, mr. D.A.M. Schilperoord en mr. drs. B.H. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. mr. W.H.B. den Hartog Jager voorzitter mr. J.J. van Beek secretaris Pagina 5 van 5