AANGETEKEND Stibbe t.a.v. mevrouw mr. S.A. Steinhauser Postbus 75640 1070 AP AMSTERDAM Datum Onderwerp 22 februari 2005 beslissing op bezwaar BNR Nieuwsradio - ICT Nieuws Uw kenmerk Ons kenmerk Contactpersoon Doorkiesnummer JuZa-001282-hd Mevr. mr. J.H. Dekkers (035) 7737 753 Geachte mevrouw Steinhauser, Hierbij ontvangt u onze beslissing op het bezwaar van BNR Nieuwsradio van 2 september 2004 tegen ons besluit van 27 juli 2004 waarbij BNR Nieuwsradio een waarschuwing is opgelegd wegens overtreding van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet. Deze beslissing wordt per gelijktijdige post toegezonden aan BNR Nieuwsradio B.V. Het Commissariaat wijst u erop dat BNR Nieuwsradio tegen bijgevoegd besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan instellen bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, Postbus 75850, 1070 AW te Amsterdam. Dit beroepsschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Hoogachtend, COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. dr. Jan van Cuilenburg voorzitter Bijlage: 3
Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 27 juli 2004, kenmerk JuZa-004655-ivs, waarbij het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) BNR Nieuwsradio (hierna: BNR) een waarschuwing heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet, gezien het daartegen op 2 september 2004 ingediende bezwaarschrift, gelet op de artikelen 134 en 135 van de Mediawet, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, overwegende als volgt, 1. Procedure Bij brief van 1 juni 2004, kenmerk JuZa-003495-ld, heeft het Commissariaat BNR op de hoogte gesteld van het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete van 13.500,- wegens overtreding van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet. Op 17 juni 2004 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Bij besluit van 27 juli 2004, kenmerk JuZa-004655-ivs, heeft het Commissariaat BNR een waarschuwing opgelegd wegens overtreding van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet. Bij brief van 2 september 2004, kenmerk SAS/1007860/424636, heeft BNR op nader aan te voeren gronden een bezwaarschrift ingediend tegen voornoemd besluit. Bij brief van 2 september 2004, kenmerk JuZa-005830-ivs, heeft het Commissariaat de ontvangst van het bezwaarschrift aan BNR bevestigd en BNR een termijn tot 28 september 2004 gesteld om de gronden van het bezwaar in te dienen. Bij brief van 24 september 2004, kenmerk JuZa-006307-hd, heeft het Commissariaat de termijn voor het indienen van de gronden van bezwaar op verzoek van BNR verlengd tot 13 oktober 2004 en heeft het Commissariaat BNR gevraagd aan te geven wat het procesbelang van BNR is, daar het gaat om een waarschuwing. Bij brief van 11 oktober 2004, kenmerk SAS/1007860/444959 heeft BNR het Commissariaat de gronden van het bezwaar doen toekomen. Bij brief van 15 oktober 2004, kenmerk JuZa-006799-ivs, heeft het Commissariaat de ontvangst van de gronden van bezwaar aan BNR bevestigd en medegedeeld dat hij het bezwaar voor advies aan de Adviescommissie heeft doorgezonden. Bij brief van 15 oktober 2004, kenmerk JuZa-006795-ivs, heeft het Commissariaat de Adviescommissie verzocht te adviseren over het bezwaarschrift. JuZa-001282-hd blad 2
Bij brief van 29 oktober 2004, kenmerk JuZa-007114-hd, heeft het Commissariaat de termijn waarbinnen hij op het bezwaarschrift zal beslissen op grond van artikel 7:10, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht verdaagd tot zes weken na ontvangst van het advies van de Adviescommissie. Op 3 december 2004 heeft ten kantore van het Commissariaat een door de Adviescommissie georganiseerde hoorzitting plaatsgevonden. Bij brief van 12 januari 2005 heeft de Adviescommissie advies aan het Commissariaat uitgebracht. Daarbij is een verslag van de hoorzitting gevoegd. Het advies en het verslag worden met deze beslissing meegezonden. 2. Ontvankelijkheid Aangezien de bestreden beslissing op 27 juli 2004 is verzonden en BNR bij brief van 2 september 2004 een bezwaarschrift daartegen heeft ingediend en de gronden van bezwaar binnen de door het Commissariaat daartoe gestelde termijn heeft ingediend, is BNR tijdig in bezwaar gekomen, zodat hij in zijn bezwaar kan worden ontvangen. 3. Motivering Bezwaar BNR In het bezwaarschrift en op de hoorzittingen heeft u het volgende aangevoerd. Het Commissariaat heeft volstaan met een waarschuwing, maar BNR is desondanks belanghebbende in de bezwaarschriftprocedure omdat het bestreden besluit een punitief karakter niet ontzegd kan worden. Het bestreden besluit bewerkstelligt immers normconform gedrag door toevoeging van geïndividualiseerd, concreet nadeel. ICT Nieuws wordt niet meer gesponsord zodat BNR inkomsten misloopt. Na het bestreden besluit zou het nog laten sponsoren ingevolge artikel 2.6 van de Beleidslijn Sanctiemaatregelen leiden tot een hogere boete. Als BNR er in slaagt aannemelijk te maken dat geen overtreding is begaan, kan hij ICT Nieuws weer laten sponsoren zonder dat hem een hogere sanctie boven het hoofd hangt. Daarnaast heeft BNR een procesbelang omdat hij duidelijkheid wil verkrijgen over de vraag welke programmaonderdelen gesponsord mogen worden. Voorts is het procesbelang gelegen in het zo ruim mogelijk houden van de toch al beperkte mogelijkheden voor het behalen van inkomsten met het uitzenden van een radioprogramma met de voorschriften verbonden aan de vergunning voor kavel A4. BNR stelt dat artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet niet is overtreden. Het sponsorverbod van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet, verbiedt het sponsoren van programmaonderdelen bestaande uit nieuws en actualiteiten of politieke informatie. Deze bepaling is een implementatie van artikel 17, vierde lid, van de Televisierichtlijn, op grond waarvan televisiejournaals en politieke informatieprogramma s niet mogen worden gesponsord. Het begrip actualiteiten in artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet is nieuw en wordt niet toegelicht. Evenmin is aangegeven dat de wetgever een strengere implementatie voor ogen heeft. Dat een strengere implementatie van de Televisierichtlijn weliswaar mogelijk is maar uit de wetgeschiedenis expliciet moet blijken dat de Nederlandse wetgever van deze mogelijkheid gebruik heeft willen maken is onlangs bevestigd door de rechtbank Amsterdam in de zaak SBS/CVDM (3 september 2004, MF 2004-11/12, p. 364-367). Gezien de uitspraak dient het Commissariaat ook het sponsorverbod uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn, die door de wetgever naast televisie ook wordt gevolgd voor radio. Naast de wetgever lijkt ook het Commissariaat van mening te zijn dat het sponsorverbod een één op één implementatie van de richtlijn is, gezien de tekst bij de toelichting op artikel 12 BSCO, overgenomen uit artikel 17, vierde lid, van de Televisierichtlijn. Hieraan wordt toegevoegd dat een JuZa-001282-hd blad 3
programmaonderdeel dat mede bestaat uit enkele nieuwsfeiten of enige actualiteiten niet te beschouwen is als journaals, zodat het Commissariaat sponsoring van dergelijke programma s niet in strijd acht met het sponsorverbod. Onder nieuws en actualiteiten moet derhalve verstaan worden journaals. Geen enkele uitzending van ICT Nieuws kan worden aangemerkt als journaal. De betreffende uitzending van ICT Nieuws is geen journaal of politiek informatieprogramma, zodat geen sprake is van strijd met het sponsorverbod. Het legaliteitsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, artikel 7 Grondwet en de waarborgen voor de vrijheid van meningsuiting als neergelegd in artikel 10 EVRM stellen grenzen aan de beoordelingsruimte van het Commissariaat bij het uitoefenen van toezicht op de naleving van de Mediawet. Het verbod om programmaonderdelen bestaande uit nieuws, actualiteiten of politieke informatie te sponsoren is te beschouwen als een beperking van de uitingsvrijheid aangezien het voor commerciële omroepen financieel gezien moeilijk wordt dergelijke programmaonderdelen te realiseren. De uitingsvrijheid mag alleen aan bepaalde beperkingen worden onderworpen die bij de wet zijn voorzien. Eén van de twee criteria die daarvoor geldt is dat voldaan moet zijn aan de voorzienbaarheidseis. Het verbod voldoet niet aan deze eis. Met name met betrekking tot het begrip actualiteiten is geen sprake van een duidelijke norm waarop BNR de uitzendingen kan afstemmen. Een bevestiging van deze onduidelijkheid kan gevonden worden in het feit dat het Commissariaat de uitzending van 5 april 2004 wel en van 5 juli 2004 niet als een overtreding van het sponsorverbod aanmerkt. Voorts is een beperking van de uitingsvrijheid slechts toegestaan indien de beperking wordt gerechtvaardigd door een pressing social need en in overeenstemming is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De beperking gaat verder dan noodzakelijk is, mede omdat het een beperking van een commerciële nieuwszender betreft. Uit het feit dat de overheid een commerciële zender een nieuws, actualiteiten en informatie-format oplegt volgt dat die zender in staat moet zijn zich bij gebrek aan algemene omroepmiddelen te financieren uit sponsor- en reclame-inkomsten. Daarnaast zijn er andere waarborgen om het doel van het sponsorverbod te waarborgen. Hier komt nog bij dat ICT Nieuws een zo specifiek op ICT toegespitst programmaonderdeel is dat voor luisteraars wel duidelijk is dat het geen journaal is. Het Commissariaat dient de minst beperkende uitleg van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet te hanteren en mag het sponsorverbod dus slechts toepassen op journaal en politieke informatie. ICT Nieuws valt niet onder deze begrippen zodat geen sprake is van een overtreding. Er is sprake van de uitzondering van artikel 12, onderdeel c, van de BSCO. ICT Nieuws is een column, waarin de columnisten hun eigen mening geven over ICT. Het Commissariaat heeft onvoldoende en ondeugdelijk gemotiveerd waarom artikel 12, onderdeel c, van de BSCO niet gevolgd kan worden. Gezien het bovenstaande verzoekt BNR het bestreden besluit na heroverweging te herroepen en met inachtneming van de bezwaren een nieuw besluit te nemen. BNR maakt aanspraak op vergoeding van de kosten in verband met de behandeling van bezwaar in de zin van artikel 7:15, Awb. BNR verzoekt hierover in de beslissing op bezwaar te oordelen. Advies Het besluit van het Commissariaat dat BNR artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet heeft overtreden heeft rechtsgevolg voor BNR in de zin dat hij tot overtreder van artikel 71k, vijfde lif, van de Mediawet verklaard wordt en dat deze verklaring, als deze niet ingetrokken of vernietigd wordt, in de toekomst kan leiden tot hogere boetes voor de omroep. Een ander direct gevolg voor de omroep is dat BNR zolang deze beschikking niet herroepen of ingetrokken wordt, de facto genoodzaakt wordt de sponsoring van ICT Nieuws te beëindigen waardoor hij financiële schade JuZa-001282-hd blad 4
leidt. De Adviescommissie concludeert derhalve dat sprake van een besluit en dat het belang van BNR rechtstreeks betrokken is bij dat besluit. Aldus is de omroep belanghebbende met een procesbelang bij de bezwaarschriftprocedure. Omdat de omroep tijdig in bezwaar is gekomen kan het bezwaarschrift in behandeling worden genomen. De kwestie valt uiteen in twee hoofdvragen, namelijk (1) op welke programmacategorie(ën) het sponsorverbod van artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet ziet en (2) of de inhoud van de gewraakte uitzending van ICT Nieuws binnen die categorie(ën) valt. Ad (1) de Adviescommissie constateert dat artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet meer beperkingen oplegt dan de richtlijn voorschrijft. De daarin van sponsoring uitgesloten (hier relevante) categorieën nieuws en actualiteiten moeten namelijk geacht worden een breder toepassingsbereik te hebben dan de categorie journaals, welke wordt genoemd in de richtlijn. Gezien artikel 3 lid 1 van de richtlijn was de wetgever daartoe bevoegd. De Nederlandse wetgever heeft bedoeld het sponsorverbod strenger te implementeren. De wetgever heeft er kennelijk bewust voor gekozen de (enge) categorie journaals uit de richtlijn niet eenvoudigweg letterlijk over te nemen, maar in plaats daarvan de bredere categorieën nieuws en actualiteiten in het Nederlandse sponsoringverbod op te nemen. De Adviescommissie deelt de mening van BNR dat die keuze nog eens expliciet in de toelichting genoemd had moeten worden niet. Zij meent dat de bedoeling om anders ( strenger ) te implementeren al zo evident blijkt uit de tekst van het in te voeren sponsoringverbod zelf dat het ook expliciet wijzen op die bedoeling in de toelichting niet (meer) nodig was. Ook duidt de formulering in de toelichting dat artikel 71k is gebaseerd op artikel 17 van de richtlijn er niet op dat sprake is van een één op één implementatie van elk van de onderdelen van laatstbedoelde regeling; deze formulering duidt er juist op dat het Nederlandse artikel zijn grondslag heeft in artikel 17 van de richtlijn maar dat verdere uitwerking c.q. inhoud daarvan anders is. De Adviescommissie concludeert derhalve dat het sponsorverbod van artikel 71k, lid 5, van de Mediawet daadwerkelijk geldt voor nieuws en actualiteiten (en politieke informatie) en dat deze categorieën niet beperkt geïnterpreteerd dienen te worden tot slechts journaals. Ad (2) Na het beluisteren van de bewuste uitzending oordeelt de Adviescommissie dat de inhoud van het programmaonderdeel haar inziens valt in de categorie actualiteiten, nu in het programmaonderdeel actuele ontwikkelingen en gebeurtenissen op ICT-gebied werden besproken. Voorts merkt de Adviescommissie op dat de uitzonderingsregel van artikel 12, sub c, van de BSCO BNR geen soelaas biedt nu het programmaonderdeel niet mede uit enkele nieuwsfeiten of enige actualiteiten maar in zijn geheel uit (het bespreken van) actualiteiten bestond. Gezien het voorgaande komt de Adviescommissie tot de conclusie dat het Commissariaat terecht heeft vastgesteld dat BNR, door het laten sponsoren van de uitzending van 5 april 2004 van ICT Nieuws artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet heeft overtreden. Met betrekking tot de overige verweren van BNR merkt de Adviescommissie het volgende op. De Adviescommissie meent dat de voorzienbaarheidseis niet geschonden is. BNR had kunnen voorzien dat het sponsorverbod daadwerkelijk gold voor nieuws en actualiteiten en dat een programmaonderdeel dat bestaat uit het bespreken van actualiteiten op ICT gebied beschouwd zou kunnen worden als een programmaonderdeel bestaande uit actualiteiten. JuZa-001282-hd blad 5
De Adviescommissie merkt voorts op dat BNR s stelling dat hier sprake zou zijn van schending van het grondrecht van de uitingsvrijheid elke grond mist, reeds door de omstandigheid dat BNR het programmaonderdeel niet kan laten sponsoren, hij niet verhinderd is of wordt de inhoud van het programmaonderdeel te verspreiden. Voorts draagt de overheid (en daarmee het Commissariaat) geen verantwoordelijkheid voor BNR s financiële capaciteit om uitzendingen te verzorgen. Verdere toetsing van het sponsoringverbod aan artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM kan derhalve achterwege blijven. De Adviescommissie meent dat het Commissariaat het motiveringsbeginsel niet heeft geschonden. De Adviescommissie wijst erop dat het Commissariaat niet hoeft te motiveren waarom andere uitzendingen geen overtreding vormen en merkt op dat het verschil in beoordeling gelegen zal zijn in het verschil in inhoud van de diverse afleveringen zodat er onvoldoende grond is om te kunnen concluderen dat de genoemde beginselen zijn geschonden. Dit geldt, ook gezien hetgeen hiervóór is opgemerkt, ten aanzien van alle algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Adviescommissie moet concluderen dat geen van de door BNR aangevoerde verweren doel treft. De Adviescommissie concludeert dat het Commissariaat terecht heeft geconstateerd dat BNR artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet heeft overtreden. De door BNR aangevoerde verweren treffen alle geen doel. De Adviescommissie adviseert het Commissariaat derhalve om zijn conclusies te handhaven. Standpunt Commissariaat Het Commissariaat wijst de bezwaren van BNR af en verwijst ter nadere motivering hiervan naar het advies van de Adviescommissie. Het advies wordt door het Commissariaat geheel overgenomen en hier als ingelast beschouwd. Het Commissariaat voegt hier nog het volgende aan toe. Omdat in ons toezichtbeleid nog niet eerder met betrekking tot de commerciële radio omroepen het onderscheid tussen actualiteiten en informatie zo expliciet aan de orde is geweest, stellen wij ter verduidelijking het volgende. Wij hebben de bewuste uitzending als een actualiteitenprogramma aangemerkt omdat het programmaonderdeel achtergronden bij het nieuws gaf. Daarnaast was de uitzending gebonden aan tijd in die zin dat de aflevering niet na een aantal weken of maanden uitgezonden had kunnen worden. Overigens is de naamgeving van een programmaonderdeel niet relevant voor de vraag of artikel 71k, vijfde lid, van de Mediawet is overtreden. De vraag is of het programmaonderdeel bestaat uit actualiteiten. Kosten Naar aanleiding van het verzoek van BNR om vergoeding van de kosten die in verband met de behandeling van het bezwaar zijn gemaakt overweegt het Commissariaat dat een beroep op artikel 7:15 van de Awb niet kan slagen, omdat niet aan de vereisten zoals in het tweede lid van genoemd artikel is voldaan. 4. Besluit I Het Commissariaat verklaart het bezwaar van BNR tegen zijn besluit van 27 juli 2004 ongegrond. II Het Commissariaat handhaaft het besluit van 27 juli 2004 met dien verstande dat de motivering op de hierboven aangegeven wijze wordt aangepast. JuZa-001282-hd blad 6
III Het verzoek van BNR om vergoeding van de kosten in de bezwaarfase, zoals bedoeld in artikel 7:15 van de Awb, wordt afgewezen. Hilversum, 22 februari 2005 prof. dr. Jan van Cuilenburg voorzitter prof. dr. Tineke Bahlman commissaris Het Commissariaat wijst erop dat de omroep tegen dit besluit op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep kan instellen bij de rechtbank van het arrondissement waarbinnen zijn woonplaats zich bevindt. Dit beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. JuZa-001282-hd blad 7