106228 - Beroep tegen vermindering betrekkingsomvang; SAMENVATTING De werkgever heeft vele werknemers in dienst die, om verschillende redenen, een betrekkingsomvang van meer dan 1,0 wtf hebben. De werkgever heeft besloten de betrekkingsomvang van de werknemers terug te brengen naar 1,0 wtf, hetgeen extra werkgelegenheid zal opleveren en meer in overeenstemming zal zijn met de cao po. Met de betrokken werknemer is bij indiensttreding een hogere arbeidsduur dan 1,0 wtf overeengekomen, om het verschil met het salaris van zijn vorige functie te overbruggen. Zijn feitelijke werktijd bedraagt 36,86 uur per week. Voor de betrokken werknemer houdt dit in dat de betrekkingsomvang wordt teruggebracht naar 1,0 wtf en hij als compensatie hiervoor een vaste maandelijkse toelage zal ontvangen. Zijn feitelijke werktijd blijft ongewijzigd. Artikel 2.5 lid 4 cao po bepaalt dat de omvang van de betrekking van de werknemer in vaste dienst niet tegen diens wil wordt verminderd, tenzij sprake is van verval van rechtswege zoals bedoeld in artikel 3.6a en 4.6a cao po. Uit het bepaalde in artikel 3.6a cao po volgt dat de uren boven de normbetrekking van rechtswege eindigen indien de werkzaamheden niet meer aan de werknemer worden opgedragen. In het geval van deze werknemer is geen sprake van het niet meer opdragen van de werkzaamheden boven de normbetrekking: hij is en blijft ook na 1 augustus 2014 feitelijk voor hetzelfde aantal uren werkzaam, te weten 36,86 uur per week. Er is sprake van een vast dienstverband dat conform de bepalingen van de cao po, en met in achtneming van de voornemenprocedure in artikel 3.18 cao po, had moeten worden opgezegd. De werkgever heeft dit nagelaten. Daarbij heeft de werkgever geen van de in artikel 3.8 cao po genoemde opzeggronden aan de ontslagbeslissing ten grondslag gelegd. Ook een beoogde opzegging van slechts een deel van het dienstverband is strijdig met de cao po. Aldus voldoet de bestreden beslissing niet aan de in de cao po gestelde vereisten, hetgeen leidt tot gegrondverklaring van het beroep. UITSPRAAK in het geding tussen: de heer A, wonende te Z, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. A.E. Doornbos en het College van Bestuur van B, gevestigd te Z, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: mevrouw mr. E. van Zadelhoff 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 31 januari 2014 heeft A bij de Commissie van Beroep Vereniging Bijzondere Scholen (VBS) beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 3 februari 2014 om zijn betrekkingsomvang te verminderen naar 1,0 wtf. Die commissie heeft het beroep in behandeling genomen en de werkgever heeft op 3 maart 2014 een verweerschrift ingediend. Op 18 maart 2014 is het beroep op basis van de stukken behandeld in de zitting van de Commissie van Beroep VBS. Bij e-mailbericht van 6 april 2014 heeft de commissie het dictum van de uitspraak aan partijen medegedeeld, te weten beroep gegrond, en daarbij een 106228/ uitspraak d.d. 9 juli 2014 pagina 1 van 5
samenvatting van de onderbouwing van de uitspraak gegeven. Nadat de werkgever op 22 april 2014 bemerkte dat hij niet meer aangesloten was bij de VBS maar bij de Stichting Onderwijsgeschillen, is het beroepschrift ter verdere behandeling aan deze Commissie doorgezonden. De Commissie heeft het beroepschrift op 24 april 2014 ontvangen. Het beroep is op verzoek van partijen schriftelijk behandeld in de zitting van de Commissie op 17 juni 2014 te Utrecht. 2. DE FEITEN A, geboren 24 september 1967, is 1 januari 2009, als regiohoofd Ambulante Dienstverlening in tijdelijke dienst van B benoemd. A is sinds 1 januari 2010 als teamleider/adjunct-directeur F te W werkzaam in een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 1,0852 wtf. A werkt feitelijk 36,86 uur per week. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao po. B is een orthopedagogisch centrum voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs. Er zijn bij B 196 werknemers met een arbeidsovereenkomst van meer dan 1,0 wtf. Deze benoemingen waren destijds vooral ingegeven door de wens om gedurende de hele week dezelfde leerkracht voor een groep te laten staan. Op deze wijze vingen de leerkrachten zelf hun arbeidsduurverkorting op. Vanwege bezuinigingen en om werkgelegenheid te bevorderen, is door het bevoegd gezag besloten deze zogenoemde opplussing ongedaan te maken. Dit is vastgelegd in het bestuursformatieplan, aan welk plan de GMR instemming heeft verleend. De werknemers met een benoeming van meer dan 1,0 wtf zijn door de werkgever in drie categorieën ingedeeld: - werknemers met wie bij hun indiensttreding een hogere arbeidsduur dan 1,0 wtf is overeengekomen om het verschil tussen het B-salaris en het salaris van hun vorige functie te overbruggen. De feitelijke werktijd van deze werknemers is 36,86 uur per week; - werknemers die voltijds in dienst kwamen en een benoeming voor 1,0852 wtf kregen. De feitelijke werktijd van deze werknemers bedraagt 40 uur; - werknemers die al in dienst waren van B en bij de invoering van de arbeidsduurverkorting een uitbreiding van hun betrekkingsomvang hebben gekregen van 0,0852 wtf. De feitelijke werktijd van deze werknemers bedraagt 40 uur. Het terugbrengen van de werktijdfactor naar 1,0 wtf houdt voor de laatste twee categorieën in dat zij meer verlof krijgen. Zij gaan terug van 40 uur naar 36,86 uur en krijgen daarmee tijd voor geld. Dit geldt niet voor de eerste categorie; deze werknemers werken reeds feitelijk 36,86 uur. Deze werknemers worden voor de teruggang in betrekkingsomvang financieel gecompenseerd met een vaste financiële toelage. Met ingang van het schooljaar 2014-2015 worden alleen nog overuren opgedragen op tijdelijke basis met een maximumduur van een jaar. Door de werkgever is besloten een aantal proefprocedures te voeren tegen de maximering van de werktijdfactor. Uit elke categorie heeft de werkgever een werknemer bereid gevonden een procedure hierover aan te gaan met de werkgever (de zogenoemde eerste uit een reeks, de overige werknemers behouden hun rechten om te zijner tijd beroep in te stellen). In categorie 1 is de heer A bereid gevonden tot het voeren van een beroepsprocedure. Bij besluit van 20 december 2013 heeft de werkgever A meegedeeld dat zijn betrekkingsomvang per 1 augustus 2014 zal worden verminderd naar 1,0 wtf en dat hij als compensatie daarvoor een bruto toelage van 364,23 per maand zal ontvangen, waarmee het salaris feitelijk gelijk blijft. Deze toelage is onderdeel van het pensioengevend salaris en telt mee in de vakantie- en eindejaarsregeling. Tegen deze beslissing is het beroep gericht. 106228/ uitspraak d.d. 9 juli 2014 pagina 2 van 5
3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat het besluit van de werkgever om zijn betrekkingsomvang terug te brengen naar 1,0 wtf gekwalificeerd dient te worden als een ontslagbesluit anders dan op eigen verzoek, tegen welk besluit beroep bij de Commissie openstaat. De cao po kent het begrip overuren niet en omdat A voor onbepaalde tijd is benoemd in een dienstverband met een omvang van 1,0852 wtf kunnen deze uren niet van rechtswege eindigen. Evenmin is sprake van een vaste benoeming van 1,0 wtf en een tijdelijke benoeming van 0,0852 wtf. Het betreft een wijziging van de arbeidsvoorwaarden en de werkgever heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt wat het belang voor de werkgever is om de omvang van de betrekking eenzijdig te wijzigen. A heeft voorts wel degelijk belang bij het behouden van deze betrekkingsomvang; de door de werkgever voorgestelde vaste maandelijkse bruto-vergoeding van 364,23 stijgt niet mee met eventuele salarisverhogingen. Ten slotte voert A aan dat de werkgever, voorafgaande aan het nemen van het besluit, op grond van artikel 3.18 cao po de door de cao po voorgeschreven voornemenprocedure had moeten volgen. De werkgever voert daartegen aan dat geen sprake is van ontslag met gelijktijdige herbenoeming. Het betreft slechts het niet meer opdragen van overuren. De cao po kent geen definitie van overuren maar aangenomen mag worden dat alle uren boven de 36,86 uren overuren dan wel uren boven de normbetrekking zijn. Op grond van artikel 3.6a cao po vervallen de uren boven de normbetrekking van rechtswege, zodat het beroep van A nietontvankelijk dient te worden verklaard. Gelet daarop is geen sprake van een ontslagbesluit en behoefde er geen voornemenprocedure plaats te vinden. De werkgever geeft voorts aan dat de vergelijking met eerdere uitspraken van de Commissie wel relevant is: ook al betreft het een andere cao, de uren boven de normbetrekking kunnen slechts voor bepaalde tijd worden overeengekomen. De werkgever heeft zich pas in een veel later stadium gerealiseerd dat er mogelijk strijd is met de cao po. Door A een vaste toelage toe te kennen, wordt hij financieel gecompenseerd waardoor hij geen schade lijdt. Zijn feitelijke salaris blijft immers gelijk en hij wordt derhalve niet in zijn belangen geschaad. De werkgever stelt ten slotte dat werkgelegenheid een erkend belang van de werkgever is dat voor gaat boven het recht van de werknemer om extra te worden ingezet boven de normbetrekking. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De instelling is aangesloten bij deze Commissie zodat de Commissie bevoegd is van het beroep kennis te nemen. De Commissie constateert dat het beroep binnen de daartoe geldende termijn is ingesteld bij de in de bestreden beslissing vermelde commissie van beroep. Deze commissie heeft het beroep doorgezonden toen duidelijk was geworden dat deze commissie niet bevoegd was. Gezien deze gang van zaken merkt de Commissie het tijdstip van indienen van het beroep bij de andere commissie van beroep aan als het tijdstip waarop het beroep moet worden geacht te zijn ingediend bij de Commissie. Derhalve wordt het beroep geacht te zijn tijdig te zijn ingesteld en in zoverre is het beroep ontvankelijk. Teneinde te kunnen beoordelen of het beroep ook voor het overige ontvankelijk is, dient de Commissie allereerst te beoordelen of de uren boven de normbetrekking van A van rechtswege eindigen zoals de werkgever heeft betoogd, of dat sprake is van een ontslagbeslissing zoals door A is aangevoerd. 106228/ uitspraak d.d. 9 juli 2014 pagina 3 van 5
Dienaangaande overweegt de Commissie als volgt. Vaststaat dat A is benoemd in een vast dienstverband met een betrekkingsomvang van 1,0852 wtf. Artikel 2.5 lid 4 cao po bepaalt dat de omvang van de betrekking van de werknemer die een dienstverband voor onbepaalde tijd heeft, niet tegen diens wil wordt verminderd, tenzij sprake is van verval van rechtswege zoals bedoeld in artikel 3.6a en 4.6a cao po. Uit het bepaalde in artikel 3.6a cao po volgt dat de uren boven de normbetrekking van rechtswege eindigen indien de werkzaamheden niet meer aan de werknemer worden opgedragen. In het geval van A is geen sprake van het niet meer opdragen van de werkzaamheden boven de normbetrekking. A is en blijft ook na 1 augustus 2014 feitelijk voor hetzelfde aantal uren werkzaam, te weten 36,86 uur per week. Aldus is geen sprake van het van rechtswege eindigen van de uren boven de normbetrekking per 1 augustus 2014. Het bepaalde in artikel 4.6a cao po gaat evenmin op, omdat dat ziet op een van rechtswege eindigen van het dienstverband in geval de werknemer krachtens onherroepelijke rechterlijke uitspraak van het geven van onderwijs is buitengesloten. Dientengevolge is naar het oordeel van de Commissie sprake van het tegen de wil van de werknemer verminderen van de betrekkingsomvang van 1,0852 wtf naar 1,0 wtf, welk besluit op grond van het bepaalde in artikel 2.3 lid 5 cao po wordt aangemerkt als een besluit tot opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 3.8 lid 3 cao po. Tegen een dergelijk besluit, een (deel)ontslag anders dan op eigen verzoek, staat ingevolge artikel 12.1 lid 1 onder e cao po beroep bij de Commissie open. Derhalve is het beroep ontvankelijk. De ontslagbeslissing Op grond van het voorgaande stelt de Commissie vast dat sprake is van een vast dienstverband van 1,0852 wtf dat conform de bepalingen van de cao po, en met in achtneming van de voornemenprocedure in artikel 3.18 cao po, had moeten worden opgezegd. De werkgever heeft dit nagelaten. De bestreden beslissing van 20 december 2013 houdt in dat de betrekkingsomvang per 1 augustus 2014 zal worden verminderd van 1,0852 wtf naar 1,0 wtf. Naar het oordeel van de Commissie heeft de werkgever geen van de in artikel 3.8 cao po genoemde opzeggronden aan deze beslissing ten grondslag gelegd. Ook een beoogde opzegging van slechts een deel van het dienstverband is strijdig met de cao po. Aldus voldoet de bestreden beslissing niet aan de in de cao po gestelde vereisten, hetgeen leidt tot gegrondverklaring van het beroep. Ten slotte wenst de Commissie niet onopgemerkt te laten dat de door de werkgever aan A toegekende (bevroren) toelage zich niet verhoudt met de systematiek van artikel 6.1 en volgende van de cao po, meer in het bijzonder met artikel 6.2 lid 2 cao po, dat uitgaat van inschaling in de naast hogere salarisschaal en doorgroei van het salaris in periodieken. Het geheel overziend zal de Commissie het beroep gegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 9 juli 2014 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, mr. C.H. Kemp-Randewijk, drs. A.M.M. Kooij-Blok, mr. K.P. Piena en mr. D.A.M. Schilperoord, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. 106228/ uitspraak d.d. 9 juli 2014 pagina 4 van 5
mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris 106228/ uitspraak d.d. 9 juli 2014 pagina 5 van 5