De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 en het nieuwe wetsvoorstel tot vereenvoudiging en herziening.

De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 en het nieuwe wetsvoorstel tot vereenvoudiging en herziening. Mark van Laake 0121118 Versie 2, 24 juni 2009 Begeleider: Mr. N. Idsinga Tweede lezer: Prof. Dr. mr. G.W.J.M. Kampschoër RA Masterscriptie Fiscale Economie Universiteit van Amsterdam Faculteit der Economische wetenschappen en Econometrie

Samenvatting In deze scriptie staat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956 centraal, en dan met name de vermogensetiketteringsproblemen die hierbij bestaan. Eerst wordt een overzicht gegeven van de huidige regeling. Aangegeven wordt dat de bedrijfsopvolgingsregeling erg ingewikkeld is en dat de wijze van invulling van het ondernemingsvermogen onevenwichtige gevolgen heeft die niet passen bij de ratio van de regeling. Vervolgens wordt ingegaan op de vraag in hoeverre het nieuwe wetsvoorstel (nr. 31 930) van 20 april 2009 hierin verandering aanbrengt. Het nieuwe wetsvoorstel beoogt een eenvoudigere bedrijfsopvolgingsregeling tot stand te brengen, die meer rechtsvormneutraliteit bewerkstelligt. Met het nieuwe wetsvoorstel is door het samenvoegen van de artikelen en het verlaten van de conserverende aanslag voor wat betreft de vrijstellingsfaciliteit, ontegenzeggelijk een beter leesbare regeling ontstaan. De aansluiting bij de vermogensetikettering van de inkomstenbelasting en het hanteren van één enkele eis om vermogen toe te kunnen rekenen valt zowel vanuit het oogpunt van duidelijkheid als vanuit het uitgangspunt van rechtsvormneutraliteit toe te juichen. De nieuwe bepaling die ter beschikking gestelde onroerende zaken onder voorwaarden onder toepassing van de faciliteit brengt leidt op zichzelf ook tot een gewenste uitkomst. De eisen die hierbij gesteld worden leiden echter niet in alle gevallen tot een evenwichtige uitkomst en daarbij komt dat naar mijn mening ook andere aan de onderneming ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen voor de faciliteit in aanmerking zouden moeten kunnen komen. De voorgestelde bepalingen ten aanzien van de verkrijging van preferente aandelen en de verkrijging van een medegerechtigdheid beperken het bereik van de faciliteit sterk en creëren niet de gewenste duidelijkheid. Het probleem zit vooral in de stringente voorwaarden die hierbij gesteld worden. Tevens ben ik van mening dat met de verhoging van de vrijstellingsfaciliteit naar 90% er strijd met het gelijkheidsbeginsel kan ontstaan en dat hiermee de rechtvaardigingsgrond van de bedrijfsopvolgingsregeling onder grote druk komt te staan.

Lijst van gebruikte afkortingen AB Aanmerkelijk belang AB-ondernemer Een ondernemer met een aanmerkelijk belang Art Artikel BNB Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak BV Besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek CV Commanditaire vennootschap FTV Fiscaal Tijdschrift Vermogen HR Hoge Raad IAS International Accounting Standards IB-ondernemer Een ondernemer voor de inkomstenbelasting IFRS International Financial Reporting Standards IW 1990 Invorderingswet 1990 Jo Juncto MBB Maandblad Belastingbeschouwingen MvT Memorie van toelichting NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht NV Naamloze vennootschap Par Paragraaf Stb Staatsblad SW 1956 Successiewet 1956 Tbs-regeling Terbeschikkingstellingsregeling TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht Uitv. reg. IW 1990 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 Uitv. reg. SW 1956 Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 V-N Vakstudie Nieuws VOF Vennootschap onder firma Wet IB 1964 Wet op de inkomstenbelasting 1964 Wet IB 2001 Wet inkomstenbelasting 2001 Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad voor Fiscaal Recht

INHOUDSOPGAVE 1 INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING... 1 1.1 Inleiding... 1 1.2 Probleemstelling... 1 1.3 Opbouw... 3 2 HISTORIE EN ACHTERGROND VAN DE BEDRIJFSOPVOLGINGSFACILITEIT... 4 2.1 Inleiding... 4 2.2 Historie en ontstaansgeschiedenis... 4 2.2.1 Achtergrond faciliteit... 5 2.3 Conclusie... 6 3 BEDRIJFSOPVOLGINGSFACILITEITEN IN DE SUCCESSIEWET 1956... 7 3.1 Inleiding... 7 3.2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956... 7 3.2.1 De vrijstellingsfaciliteiten: de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde... 7 3.2.2 De uitstelregeling: de belaste geconserveerde waarde... 8 3.3 De voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit... 8 3.3.1 Voortzettingseis voor de verkrijger... 8 3.3.2 Alleen ondernemingsvermogen... 10 3.3.3 Twee extra voorwaarden bij schenking van de aandelen... 11 3.4 Conclusie... 11 4 KNELPUNTEN BIJ TOEPASSING HUIDIGE BEDRIJFSOPVOLGINGSFACILITEIT... 12 4.1 Inleiding... 12 4.2 Afbakeningsproblematiek van ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen... 12 4.2.1 Het ondernemingsvermogen van IB-ondernemingen... 12 4.2.2 Het ondernemingsvermogen van kapitaalvennootschappen... 14 4.2.2.1 De beleggingstoets van art. 35b, lid 2, onderdeel b, SW 1956... 15 4.2.2.2 De vermogenstoets van art. 35b, lid 3, SW 1956... 17 4.2.2.3 De 15%-regel van art. 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956... 19 4.2.2.4 De verhouding tussen de beleggingstoets en de vermogenstoets... 20 4.3 Toerekeningsvragen... 22 4.3.1 Het probleem van de holdingvennootschap... 22 4.3.1.1 De toerekeningsregel van art. 7a, lid 2, Uitv. reg. SW 1956... 24 4.3.1.2 De invulling van de beleidseis... 25 4.3.1.3 De middellijk aanmerkelijk belang goedkeuring... 26 4.3.1.4 Gezamenlijke consolidatie... 27 4.3.2 Ter beschikking gesteld vermogen... 28 4.3.4 Cumulatief preferente aandelen... 31 4.4 Conclusie... 34 5 WETSVOORSTEL WIJZIGING SUCCESSIEWET 1956... 37 5.1 Inleiding... 37 5.2 Kernpunten wetsvoorstel bedrijfsopvolgingsregeling... 37 5.2.1 De voorgestelde nieuwe bedrijfsopvolgingsfaciliteiten... 37 5.2.2 Opsomming van de belangrijkste wijzigingen voor de bedrijfsopvolgingsregeling... 41 5.3 Eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger?... 42 5.3.1 Verlaten van het systeem van vrijstelling in de vorm van een conserverende aanslag... 43 5.3.2 Aansluiting bij vermogensetikettering in de inkomstenbelasting... 43 5.3.3 Toerekeningsregel... 47 5.3.4 Van 15%-regel naar 5%-regel... 48 5.3.5 Ter beschikking gestelde onroerende zaken... 48 5.3.6 Cumulatief preferente aandelen... 50 5.3.8 Medegerechtigdheid... 52 5.3.8 Vervallen extra eisen bij schenking... 54 5.3.9 De bezitseis... 54

5.3.10 Voortzettingseis... 55 5.4 Rechtvaardiging successierechten en bedrijfsopvolgingsfaciliteit... 56 5.4.1 Rechtvaardigingsgrond heffing successierechten in het algemeen... 56 5.4.2 Rechtvaardigingsgrond van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956... 56 5.5 Conclusie... 60 6 CONCLUSIE... 62 BIBLIOGRAFIE... 64 APPENDIX A.1 RELEVANTE WETTEKSTEN SUCCESSIEWET 1956... 67 APPENDIX A.2 RELEVANTE WETTEKSTEN UITVOERINGSREGELING SUCCESSIEWET 1956... 71 APPENDIX B RELEVANTE WETTEKSTEN NIEUW WETSVOORSTEL... 74

1 Inleiding en probleemstelling 1.1 Inleiding Vanuit de gedachte dat de fiscaliteit de continuïteit van ondernemingen niet in gevaar zou mogen brengen bij een bedrijfsoverdracht, zijn er in de Successiewet 1956 (hierna: SW 1956) bedrijfsopvolgingsfaciliteiten opgenomen. 1 In het kort bestaan de huidige faciliteiten in de Successiewet uit een (voorwaardelijke) vrijstelling van 75% en een uitstelregeling van tien jaar voor het verschuldigde schenking- en successierecht. 2 Hierbij worden verschillende voorwaarden gesteld om te bereiken dat uitsluitend reële bedrijfsoverdrachten gefacilieerd worden. Zo bestaat er een voortzettingseis van vijf jaren en wordt beleggingsvermogen in beginsel uitgesloten van toegang tot de faciliteit. De voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten zijn echter zeer ingewikkeld en weinig uniform, waarbij de grootste knelpunten op het terrein van het toerekenen van ondernemingsvermogen in holdingsituaties liggen. Op 20 april 2009 werd het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en herziening van de Successiewet bij de Tweede Kamer ingediend. 3 Naast tariefsverlagingen en vereenvoudiging van de tariefsstructuur voor het schenken en erven van vermogen is hierin tevens vergaande aanpassing van de bedrijfsopvolgingsregeling aangekondigd. Het nieuwe wetsvoorstel beoogt een eenvoudiger en evenwichtiger bedrijfsopvolgingsregeling tot stand te brengen waarin uitsluitend reële bedrijfsoverdrachten gefacilieerd worden. 1.2 Probleemstelling Gezien de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kan leiden tot een aanzienlijke vrijstelling (in het nieuwe wetsvoorstel maar liefst 90%) is het belang van de faciliteit voor vennootschappen evident. Volgens de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) is de doelstelling van het nieuwe wetsvoorstel voor wat betreft de bedrijfsopvolgingsregeling is dat een eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtigere regeling tot stand komt. Hierbij dient de wetgeving geen of zo min mogelijk onderscheid te maken tussen de verkrijging 1 Zie Kamerstukken II 1997/1998, 25 688, nr. 3, p. 7. 2 Art. 35c, lid 2 en lid 3, SW 1956. 3 Wetsvoorstel wijziging Successiewet. Kamerstukken 2008/09, 31930, nr. 2. 1

van direct en indirect gehouden aandelen in een actief lichaam, tussen de verkrijging van een IB-onderneming of van aanmerkelijkbelangaandelen, en tussen bedrijfsoverdrachten bij leven en die als gevolg van overlijden. 4 In deze scriptie onderzoek ik in hoeverre deze doelstelling wordt behaald, aan de hand van de volgende probleemstelling: In hoeverre komt er met het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en herziening van de Successiewet, zoals op 20 april 2009 bij de Tweede Kamer ingediend, een evenwichtigere bedrijfsopvolgingsregeling tot stand gelet op de ratio van de regeling? Bij de beantwoording van deze probleemstelling leg ik de nadruk op de vermogensetiketteringsproblemen en de toerekeningsvragen die spelen bij toepassing van de vrijstellingsfaciliteit indien aandelen worden verkregen. Dit omdat de huidige bedrijfsopvolgingsregeling hier de meeste problemen kent en in de nieuwe regeling op dit punt de meest vergaande wijzigingen zijn voorgesteld. Hierbij worden een aantal praktijksituaties waarbij toerekeningsvragen rijzen, zoals het ter beschikking stellen van vermogen, de omzetting van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen en de aanwezigheid van holdingstructuren, behandeld. Bij de beantwoording van de probleemstelling komen de volgende subvragen aan bod: - Wanneer is er sprake van beleggingsvermogen en beleggingsactiviteiten? - Hoe en wanneer dient toerekening plaats te vinden bij houdstermaatschappijen? - Welke toerekeningsproblemen doen zich voor? - In hoeverre is de nieuwe wijze waarop de vermogensetikettering bij kapitaalvennootschappen dient plaats te vinden logisch te noemen? - In hoeverre is de 5%-regel te rechtvaardigen? - Is de behandeling van ter beschikking gesteld vermogen in overeenstemming met de ratio van de faciliteit? - In hoeverre is de bedrijfsopvolgingsfaciliteit met de voorgestelde 90%- vrijstelling in strijd met het gelijkheidsbeginsel? 4 MvT wijziging Successiewet, Kamerstukken 2008/09, 31930, nr. 3, p. 6. 2

1.3 Opbouw De opbouw van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 wordt de geschiedenis en achtergrond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet uiteengezet. Daarna worden in hoofdstuk 3 kort de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten en de voorwaarden voor toepassing besproken. Hoofdstuk 4 gaat vervolgens dieper in op de belangrijkste knelpunten van de huidige regeling. Allereerst wordt ingegaan op de afbakeningsproblematiek van ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen, vooral voor wat betreft de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen. Daarna komen de toerekeningsvragen die in de huidige praktijk bestaan bij holdingstructuren, het ter beschikking stellen van vermogen en bij het gebruik van cumulatief preferente aandelen als opvolgingsstructuur aan bod. In hoofdstuk 5 wordt vervolgens de bedrijfsopvolgingsregeling uit het nieuwe wetsvoorstel uiteengezet. Hierbij wordt ingegaan op in hoeverre de voorgestelde regeling de gesignaleerde problemen uit hoofdstuk 4 oplost en in hoeverre er een evenwichtigere bedrijfsopvolgingsregeling tot stand komt. Ten slotte wordt in hoofdstuk 6 afgesloten met een conclusie. Verder zijn in Appendix A.1 de relevante wetsartikelen van de bedrijfsopvolgingsregeling uit de huidige successiewet opgenomen en in Appendix A.2 de relevante bepalingen uit de uitvoeringsregeling. Daarnaast bevat Appendix B de voorgestelde wettekst van het nieuwe wetsvoorstel voor wat betreft de bedrijfsopvolgingsregeling. 3

2 Historie en achtergrond van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit 2.1 Inleiding Om een goed begrip te krijgen van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet 1956 en hierover een mening te kunnen vormen, is het van belang de historie en achtergrond van de regeling te kennen. Daarom wordt in dit hoofdstuk de ontstaansgeschiedenis en het doel van de bedrijfsopvolgingsregeling beschreven. 2.2 Historie en ontstaansgeschiedenis De eerste echte bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de successiewet is ingevoerd in 1984. Deze faciliteit verleende renteloos uitstel van betaling voor het verschuldigde successie- en schenkingsrecht over zowel ondernemingsvermogen als aanmerkelijkbelangaandelen. Hierbij werd als restrictie gesteld dat het niet mocht gaan om beursgenoteerde vennootschappen of beleggingsinstellingen. 5 Met ingang van 1 juni 1990 is deze betalingsregeling overgebracht naar de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) 6 en in 1997 werd er daarnaast ook een kwijtscheldingsfaciliteit ingevoerd, op basis waarvan 25% van het successie- of schenkingsrecht over het kwalificerende ondernemingsvermogen (voorwaardelijk) werd kwijtgescholden. Voor bepaalde specifieke vermogensbestanddelen, zoals vermogensbestanddelen van publiekrechtelijke aard, werd zelfs al het verschuldigde successie- of schenkingsrecht kwijtgescholden. 7 Per 1 januari 2002 is de faciliteit overgebracht naar de Successiewet 1956, omdat de faciliteit naar haar aard beter in het heffingstraject dan in het invorderingstraject zou passen. 8 Het kwijtscheldingsregiem is daarbij veranderd in het huidige systeem waarbij de vrijstelling vormgegeven wordt door middel van het opleggen van een conserverende aanslag die als na verloop van tijd, als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, tot nihil wordt verlaagd. In verschillende besluiten heeft de staatssecretaris nadere praktische invulling gegeven aan de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. 9 De hoogte van de vrijstellingsfaciliteit is daarbij in de loop der jaren gestaag gestegen. Van 2002 tot 2005 bedroeg de 5 Art. 59a SW 1956. 6 Art. 25, lid 3, IW 1990. 7 Deze kwijtscheldingsfaciliteit was opgenomen in art. 26, lid 3 tot en met 10, IW 1990. 8 Dit naar aanleiding van het rapport Moltmaker (2001). 9 Zie het Besluit van 16 maart 2004, het Besluit van 15 november 2006 en het Besluit van 10 oktober 2007. 4

vrijstelling 30%, in 2006 werd dit verhoogd naar 60% en vanaf 1 januari 2007 is 75% van het kwalificerende ondernemingsvermogen vrijgesteld voor de heffing van schenkingsof het successierecht. Op 20 april 2009 heeft de Staatssecretaris van Financiën het wetsvoorstel wijziging Successiewet bij de Tweede Kamer ingediend. 10 Hierin wordt door middel van een eenduidige en eenvoudigere bedrijfsopvolgingsregeling beoogd uitsluitend reële bedrijfsoverdrachten te faciliëren. De vrijstellingsfaciliteit wordt daarbij niet meer via een systeem van conserverende aanslagen geëffectueerd, maar krijgt het karakter van een echte (voorwaardelijke) vrijstelling. Tevens wordt het vrijstellingstarief verder verhoogd naar 90%. Bedoeling is dat dit wetsvoorstel per 1 januari 2010 van kracht gaat. 2.2.1 Achtergrond faciliteit Blijkens de parlementaire geschiedenis was het doel van de eerste faciliteit het voorkomen van liquiditeitsproblemen ten gevolge van het overlijden van een ondernemer. 11 Wanneer erfgenamen vermogen erven zijn zij in beginsel successierecht verschuldigd over hun verkrijging en gezien er verder geen liquide middelen vrijkomen zou de erfgenaam dus liquide middelen aan de vennootschap moeten onttrekken om zijn belastingschuld te kunnen voldoen. Omdat op deze manier de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen komen is er een betalingsuitstelregeling gecreëerd. Tot aan 1997 heeft de wetgever zich op het standpunt gesteld dat voor het introduceren van (gedeeltelijke) vrijstellingen ter zake van dergelijk vermogen geen ruimte was omdat dit niet zou passen in de systematiek van de successiewet om de waarde van al wat verkregen wordt te belasten. De reden voor invoering van de kwijtscheldingsfaciliteit is vrij summier toegelicht in de wetsgeschiedenis. De algemene verruiming van de bedrijfsopvolgingsregeling in 1997 werd als volgt gemotiveerd: 12 Vanuit het algemeen sociaal-economisch belang is het onwenselijk dat een onderneming die overgaat door vererving moet worden gestaakt of geforceerd moet worden verkocht zonder dat de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, met als gevolg een verlies aan werkgelegenheid en economische diversiteit. Het is om dezelfde reden onwenselijk dat een ondernemer in situaties waarin het 10 Kamerstukken 2008/09, 31930, nr. 2. 11 Zie Kamerstukken II 1983/1984, 18 226, nr. 3, p. 3. 12 Kamerstukken II 1997/1998, 25 688, nr. 3, p. 7. 5

maatschappelijk gebruikelijk is uit te treden, zijn onderneming staakt in plaats van overdraagt aan een of meer opvolgers. In beginsel geldt hetzelfde indien de onderneming in de vorm van een besloten vennootschap (BV) wordt gedreven, waarbij de overgang van de onderneming geschiedt door vererving of schenking van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen. Het voorstel is door een tweetal maatregelen een bijdrage te leveren aan de continuïteit van familieondernemingen door de druk van het successierecht en het schenkingsrecht ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen. Met de overbrenging naar de successiewet bleef dit sociaal-economisch het uitgangspunt van de bedrijfsopvolgingsregeling. 13 Blijkens de MvT van de voorgestelde nieuwe regeling hanteert de wetgever nog steeds het uitgangspunt dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt door de heffing van successie- en schenkingsrecht: 14 Over de verkrijging van ondernemingsvermogen is de verkrijger schenk- en erfbelasting verschuldigd. De betaling van deze belasting kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Om dit te voorkomen bestaan er bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. ( ) Kern van de regeling is dat de schenk- of erfbelasting vanwege het belang van de onbelemmerde voortzetting van economische bedrijvigheid, geen bedreiging mag vormen voor reële bedrijfsoverdrachten. 2.3 Conclusie Sinds 1984 bestaat er een uitstelregeling voor het verschuldigde successie- en schenkingrecht bij bedrijfsopvolging. Alhoewel een vrijstellingsfaciliteit in eerste instantie niet binnen de systematiek van de successiewet werd geacht te passen, bestaat er sinds 1997 een dergelijke faciliteit. Per 1 januari 2002 is de bedrijfsopvolgingsregeling verplaatst naar de Successiewet 1956. De ratio voor het verlenen van bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor het verschuldigde successie- en schenkingsrecht is in al deze jaren dezelfde gebleven. Ze zijn uitdrukkelijk bedoeld om te voorkomen dat de belastingheffing tot liquiditeitsproblemen bij de bedrijfsopvolging leidt. De overdracht van een onderneming is een normaal proces en het is niet aan de belastingheffing om de continuïteit van ondernemingen in gevaar te brengen, te meer daar ondernemingen een sociaal-economisch belang (werkgelegenheid en economische diversiteit) vertegenwoordigen. 13 Zie Kamerstukken 2000/01, 27 789, nr. 1. 14 Zie Kamerstukken 2008/09, 31 930, nr. 4, onderdeel 2.2. 6

3 Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 3.1 Inleiding Bij schenking of vererving van vermogen is schenkingsrecht dan wel successierecht verschuldigd. Omdat hierdoor de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen komen zijn er in de successiewet een aantal bedrijfsopvolgingsfaciliteiten opgenomen, bestaande uit een voorwaardelijke vrijstellingsregeling en een regeling die uitstel van betaling van het schenking- en successierecht bewerkstelligt. In paragraaf 3.2 van dit hoofdstuk worden deze faciliteiten kort beschreven en in paragraaf 3.3 wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste voorwaarden die hierbij gelden. Dit hoofdstuk wordt afgesloten in paragraaf 3.4 met een conclusie. 3.2 De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 Artikel 35c van de Successiewet 1956 bevat in feite drie faciliteiten bij de schenking of vererving van ondernemingsvermogen die op verzoek van de verkrijger bij de successieaangifte worden toegepast. 15 Twee van deze faciliteiten zijn waarderingsfaciliteiten die materieel kunnen uitwerken als een vrijstelling en één faciliteit bewerkstelligt uitstel van betaling van het verschuldigde successie- en schenkingsrecht. 3.2.1 De vrijstellingsfaciliteiten: de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde De belangrijkste bedrijfsopvolgingsfaciliteit stelt 75% van het ondernemingsvermogen voorwaardelijk vrij van successierecht. Hiertoe maakt art. 35c, lid 2, SW 1956 het mogelijk de onderneming op 25% van de going concernwaarde te waarderen. Deze waardering wordt definitief als de verkrijger de onderneming vijf jaar heeft voortgezet. Daarnaast is in art. 35c, lid 1, SW 1956 een voorwaardelijke waarderingsfaciliteit opgenomen, op basis waarvan toegestaan wordt de onderneming op de going concernwaarde te waarderen indien de liquidatiewaarde hoger is. Het verschil tussen de liquidatiewaarde en de waarde going concern wordt voorwaardelijk vrijgesteld. Om de belastingheffing zeker te stellen worden bij beide waarderingsfaciliteiten een conserverende aanslag opgelegd, waarover overigens wel een renteloos uitstel van 15 Neergelegd in art. 35c, lid 1, 2, 3 en 5, SW 1956. Zie voor deze en andere wetteksten Appendix A.1. 7

betaling geldt. 16 Het successierecht dat ziet op deze waardes wordt in één conserverende aanslag opgelegd, die verminderd wordt tot nihil na verloop van vijf jaren indien aan de voorwaarden van de faciliteiten wordt voldaan. 17 Op deze manier kunnen de waarderingsfaciliteiten materieel uitwerken als een vrijstelling, en wordt er ook wel gesproken van een vrijstellingsfaciliteit. In de wet worden deze vrijgestelde waardes aangeduid als de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde. 18 3.2.2 De uitstelregeling: de belaste geconserveerde waarde Naast de voorwaardelijke vrijstelling bestaat er nog een betalingsregeling voor het successierecht dat wordt geheven over het overgebleven ondernemingsvermogen dat wel in de heffing wordt betrokken. In art. 35c, lid 3, SW 1956 is een uitstelregeling opgenomen voor het schenkings- of successierecht verschuldigd over 25% van de (lagere) going concernwaarde. In art. 25, lid 12, IW 1990 jo. art. 28, lid 1, IW 1990 wordt duidelijk dat het hier om een tienjarig, rentedragend uitstel van betaling gaat. Vanwege de voorwaardelijkheid en omdat dit uitstel eveneens door middel van een conserverende aanslag opgelegd wordt, wordt dit ook wel de belaste geconserveerde waarde genoemd. 3.3 De voorwaarden voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit Gelet op de ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling dienen uitsluitend reële bedrijfsoverdrachten gefacilieerd te worden. Om dit doel te bereiken wordt er een voortzettingseis voor de verkrijger gesteld en kan er alleen voor wat betreft ondernemingsvermogen een beroep op de faciliteit gedaan worden. Bij schenking van aandelen worden er twee extra eisen gesteld om misbruik te voorkomen. 3.3.1 Voortzettingseis voor de verkrijger De verkrijger van een IB-onderneming kan alleen volledig aanspraak maken op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten als hij de onderneming gedurende een periode van vijf jaar na het overlijden of de schenking rechtstreeks voortzet. 19 In de parlementaire 16 Op grond van art. 25, lid 11, jo. art. 28, lid 2 IW 1990. 17 Art. 53b, lid 3 jo. art. 53c SW 1956. 18 Zie art. 35c, lid 1 en lid 2, SW 1956. 19 Art. 35b, lid 2, onderdeel a, SW 1956. 8

geschiedenis is verder niet ingegaan op het begrip rechtstreeks voortzetten. Wel is het begrip als voorwaarde aan te treffen bij de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting. 20 Het ligt daarom voor de hand dat begrip naar analogie toe te passen. 21 Indien de voortzetter binnen redelijke termijn subjectief ondernemer wordt van de verkregen onderneming is sprake van rechtstreeks voortzetten. In art. 53b, lid 3, onderdeel a, SW 1956 wordt tevens gesteld dat de faciliteiten komen te vervallen indien de voortzetter binnen vijf jaar na de verkrijging ophoudt uit de onderneming, of een gedeelte daarvan, winst uit onderneming te genieten. De staatssecretaris geeft in het vraag- en antwoordbesluit van 16 maart 2004 aan dat met ophouden uit de onderneming of een deel daarvan winst te genieten in feite wordt aangesloten bij het materiële stakingsbegrip zoals dat gehanteerd wordt in de inkomstenbelasting. 22 Bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen bepaalt art. 53b, lid 3, onderdeel b, SW 1956 dat de vennootschap waarin de aandelen zijn verkregen gedurende vijf jaar na verkrijging haar onderneming niet in zijn geheel of gedeeltelijk mag staken om de faciliteit volledig te kunnen toepassen. Daarnaast mag de verkrijger de aandelen gedurende vijf jaar niet geheel of gedeeltelijk vervreemden in de zin van de aanmerkelijkbelangregeling en mag de vennootschap gedurende de vijfjaarsperiode niet veranderen in een vennootschap met louter beleggingsactiviteiten. Indien de verkrijger binnen de vijfjaarsperiode (gedeeltelijk) ophoudt winst uit onderneming te genieten, indien hij (een deel van) de aandelen vervreemdt of indien de vennootschap waarin de aandelen zijn verkregen geheel of gedeeltelijk haar onderneming staakt (danwel beleggingsactiviteiten gaat verrichten), dient de verkrijger binnen acht maanden daarvan aangifte te doen bij de inspecteur. 23 Op basis van art. 53b, lid 2, SW 1956 worden de faciliteiten dan herzien en opnieuw worden vastgesteld. Na de periode van vijf jaar zijn de (resterende) vrijstellingen definitief en vermindert de inspecteur de (conserverende) aanslagen tot nihil. 24 20 Zie art. 3.59 en art. 3.62 Wet IB 2001. 21 Dit ook gezien de Leidraad Invordering reeds bepaalde voor de kwijtscheldingsfaciliteit dat de term rechtstreeks voortzetten overeenkomstig de betekenis uit de inkomstenbelasting moest worden uitgelegd. 22 Onderdeel C2 van het Besluit van 16 maart 2004. 23 Art. 53b, lid 1, SW 1956. 24 Art. 53c SW 1956. 9

Van belang is verder nog dat fictieve vervreemdingen in de zin van art 4.16 Wet IB 2001 als vervreemdingshandeling worden aangemerkt 25 en dat in artikel 7d van de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 (hierna: Uitv. reg. SW 1956) bij wijze van uitzondering een aantal situaties niet als vervreemdingshandeling aangemerkt. 3.3.2 Alleen ondernemingsvermogen Voor de bepaling van de voorwaardelijk onbelaste geconserveerde waarde verwijst art. 35c, lid 2, SW 1956 naar de in de verkrijging begrepen vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 35b, lid 2, onderdeel a, SW 1956. In deze laatste bepaling worden de vermogensbestanddelen van een onderneming van een ondernemer in de zin van art. 3.4 of 3.5 Wet IB 2001 of van een medegerechtigheid als bedoeld in art. 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001, als kwalificerende vermogensbestanddelen voor wat betreft de opvolgingsfaciliteit aangewezen. Bij de verkrijging van een IB-onderneming wordt dus aangesloten bij het begrip ondernemingsvermogen uit de inkomstenbelasting. Art. 35b, lid 2, onderdeel b, SW 1956 bepaalt dat tevens in aanmerking komen voor toepassing van de vrijstellingsfaciliteit: de aandelen in en winstbewijzen van een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen in verdeeld en die bij de erflater of schenker tot een (fictief) aanmerkelijk belang horen. Als extra restrictie wordt hierbij vermeld dat het niet mag gaan om een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen. Daarnaast wordt in art. 35b, lid 3, SW 1956 bepaalt dat alleen dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking genomen kan worden voor toepassing van de faciliteit dat is toe te rekenen aan dat deel van het vermogen van de vennootschap dat als ondernemingsvermogen zou kwalificeren indien de vennootschap een lichaam in de zin van art. 2, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 zou zijn. Dit betekent dat er alleen een beroep op de vrijstellingsfaciliteit gedaan kan worden indien en voor zover de vennootschap een materiële onderneming in de zin van het betreffende artikel uit de vennootschapsbelasting drijft. Daarom wordt dit artikel ook wel de vermogenstoets of activatoets genoemd. Artikel 7a Uitv. reg. SW 1956 geeft een nadere uitwerking van de vermogenstoets. Hier wordt bepaald dat indien niet meer dan 15% van de waarde van de 25 Zie art. 53b, lid 4, SW 1956. 10

aandelen in beleggingsvermogen aanwezig is, toch het gehele vermogen kwalificeert voor toepassing van de faciliteit. Is er meer dan 15% aan beleggingsvermogen aanwezig, dan telt alleen het meerdere niet mee voor toepassing van de faciliteit. 3.3.3 Twee extra voorwaarden bij schenking van de aandelen De faciliteit kan eveneens toegepast worden op geschonken ondernemingsvermogen. Gezien de continuïteit van de onderneming ermee gediend kan zijn dat reeds tijdens leven de onderneming wordt overgedragen is dit logisch te noemen. In art. 35c, lid 4, SW 1956 zijn echter extra eisen opgenomen voor de toepassing van de faciliteit bij de schenking van aandelen. Vereist is dat de schenker de geschonken IB-onderneming gedurende ten minste vijf jaar voor de schenking voor zijn rekening heeft gedreven of dat de verkregen aandelen gedurende ten minste vijf jaar voor de schenking tot een aanmerkelijk belang van de schenker behoorden. Daarnaast is als extra eis opgenomen dat de schenker ten tijde van de schenking ten minste 55 jaar oud dient te zijn, of voor tenminste 45% arbeidsongeschikt. 26 3.4 Conclusie In dit hoofdstuk is een kort overzicht gegeven van de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956. De voor de praktijk meest belangrijke faciliteit is de vrijstelling van art. 35c, lid 2, SW 1956, op basis waarvan 75% van de waarde van het ondernemingsvermogen vrijgesteld kan worden van het verschuldigde successie- of schenkingsrecht. 27 De wetgever stelt verschillende voorwaarden bij deze regeling, zodat er alleen bij reële bedrijfsoverdrachten gebruik gemaakt van kan worden. Gezien de ratio van de faciliteit is het logisch dat alleen ondernemingsvermogen kwalificeert voor toepassing van de vrijstellingsfaciliteit en dat daarbij een voortzettingseis wordt gesteld. Alleen bij reële bedrijfsopvolging is er reden voor het verlenen van een faciliteit. 26 De wetgever heeft aangegeven dat deze laatste twee eisen zijn opgenomen omdat een schenking alleen gefacilieerd hoeft te worden in de gevallen waarin het maatschappelijk aanvaard is dat een onderneming aan een opvolger wordt overgedragen, zie Kamerstukken II 1997/98, 25688, nr. 3, p. 23. Op de wenselijkheid van deze voorwaarden wordt later, in par. 5.3.7, teruggekomen. 27 Wanneer in het vervolg van deze scriptie wordt gesproken van de vrijstellingsfaciliteit of van de faciliteit in het algemeen zal dan ook primair gedoeld worden op deze ruime vrijstellingsfaciliteit. 11

4 Knelpunten bij toepassing huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit 4.1 Inleiding De ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling is om te voorkomen dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt door de heffing van successie- of schenkingsrecht bij een reële bedrijfsoverdracht. De voorwaarde dat alleen ondernemingsvermogen in aanmerking komt voor de faciliteit is dan ook logisch te noemen, alleen de wijze waarop deze voorwaarde in de wet is vormgegeven levert in de praktijk nogal eens problemen op. In dit hoofdstuk wordt daarom in paragraaf 4.2 aandacht besteed aan de afbakeningsproblematiek tussen ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen. In paragraaf 4.3 worden vervolgens verschillende specifieke toerekeningsproblemen die spelen bij toepassing van de faciliteit behandeld. Eerst worden toerekeningsproblemen bij een holdingstructuur uitvoerig uiteengezet, daarna komen de toepassing van de faciliteit bij ter beschikking gesteld vermogen en bij een bedrijfsstructuur met preferente aandelen aan bod. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie in paragraaf 4.4. 28 4.2 Afbakeningsproblematiek van ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen De bedoeling van de wetgever om alleen ondernemingsvermogen te faciliëren, wordt op verschillende manieren in de wet vormgegeven. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de verkrijging van IB-ondernemingen en de verkrijging van aandelen in kapitaalvennootschappen. 4.2.1 Het ondernemingsvermogen van IB-ondernemingen Voor wat betreft de toepassing van de faciliteit op de verkrijging van (bestanddelen van) IB-ondernemingen wordt aangesloten bij de vermogensetikettering in de inkomstenbelastingsfeer. Art. 35b, lid 2, onderdeel a, SW 1956 bepaalt namelijk dat de vermogensbestanddelen deel uit moeten maken van een onderneming van een 28 Zoals op te maken valt uit deze inleiding concentreer ik me in dit hoofdstuk op problemen rond de voorwaarde dat alleen ondernemingsvermogen in aanmerking komt voor de faciliteit. Dit omdat hier de grootste problemen bestaan en omdat in het nieuwe wetsvoorstel op dit punt de meest vergaande veranderingen zijn te bespeuren. Dit neemt echter niet weg dat ook de toepassing van de voortzettingseis in de praktijk vragen oproept. 12

ondernemer zoals bedoeld in art. 3.4 of 3.5 Wet IB 2001, of van een medegerechtigdheid in de zin van art. 3.3, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001. Dit betekent dat niet de objectieve onderneming voorop staat, maar de subjectieve fiscale behandeling op het niveau van de belastingplichtige. 29 Voor de vermogensetikettering in de inkomstenbelasting zijn er in feite drie categorieën vermogen: verplicht ondernemingsvermogen, verplicht privé-vermogen en keuzevermogen. Die vermogensbestanddelen die enige band met de bedrijfsuitoefening hebben zonder dat deze uitsluitend voor de bedrijfsuitoefening gebruikt worden, behoren tot de categorie keuzevermogen. Deze vermogensbestanddelen kunnen zowel tot het ondernemingsvermogen als tot het privé-vermogen gerekend worden, waarbij de belastingplichtige alleen begrensd wordt door de grenzen der redelijkheid. 30 Gevolg van de subjectieve invalshoek van de wetgever is dat in principe het gehele vermogen op de eindbalans van de onderneming ook als ondernemingsvermogen voor toepassing van de faciliteit kwalificeert. Keuzevermogen dat tot het privé-vermogen is gerekend valt dan in beginsel in zijn geheel buiten de faciliteit. 31 De verkrijging van een woon-winkelpand dat binnen de grenzen der redelijkheid tot het ondernemingsvermogen is gerekend, wordt in zijn geheel gefacilieerd (ook het woongedeelte). Indien echter hetzelfde pand voor de inkomstenbelasting is geëtiketteerd als privé-vermogen, kwalificeert het pand in zijn geheel niet voor toepassing van de faciliteiten. Aangezien een deel van het pand onmiskenbaar een functie binnen de onderneming vervult, lijkt dit onderscheid zich niet goed te verhouden met de achtergrond van de faciliteit en het uitgangspunt om alleen ondernemingsvermogen te faciliëren. Verschillende auteurs vragen zich af waarom er expliciet naar de vermogensetiketteringskeuze voor de inkomstenbelasting wordt verwezen en stellen dat aansluiting bij een meer objectief ondernemingsbegrip beter is. 32 29 Zie ook De Beer (WFR 2007/787). 30 Van Es (TFO 2003/113). Zie tevens dit artikel voor een uitgebreider overzicht van de vermogensetiketterings-regels in de inkomstenbelasting en voor voorbeelden van deze grenzen der redelijkheid. 31 Hoogeveen (2004, p.189) stelt dat dit anders kan zijn indien blijkt dat de vermogensetikettering niet juist is toegepast, wat bij staking van de onderneming in de praktijk nog wel eens voorkomt. Deze fout zal dan eerst op grond van de foutenleer hersteld moeten worden. 32 Zie bijvoorbeeld Hoogeveen (2005, p.72), Rapport Moltmaker (2001), p. 28, pt. 4.5.1 en tevens De Beer (WFR 2007/787). 13

Omdat er geen eis gesteld wordt aan de grootte van het verkregen ondernemingsvermogen, kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit ook toegepast worden op de verkrijging van een zeer klein aandeel. Dat er geen omvangseis gesteld wordt is gezien de ratio van de regeling op zichzelf terecht. Het relevante criterium, of er sprake is van reële bedrijfsopvolging, wordt namelijk niet bepaald door de grootte van het verkregen ondernemingsvermogen. In sommige gevallen kan dit echter wel wat onevenwichtig uitpakken. In film- en scheepvaart-cv s bijvoorbeeld, is het niet ongebruikelijk dat honderden participeren in één objectieve onderneming, waardoor de commanditaire vennoot slechts optreedt als geldverstrekker. Zoals Hoogeveen (2004, p. 190) terecht stelt, zijn deze commanditaire vennoten materieel gelijk te stellen zijn met beleggers en past het eigenlijk niet binnen de ratio van de bedrijfsopvolgingsregeling deze overgang te faciliëren. Toch wordt ook de verkrijging van een aandeel in een dergelijke commanditaire vennootschap gezien als de overgang van een onderneming en dientengevolge gefacilieerd. Alhoewel de wetgever is van mening dat ter beschikking gesteld vermogen dicht tegen de ondernemingssfeer aan zit, is er geen regeling opgenomen die specifieke terbeschikkingstellingssituaties facilieert. Dit omdat de regelgeving volgens de wetgever dan te complex zou worden. 33 In paragraaf 4.3.2 ga ik hier dieper op in, nu volsta ik met de conclusie dat ter beschikking gesteld vermogen niet tot het ondernemingsvermogen voor wat betreft de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten wordt gerekend. 4.2.2 Het ondernemingsvermogen van kapitaalvennootschappen Vooral wanneer het gaat om de verkrijging van aandelen in vennootschappen die bij de erflater of schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden is de afbakening van het te faciliëren ondernemingsvermogen zeer ingewikkeld en werken de gestelde voorwaarden op sommige punten onevenwichtig uit. Er dienen dan twee toetsen gepasseerd te worden voordat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit toegepast kan worden op de verkregen aandelen: de beleggingstoets (art. 35b, lid 2, onderdeel b, SW 1956) en de vermogenstoets (art. 35b, lid 3, SW 1956). 33 Zie Kamerstukken II, 2001/02, 28 015, nr. 3, p. 41. 14

4.2.2.1 De beleggingstoets van art. 35b, lid 2, onderdeel b, SW 1956 In het art. 35b, lid 2, onderdeel b, SW 1956 wordt gesteld dat de faciliteit open staat voor de overgang van de aandelen in en winstbewijzen van een kapitaalvennootschap, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid. Dit wordt in het vervolg van deze scriptie aangeduid als de beleggingstoets. 34 Noch de wet noch de wetsgeschiedenis van art. 35b SW 1956 geeft aan hoe het hierboven cursief weergegeven criterium van de beleggingstoets moet worden ingevuld. Wel komt het onderscheid tussen beleggen en ondernemen in diverse andere belastingwetten naar voren. In de inkomstenbelasting wordt een materieel ondernemingsbegrip gehanteerd. 35 De objectieve onderneming wordt daarbij gedefinieerd als een duurzame organisatie die erop gericht is om met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen. 36 Dit impliceert een actieve aanwending van arbeid om voordeel te behalen. Hieruit volgt voor beleggingsactiviteiten een meer passieve houding om door tijdsverloop voordeel te halen. Ook in de vennootschapsbelasting wordt op verschillende plaatsen onderscheid gemaakt tussen beleggen en ondernemen. 37 Hoeve en Van Gorkom (2004, p. 57) wijzen voor de uitleg van het beleggingsbegrip uit de beleggingstoets naar de wetsgeschiedenis rond de vermogensaftrek. 38 In de vermogensaftrekbepaling, het oude art. 8, lid 7, onderdeel b, Wet VPB 1969, werden namelijk eveneens lichamen waarvan de feitelijke werkzaamheden bestaan in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen 34 Deze beleggingstoets houdt in dat indien de feitelijke werkzaamheid bestaat uit beleggen, er géén beroep gedaan kan worden op de faciliteit. In feite is de toets dus een niet-beleggingseis, andere auteurs spreken daarom ook wel van een activiteitentoets. 35 Art. 3.4 Wet IB 2001. 36 Definitie ontleend aan Sillevis en Lugt, 2005, par. 3.2.2.A., onderdeel a, p. 134. 37 Bijvoorbeeld in art. 2, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 en in art. 13, art. 28, art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. 38 Dit omdat in de oorspronkelijke wetsvoorstellen van de toenmalige kwijtscheldingsfaciliteit, de voorloper van de huidige faciliteit, uitdrukkelijk naar dit artikel werd verwezen. Bij gebrek aan elke vorm van wetsgeschiedenis rond het beleggingsbegrip in de huidige faciliteit, kan er nog steeds betekenis toekomen aan de wetsgeschiedenis rond dit (oude) vermogensaftrekartikel. Gezien de vermogensaftrek in 1988 haar belang heeft verloren voor de vennootschapsbelasting en in 1998 voor de inkomstenbelasting geheel verviel, is het mogelijk dit standpunt te betwijfelen. Ook is de verwijzing naar de vermogensaftrek is in de loop van het wetgevend proces geheel verdwenen. Steun voor het standpunt van Hoeve en Van Gorkom is te vinden in het recente arrest Hof Arnhem 29 december 2006, 04/00624, waarin de rechter betekenis toekende aan de wetsgeschiedenis rond de vermogensaftrek. 15

uitgesloten. De beleggingstoets is dan ook ontleend aan deze bepaling en daarmee ook aan de bepaling die destijds is geschreven voor de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting. 39 Het begrip beleggen wordt voor de vermogensaftrek in beginsel uitgelegd aan de hand van het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting. 40 Doordat de Hoge Raad bij de uitleg van het beleggingsbegrip sterk de nadruk legt op de ratio van de onderhavige regeling in de betreffende heffingswet en ook vanwege verschillende feitelijke nuances is het eveneens moeilijk om bruikbare criteria te ontlenen aan de jurisprudentie. 41 Een gemeenschappelijk element dat uit de jurisprudentie en wetsgeschiedenis van de verschillende heffingswetten valt te destilleren om beleggingsactiviteiten te onderscheiden is het begrip normaal particulier vermogensbeheer. Indien het bezit van de vermogensbestanddelen slechts gericht is op het verkrijgen van waardestijgingen en rendementen die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht, is er sprake van beleggingsactiviteiten. 42 Bij toetsing van dit begrip maakt de rechter gebruik van criteria zoals de omvang, de aard en het risico van de met het vermogensbestanddeel gepaard gaande werkzaamheden. Van beleggen zal doorgaans sprake zijn bij het aanhouden van banktegoeden, deposito s, obligaties, aandelen, onroerende zaken voor verhuur en vorderingen. 43 Er is echter een moment dat beleggen overgaat in ondernemen, bijvoorbeeld indien het risico van ondernemen dat van normaal vermogensbeheer overstijgt. Probleem is dat dit moment niet duidelijk aan te geven is en dat deze grenzen niet gelijk zijn voor de verschillende heffingswetten. Een voorbeeld hiervan kwam aan de orde in het arrest HR 16 december 1998, BNB 1999/104, dat handelt over de toepassing van de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting. De Hoge Raad kwam in dit arrest tot de conclusie dat niet gesproken kon worden van normaal actief vermogensbeheer omdat aan de betreffende vordering 39 Zie hiervoor ook Van Vijfeijken en Te Niet (WFR 2005/1693) en De Beer (WFR 2007/787). 40 Zie o.a. Van Vijfeijken en Te Niet (WFR 2005/1693) en De Beer (WFR 2007/787). 41 Zie Hoogwout (FTV 2005/32) en Van Vijfeijken en Te Niet (WFR 2005/6652). 42 Zie voor deze invulling van het begrip beleggen bijvoorbeeld HR 8 november 1989, BNB 1990/73 voor wat betreft de fiscale beleggingsinstelling (art. 28 Wet VPB 1969) en HR 16 december 1998, BNB 1999/104 voor de vermogensaftrek. Voor wat betreft de inkomstenbelasting is bij de parlementaire behandeling van het begrip beleggen in art. 4.14, lid 5, Wet IB 2001 eveneens bepaald dat het begrip beleggen en daarmee overeenkomende werkzaamheden gelijkgesteld wordt met de aanduiding normaal particulier vermogensbeheer (zie Kamerstukken I, 1979/80, 15 5416, nr. 42b, p. 13). Ten slotte volgt uit Kamerstukken II, 1984/85, 19 143, nr. 1-3, V-N 1985, p. 1906 en p. 2424 voor de vermogensbelasting eveneens een dergelijke invulling. 43 Hoogwout (FTV 2005/32). 16

zodanige risico s verbonden waren dat een particuliere belegger deze niet zou aanvaarden. Dit heeft tot gevolg dat aandelen van een vennootschap met uitsluitend risicovolle vorderingen slagen voor de beleggingstoets, terwijl in de inkomstenbelasting het verstrekken van risicovolle leningen als beleggingsactiviteiten worden gekwalificeerd. Er is voor de inkomstenbelasting sprake van normaal vermogensbeheer omdat de particuliere belegger niet verschilt van de ondernemer wat betreft zijn risicohouding en tegenover een groter risico ook de kans op een grotere opbrengst staat. 44 Bij de verkrijging van eenzelfde soort vermogen in de vorm van een IB-onderneming kan dus geen beroep op de faciliteit gedaan worden. De aansluiting bij de wetsgeschiedenis rond de vermogensaftrek leidt in die zin tot een onevenwichtige uitkomst. Mijn conclusie is dat voor de beleggingstoets in beginsel aansluiting gezocht dient te worden bij de inkomstenbelasting. Beleggen kan hierbij negatief omschreven worden als alle niet-ondernemingsactiviteiten, zodat een lichaam dat naast beleggen nog iets anders doet dat wel als ondernemingsactiviteit kan worden aangemerkt, door de beleggingstoets heen komt en in beginsel de faciliteit kan toepassen. 45 Naar mijn opvatting heeft de wetgever een dergelijk materieel ondernemingsbegrip voor ogen gehad, omdat op deze manier beantwoord wordt aan het streven van de wetgever om aanmerkelijkbelangaandelen gelijk te behandelen als IB-ondernemingsvermogen. 46 Doordat het beleggingsbegrip echter is opengelaten kunnen er in de praktijk problemen ontstaan vanwege de betekenis die er kan toekomen aan de invulling van dit begrip in andere heffingswetten. Dit kan tot gevolg hebben dat de faciliteit toegepast kan worden gedaan in gevallen waarin de verkrijging van soortgelijk vermogen niet gefacilieerd zou worden, indien de achterliggende onderneming in de inkomstenbelastingsfeer viel. 4.2.2.2 De vermogenstoets van art. 35b, lid 3, SW 1956 Ondernemingen die in de vorm van een BV worden gedreven, worden geacht de onderneming met al hun vermogen te drijven. 47 Deze fictiebepaling zou tot gevolg hebben dat al het vermogen van deze kapitaalvennootschappen zou kwalificeren voor de 44 Zie ook de annotatie van Van Vijfeijken bij onderhavig arrest. 45 Zie in gelijke zin De Beer (MBB 2005/108). 46 Dit streven blijkt onder andere uit Kamerstukken II, 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 21. 47 Art. 2, lid 5, Wet VPB 1969. 17

opvolgingsfaciliteit. Daarom voelde de wetgever zich gezien zijn bedoeling om alleen ondernemingsvermogen te faciliëren, genoodzaakt om hier in te grijpen. Dit heeft zijn weerslag gevonden in de vermogenstoets (ook wel activatoets genoemd) van art. 35b, lid 3, SW 1956. In dit artikel wordt duidelijk dat voor de faciliteit alleen dat deel van de waarde van de aandelen in aanmerking komt dat is toe te rekenen aan het ondernemingsvermogen indien de vennootschap een beperkt belastingplichtig lichaam in de zin van art. 2, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969 zou zijn. Deze beperkt belastingplichtige verenigingen en stichtingen zijn slechts belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting indien en voor zover zij een onderneming drijven. In de regel kennen beperkt belastingplichtige verenigingen en stichtingen slechts twee categorieën vermogen: een belaste ondernemingssfeer en een onbelaste beleggingsdan wel privé-sfeer. Voor de vraag of zij een onderneming drijven dient daarbij in beginsel aansluiting gevonden te worden bij het objectieve ondernemingsbegrip zoals dat voortvloeit uit art. 3.4 Wet IB 2001. 48 De subjectieve belastingplicht wordt verder beperkt tot de ondernemingsresultaten. Indien en voorzover deze lichamen geen onderneming drijven, is er sprake van beleggen. Op zichzelf lijkt met deze vermogensetikettering goed aangesloten te worden bij de doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit. In beginsel wordt uitsluitend ondernemingsvermogen gefacilieerd en met de aansluiting bij het objectieve IB-ondernemingbegrip lijkt ook tegemoet gekomen te worden aan het streven van de wetgever om de overgang van aanmerkelijkbelangaandelen op deze manier te behandelen als de overgang van IBondernemingen. 49 Uit de jurisprudentie kan echter geconcludeerd worden dat het begrip ondernemingsvermogen een aanzienlijk ruimer bereik heeft voor lichamen in de zin van art. 2, lid 1, onderdeel e, Wet VPB 1969, dan voor ondernemers in de inkomstenbelasting. Dit verschil valt te verklaren vanuit het verschil in juridisch wezen tussen een IB-lichaam en een dergelijk VPB-lichaam. De stichting wordt in de wet gedefinieerd als een organisatie die een duidelijk statutair doel nastreeft met een daartoe bestemd vermogen. 50 Hiermee wordt in feite aangegeven dat het gehele vermogen van de stichting volledig 48 Zie Van Vijfeijken en Te Niet (WFR 2005/1693). 49 Deze bedoeling blijkt uit Kamerstukken II, 1997/98, 25 688, nr. 3, p. 21. 50 Art. 2:285, lid 1, BW: ( ) in de statuten vermeld doel ( ) van een daartoe bestemd vermogen. 18

dienstbaar is aan de realisatie van het statutaire doel. De doelomschrijving speelt dus een belangrijke rol bij de afbakening van de ondernemingssfeer. In lijn met deze visie heeft de Hoge Raad bepaald dat indien de statuten geen ruimte bieden aan een nietondernemingssfeer, alle activa en passiva moeten worden toegerekend aan de ondernemingssfeer. 51 In de statuten van een BV wordt in de regel geen onderscheid gemaakt tussen wel of geen ondernemingssfeer, met als gevolg dat alles tot de ondernemingssfeer gerekend kan worden en de opvolgingsfaciliteit een zeer ruime werking krijgt. De Beer (MBB 2005/108), Bouwman (TFO 2003/124) en Schut (WFR 2007/327) concluderen in gelijke zin op basis van de jurisprudentie dat stichtingen met slechts één ondernemingsactiviteit doorgaans niet of nauwelijks de mogelijkheid hebben om een deel van hun vermogen niet tot de ondernemingssfeer te rekenen. De verwijzing naar de vermogensetikettering van verenigingen stichtingen in de vennootschapsbelasting kan tot gevolg hebben dat vermogen dat naar inkomstenbelasting maatstaven kwalificeert als zuiver beleggingsvermogen, voor kapitaalvennootschappen tot het verplichte ondernemingsvermogen gerekend dient te worden. 52 4.2.2.3 De 15%-regel van art. 7a, lid 1, Uitvoeringsregeling SW 1956 In art. 7a, lid 1, Uitv. reg. SW 1956 is een nadere uitwerking van de vermogenstoets gegeven. Indien niet meer dan 15% van de waarde van de aandelen in beleggingsvermogen aanwezig is, mag de faciliteit toegepast worden op het gehele vermogen. Als de beleggingen zich bevinden in een vennootschap die tevens ondernemingsactiviteiten verricht, is slechts uitgesloten de waarde van de beleggingen voor zover deze meer bedraagt dan 15% van de waarde van de aanmerkelijkbelangaandelen. In feite vormt de 15%-regel daarmee een extra faciliteit voor beleggingsvermogen. De achtergrond van deze regeling is mij niet echt duidelijk. Hoeve en Van Gorkom (2004, p. 58 e.v.) beargumenteren dat de 15%-marge zijn oorsprong vindt in de vermogensaftrek en dat uit de parlementaire geschiedenis van de vermogensaftrek valt af te leiden dat er doelmatigheidsredenen aan ten grondslag liggen aan het hanteren van een 51 HR 12 februari 1986, BNB 1987/188. 52 Zie onder andere HR 12 februari 1986, BNB 1987/188 en HR 10 februari 1999, BNB 1999/171, waarin duurzaam overtollige liquide middelen van belastingplichtige stichtingen worden geëtiketteerd als verplicht ondernemingsvermogen. Dit terwijl in de inkomstenbelasting duurzaam overtollige liquide middelen tot het verplichte privé-vermogen behoren, omdat het geen enkele functie meer vervult binnen de onderneming. 19