Wijzigingen aanbestedingswet Gijs Verberne www.factomagazine.nl/opleidi ngen
Wijzigingen in Aanbestedingswet Gijs Verberne 16 november2015
Incompany Training Aanbestedingsrecht Van Doorne 3 Kennismaking Gijs Verberne Advocaat, partner Europees- en Mededingingsrecht t +31 (0)20 6789 278 m +31 (0)6 22 37 85 25 t +31 (0)20 6789 m +31 (0)6 verberne@vandoorne.com
Tijdlijn implementatie Van Doorne 4 03.04.2015 publicatie voorstel wijziging Aw 2012 + MvT Najaar 2015: voorstel wijziging Aw 2012 naar parlement 06.05.2015 sluiting internetconsultatie (mogelijkheid tot reageren voorstel wetswijziging < 18 april 2016: omzetting EUrichtlijnen in nationale wetgeving gereed
Van Doorne 5 3 nieuwe aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU: Concessieovereenkomsten 2014/24/EU: Overheidsopdrachten 2014/25/EU: Opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten -Vastgesteld op 26 februari 2014 -Gepubliceerd op 28 maart 2014 -In werking getreden op 17 april 2014 -Implementatietermijn eindigt op 18 april 2016 NB: aanpassing Aanbestedingswet 2012 vereist
Van Doorne 6 Opbouw nieuwe Aanbestedingswet Deel 1: Algemene bepalingen Deel 2: Klassieke overheidsopdrachten (implementatie 2014/24/EU) Deel 2a: Concessieopdrachten (implementatie 2014/23/EU) Deel 3: Speciale-sectoropdrachten (implementatie 2014/25/EU) Deel 4: Rechtsbescherming
Wat wijzigt er? Van Doorne 7
Van Doorne 8 Wijzigingen procedures opdrachten boven drempelwaarde Vernieuwingen hoofdstuk 2.2 Aw: Procedures voor het plaatsen van opdrachten door aanbestedende diensten : Openbare procedure Niet-openbare procedure Concurrentiegerichte dialoog (versoepeld) Mededingingsprocedure met onderhandeling (vervangt onderhandelingsprocedure met aankondiging) Procedure van het innovatiepartnerschap Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging; Procedure voor sociale en andere specifieke diensten (vervangt de B-dienstenprocedure)
Van Doorne 9 Richtlijn 2014/24/EU 1. Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze. Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
Van Doorne 10 Richtlijn 2014/24/EU Artikel 26: Keuze van procedure 1. Altijd oproep tot mededinging, tenzij artikel 32 van toepassing is (zie ook lid 6) 2. Openbare of niet-openbare procedure (in alle gevallen toegestaan) 3. Innovatiepartnerschappen (in gevallen als bedoeld in artikel 31) 4. In specifieke gevallen: mededingingsprocedure met onderhandeling of concurrentiegerichte dialoog
Van Doorne 11 Richtlijn 2014/24/EU 4. Mededingingsprocedure met onderhandeling of CD: a) werken/leveringen/diensten die aan één of meer van de volgende criteria voldoen: i) er kan niet worden voorzien in de behoeften van de aanbestedende dienst zonder aanpassing van gemakkelijk beschikbare oplossingen; ii) het betreft onder meer ontwerp- of innovatieve oplossingen; iii) de opdracht kan niet worden gegund zonder voorafgaande onderhandelingen, wegens specifieke omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of de juridische en financiële voorwaarden of wegens de daaraan verbonden risico s; Bijzonder complex? iv) de technische specificaties kunnen door de aanbestedende dienst niet nauwkeurig genoeg worden vastgesteld op basis van een norm, Europese technische beoordelingen, een gemeenschappelijke technische specificatie of een technisch referentiekader in de zin van de punten 2 tot en met 5 van bijlage VII;
Van Doorne 12 Richtlijn 2014/24/EU 4. Mededingingsprocedure met onderhandeling of CD (vervolg): b) werken/leveringen/diensten waarvoor in het kader van een openbare of nietopenbare procedure alleen onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen worden ingediend. In dergelijke gevallen hoeven de aanbestedende diensten geen aankondiging van een opdracht te publiceren, indien zij tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaten die aan de criteria van artikel 57 tot en met 64 voldoen en die gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure inschrijvingen hebben ingediend die aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure voldeden. (vgl. artikel 2.30 Aw2012) Met name inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken, die te laat zijn binnengekomen, waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, worden onregelmatig geacht. Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.
Van Doorne 13 Richtlijn 2014/24/EU Artikel 29: Mededingingsprocedure met onderhandeling Procedure met voorselectie Oproep tot mededinging bevat: Te verstrekken informatie voor kwalitatieve selectie Voorwerp van de opdracht, gunningscriteria, minimumeisen Onderhandeld over inschrijving om inhoud te verbeteren Geen onderhandeling over minimumeisen en gunningscriteria Gunning zonder onderhandeling toegestaan indien opgenomen in aanbestedingsstukken Gelijke behandeling Eventueel: opvolgende fasen Voor afsluiting procedure: oproep indiening definitieve inschrijving
Van Doorne 14 Richtlijn 2014/24/EU Innovatiepartnerschap 1. ( ) De aanbestedende dienst geeft in de aanbestedingsstukken aan dat er behoefte is aan innovatieve producten, diensten of werken, en dat met de aanschaf van reeds op de markt beschikbare producten, diensten of werken niet in die behoefte kan worden voorzien. Ze geven aan welke elementen van deze beschrijving de minimumeisen zijn waaraan alle inschrijvingen moeten voldoen. Dit wordt voldoende duidelijk aangegeven zodat ondernemers kennis kunnen nemen van de aard en de strekking van de gevraagde oplossing en kunnen besluiten al dan niet om deelneming aan de procedure te verzoeken. De aanbestedende dienst kan besluiten het innovatiepartnerschap met één partner te sluiten, dan wel met verschillende partners die afzonderlijke onderzoeks- en ontwikkelingsactiviteiten voor hun rekening nemen.
Van Doorne 15 Richtlijn 2014/24/EU Innovatiepartnerschap 2. Het innovatiepartnerschap dient te zijn gericht op de ontwikkeling van innovatieve producten, diensten of werken en de daaropvolgende aankoop van de daaruit resulterende leveringen, diensten of werken, mits deze voldoen aan de prestatieniveaus die tussen de aanbestedende diensten en de deelnemers zijn afgesproken en onder de maximumkosten blijven. Het innovatiepartnerschap zal worden gestructureerd in opeenvolgende fasen die de reeks stappen in het onderzoeks- en innovatieproces volgen, hetgeen de fabricage van goederen, de verlening van diensten of de voltooiing van werken kan omvatten. In het innovatiepartnerschap worden tussentijdse, door de partners te bereiken doelen bepaald, en wordt voorzien in betaling van de vergoeding in passende termijnen. De aanbestedende dienst kan op basis van deze doelen na elke fase besluiten het innovatiepartnerschap te beëindigen of, bij een innovatiepartnerschap met verschillende partners, het aantal partners te verminderen door individuele opdrachten in te trekken, mits de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken heeft aangegeven dat hij van die mogelijkheden gebruik kan maken, alsmede de voorwaarden daarvoor.
Richtlijn 2014/24/EU Van Doorne 16 Innovatiepartnerschap Procedure voor keuze partner(s) (deels vergelijkbaar met onderhandelingsprocedure): Lid 3: onderhandelen over inschrijvingen. Over de minimumeisen en de gunningscriteria wordt niet onderhandeld. Lid 4: gelijke behandeling van alle inschrijvers Lid 5: onderhandelingen in opeenvolgende fasen Lid 6: selectie in het bijzonder o.g.v. criteria inzake het potentieel van de kandidaten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en hun vermogen om vernieuwende oplossingen te ontwikkelen en toe te passen + bepalingen inzake intellectuele-eigendomsrechten en geheimhouding Lid 7: o.a. geraamde waarde van leveringen/diensten/werken mag niet buiten verhouding staan tot de investering voor de ontwikkeling ervan.
Procedure voor sociale en andere specifieke diensten (1) Van Doorne 17 Onderscheid A- en B-diensten vervalt: Op Europees niveau is overwogen dat het niet rechtvaardig is om aanbestedingswetgeving alleen vol toe te passen op een beperkte groep diensten (ro 28 en 114 t/m 119 richtlijn 2014/24/EU). Echter: gewone regels zijn niet voor alle diensten geschikt. Daarom: Voor enkele diensten (bijlage XIV richtlijn 2014/24/EU) verlichte procedure (b.v. gezondheidszorg/gevangenis-/juridische diensten) Nieuwe artikelen 2.38 en 2.39 AW
Procedure voor sociale en andere specifieke diensten (2) Van Doorne 18 Verplichtingen aan bestaande B-procedure toegevoegd: van toepassing indien de waarde van die diensten 750.000 ( 3.7 en 3.12 en toelichting artt. 2.38 en 2.39 MvT bij wijzigingsvoorstel AW); (voor)aankondiging verplicht (art. 2.39 lid 1a wijzigingsvoorstel AW); aankondiging van gegunde opdracht verplicht (art. 2.39 lid 1 e wijzigingsvoorstel AW). Hetzelfde blijft dat procedure moet voldoen aan beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling.
Van Doorne 19 Nieuwe uitsluitingsgronden verplichte uitsluitingsgronden (1) Art. 2.86 Aw: Lid 2 terroristische activiteiten Lid 2f kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel Lid 3 onherroepelijke veroordeling van feit uit lid 2 van persoon in beleidsbepalende functie in rechtspersoon van gegadigde/inschrijver Lid 4 onherroepelijke rechterlijke/administratieve beslissing mbt niet-voldoen aan belasting-/sociale zekerheidsverplichting (tenzij gegadigde/inschrijver inmiddels heeft betaald of maatregelen daartoe heeft getroffen: lid 5) Lid 7 terugkijkperiode 5 jaar (i.p.v. 4 thans)
Van Doorne 20 Nieuwe uitsluitingsgronden verplichte uitsluitingsgronden (2) Art. 2.86a Aw (nieuw): Hardheidsclausule Geen uitsluiting o.b.v. 2.86 lid 4 (nieuw),indien: de ondernemer onvoldoende tijd heeft gehad om over te gaan tot betaling of tot een bindende regeling; de verschuldigde bedragen dermate klein zijn dat uitsluiting niet proportioneel is.
Van Doorne 21 Richtlijn 2014/24/EU De lidstaten zorgen ervoor dat de aanbestedende diensten passende maatregelen nemen om belangenconflicten tijdens aanbestedingsprocedures doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, teneinde vervalsing van de mededinging te vermijden en gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren. Het begrip belangenconflicten omvat ten minste iedere situatie waarin personeelsleden van de aanbestedende dienst of van een namens de aanbestedende dienst optredende aanbieder van aanbestedingsdiensten, die betrokken zijn bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure of invloed kunnen hebben op het resultaat van deze procedure, direct of indirect, financiële, economische of andere persoonlijke belangen hebben die geacht kunnen worden hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid bij de aanbestedingsprocedure in het gedrang te brengen.
Van Doorne 22 Nieuwe uitsluitingsgronden facultatieve uitsluitingsgronden (1) Art. 2.87 lid 1 Aw, sub: a. wegens verplichtingen op gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht; b. wegens overtreding van mededingingsregels; (was vroeger onderdeel van ernstige beroepsfout) e. wegens belangenconflict aanbestedende dienst ondernemer, dat niet op minder ingrijpende manier kan worden opgelost; f. wegens adviseursrol in voorbereiding aanbesteding; g. past performance i. wegens beïnvloeding aanbestedende dienst/lospeuteren vertrouwelijke info
Van Doorne 23 Nieuwe uitsluitingsgronden facultatieve uitsluitingsgronden (2) Art. 2.87 lid 3 (nieuw): Terugkijkperiode 3 jaar (i.p.v. 4 jaar) Voor het overige is art. 2.87 op enkele nuanceringen na vergelijkbaar met huidig art. 2.87
Van Doorne 24 Nieuwe uitsluitingsgronden Past performance (1) Nieuw art. 2.87 lid 1g Aw: Uitsluiting van ondernemers o.b.v. prestaties in het verleden Voorwaarden: de ondernemer dient blijk te hebben gegeven van aanzienlijke of structurele tekortkomingen; de tekortkomingen dienen vaker dan één keer te zijn voorgekomen; aanzienlijke structurele tekortkomingen: structurele tekortkomingen dienen vaker te zijn voorgekomen dan aanzienlijke tekortkomingen Sprake van aanzienlijke tekortkoming in ieder geval wanneer: rechter wanprestatie heeft vastgesteld, en tekortkoming heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging, (relatief) hoge schadevergoeding of vergelijkbare sancties van aanbestedende dienst hoeft niet geconstateerd te worden bij dezelfde aanbestedende dienst
Van Doorne 25 Nieuwe uitsluitingsgronden Past performance (1) Art. 2.87a Aw (nieuw): mogelijkheid tot leveren tegenbewijs Gegadigde/inschrijver moet aantonen: dat hij eventuele schade heeft vergoed; dat hij actief heeft meegewerkt met onderzoekende autoriteiten; dat hij concrete maatregelen heeft genomen om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Alsnog afwijzen? Motiveren!
Nieuwe uitsluitingsgronden Van Doorne 26 Beïnvloeding aanbestedende dienst / lospeuteren info Art. 2.87 lid 1 Aw sub i is uitwerking van het oude sub e en houdt in uitsluiting op grond dat inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden; om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of om verwijtbaar misleidende informatie te verstrekken die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning.
Incompany Training Aanbestedingsrecht Van Doorne 27 INBESTEDING Rechtspraak HvJ EU Richtlijn 2014/24/EU Klassieke inbesteding (Teckal) (Art. 12 lid 1) Omgekeerde inbesteding? (Art. 12 lid 2) Horizontale inbesteding? (Art. 12 lid 2) Inbesteding bij gezamenlijke zeggenschap Omgekeerde inbesteding bij gezamenlijke zeggenschap Horizontale inbesteding bij gezamenlijke zeggenschap (o.a. Coditel) (Art. 12 lid 3) (Piepenbrock) (Datenlotsen)
Van Doorne 28 Richtlijn 2014/24/EU Artikel 43: Keurmerken 1. Keurmerk eisen als bewijs dat werken, diensten of leveringen overeenstemmen met de vereiste voorschriften. a. keurmerkeisen hebben alleen betrekking op criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht. b. Keurmerken zijn gebaseerd op objectief controleerbare en niet-discriminerende criteria c. Keurmerk is vastgesteld in een open en transparante procedure d. Keurmerk voor alle betrokken partijen toegankelijk e. Keurmerk eisen worden vastgesteld door een derde partij
Van Doorne 29 Richtlijn 2014/24/EU Artikel 46: Verdeling van opdrachten in percelen 1. Aanbestedende diensten kunnen opdracht verdelen in percelen + verplichting om besluit tot niet-opdelen in percelen te motiveren 2. Aanbestedende dienst vermeldt of inschrijvingen mogen worden ingediend voor één, meer of alle percelen. De aanbestedende dienst mag het aantal aan één inschrijver te gunnen percelen beperken (o.g.v. objectieve en nietdiscriminerende criteria of regels) 4. De lidstaten kunnen de tweede alinea van lid 1 implementeren door het verplicht te stellen opdrachten als afzonderlijke percelen te gunnen onder voorwaarden die overeenkomstig het nationale recht dienen te worden bepaald, met inachtneming van het Unierecht.
Van Doorne 30 Richtlijn 2014/24/EU Artikel 56: o.a. regels m.b.t. aanvullen informatie door ondernemers Artikel 59: Uniform Europees Aanbestedingsdocument Artikel 61: Onlinedatabank van certificaten (e-certis) Artikel 63 lid 2: Aanbestedende dienst mag bepalen dat bepaalde kritieke taken niet worden uitgevoerd door onderaannemer
Van Doorne 31 Richtlijn 2014/24/EU Lid 1: Gunning o.g.v. EMVI (maar: EMVI kan ook worden bepaald o.g.v. louter prijs; zie lid 5) Lid 2: Uitwerking mogelijke EMVI-criteria, o.a. levenscycluskosten Artikel 68: Levenscycluskosten a) Kosten i.v.m. verwerving, gebruik, onderhoud, en m.b.t. einde levenscyclus (inzameling/recycling) b) Kosten toegerekend aan externe milieueffecten (emissies), mits hun geldwaarde kan worden bepaald en gecontroleerd
Artikel 72: Wijziging opdracht gedurende looptijd Van Doorne 32 Richtlijn 2014/24/EU Wijziging toegestaan indien: 1.a) opgenomen in oorspronkelijke aanbestedingsstukken 1.b) aanvullende werken/diensten/leveringen (tot 50%) 1.c) Onvoorziene omstandigheden (tot 50%) 1.d) Vervanging opdrachtnemer o.g.v. bestek/rechtsopvolging 1.e) Indien wijzigingen niet wezenlijk zijn (zie lid 4/HvJ EU Pressetext) 2. Beperkte waarde In sommige gevallen: aankondiging wijziging in Publicatieblad EU
Van Doorne 33 Richtlijn 2014/24/EU Artikel 73: Beëindiging van opdrachten Lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten een overheidsopdracht voortijdig kunnen beëindigen indien: a) De opdracht ingrijpend is gewijzigd b) Op het moment van gunning een verplichte uitsluitingsgrond op de aannemer van toepassing was c) In een inbreukprocedure bij het HvJ EU is komen vast te staan dat de opdracht niet aan de opdrachtnemer gegund had mogen worden
Incompany Trainging Aanbestedingsrecht Van Doorne 34 VRAGEN?