De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet: beleggingsvermogen?

Transcriptie

1 De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet: beleggingsvermogen? Auteur: G.J. Vorstenbosch ANR nummer: s Afstudeerrichting: Fiscaal recht Examinatoren: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken en mevrouw mr. N.C.G. Gubbels

2 INHOUDSOPGAVE 1. INLEIDING EN PROBLEEMSTELLING INLEIDING PROBLEEMSTELLING VERANTWOORDING VAN DE OPZET 3 2. DE OPVOLGINGSFACILITEIT IN HET KORT INLEIDING ONTSTAANSGESCHIEDENIS EN DOEL PLAATS IN DE WET 5 3. BELEGGINGSACTIVITEITEN CONFORM ARTIKEL 35B TWEEDE LID SW INLEIDING BELEGGINGSACTIVITEITEN ALGEMEEN Normaal particulier vermogensbeheer BEDRIJFSMATIG GEËXPLOITEERD BELEGGINGSVERMOGEN VORDERINGEN HOLDINGMAATSCHAPPIJEN Holding algemeen De beleidseis Verschillende behandeling direct en indirect gehouden aandelen Aanbeveling (CUMULATIEF) PREFERENT AANDELENKAPITAAL DE PENSIOEN/STAMRECHT B.V CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN VERMOGENSETIKETTERING CONFORM ARTIKEL 35B, DERDE LID, SW INLEIDING VERMOGENSETIKETTERING VOOR DE OPVOLGINGSFACILITEIT Vermogensetikettering inkomstenbelasting Etikettering van beleggingen, duurzaam of tijdelijk overtollig Toekomstige investeringen Reserve voor onvoorziene omstandigheden Herinvesteringsreserve Conclusie VERMOGENSETIKETTERING BIJ STICHTINGEN De arresten BNB 1989/186 en BNB 1999/ Gevolgen voor de opvolgingsfaciliteit Zelfstandige beleggingsdoelstelling Fictie: privé-sfeer bij vennootschappen? Aanbeveling WILLEKEUR BIJ TOEPASSING VAN HET DERDE LID Risicovolle vorderingen De pensioen B.V De stichting met houdsteractiviteiten ARTIKEL 7A, EERSTE LID, UITVOERINGSREGELING SUCCESSIEWET 1956: 15%-MARGE ARTIKEL 7A, TWEEDE LID, UITVOERINGSREGELING SUCCESSIEWET 1956: CONSOLIDATIE Consolidatie De beleidseis CONCLUSIE AANBEVELINGEN CONCLUSIES 40 LITERATUURLIJST 43 1

3 1. Inleiding en probleemstelling 1.1. Inleiding Naar aanleiding van een motie van Vroonhoven-Kok c.s. verscheen in juli 2004 het rapport Bedrijfsoverdracht: continuïteit door fiscaliteit. Dit rapport betreft een onderzoek naar de fiscale behandeling van bedrijfsoverdrachten. De motie van Vroonhoven-Kok c.s. komt in het kort erop neer dat een soepele overdracht van ondernemingen bijdraagt aan een goed economisch klimaat en dat fiscale regelgeving daaraan niet in de weg mag staan. De motie verzoekt de regering om zo spoedig mogelijk met een integrale visie te komen over de fiscale behandeling van bedrijfsopvolgingen en daarbij onder meer de successiewetgeving in aanmerking te nemen. De motie van Vroonhoven-Kok c.s. heeft uiteindelijk geleid tot enkele wijzigingen in de Successiewet 1956 (hierna: Sw 1956). Eén van deze wijzigingen behelsde een aanzienlijke uitbreiding van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten (hierna: opvolgingsfaciliteit). Naar aanleiding van deze uitbreiding verschenen verschillende wetenschappelijke publicaties over het onderwerp bedrijfsopvolging en fiscaliteit. Hieruit bleek dat de opvolgingsfaciliteit ondanks de wijzigingen op een aantal punten nog opheldering behoeft. In deze scriptie beschrijf ik de opvolgingsfaciliteit van hoofdstuk IIIA Sw Centraal daarbij staat de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen door schenking of vererving. Meer specifiek ga ik in op de afbakeningsproblematiek van beleggings- en ondernemingsvermogen en de manier waarop vermogen van de opvolgingsfaciliteit wordt geëlimineerd Probleemstelling In deze scriptie geef ik antwoord op de volgende vragen: Wat wordt verstaan onder beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit van de Successiewet 1956? En hoe verloopt de vermogensetikettering bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal voor deze faciliteit? 2

4 1.3. Verantwoording van de opzet In hoofdstuk 2 beschrijf ik kort de opvolgingsfaciliteit in het successierecht. Ik ga daarbij ook in op de ontstaansgeschiedenis van de regeling en beschrijf de ratio van de regeling. In hoofdstuk 3 behandel ik artikel 35b, tweede lid, onderdeel b Sw Dit artikel sluit aandelen van vennootschappen met uitsluitend beleggingsvermogen uit van de opvolgingsfaciliteit (beleggingstoets). Ik beschrijf in dit hoofdstuk wat wordt verstaan onder het beleggen van vermogen voor de opvolgingsfaciliteit. In het bijzonder ga ik in op vennootschappen die van beleggen hun bedrijf maken, vorderingen, holdingmaatschappijen, preferente aandelen en pensioenvennootschappen. Centraal in hoofdstuk 4 staat het derde lid van artikel 35b Sw Dit artikel regelt de vermogensetikettering bij vennootschappen die de beleggingstoets van het tweede lid doorstaan. Naast de algemene vermogensetiketteringsregels ga ik dieper in op de specifieke manier van vermogensetikettering voor de opvolgingsfaciliteit. Ik bekijk of de bedoeling van de wetgever wel tot uitdrukking komt in de regeling. In hoofdstuk 5 en 6 geef ik aanbevelingen en trek ik conclusies. 3

5 2. De opvolgingsfaciliteit in het kort 2.1. Inleiding In dit hoofdstuk beschrijf ik de ontstaansgeschiedenis en het doel van de opvolgingsfaciliteit. Daarnaast geef ik een beschouwing van het wettelijk systeem van de faciliteit Ontstaansgeschiedenis en doel De opvolgingsfaciliteit in de huidige vorm is in de Successiewet 1956 neergelegd per 1 januari Daarvoor bestond de faciliteit in een andere vorm in de Invorderingswet Bij de invoering van de Invorderingswet 1990 was de regeling beperkt tot uitstel van betaling voor belastingaanslagen in het successie- of schenkingsrecht indien de betaling daarvan - zonder uitstel - een sociaal-economisch belang in gevaar kon brengen 1. Dit sociaaleconomische belang hield in: het belang van de continuïteit van een onderneming; werkgelegenheid en economische diversiteit 2. In de Wet fiscale structuurversterking 3 werd de uitstelfaciliteit uitgebreid tot een faciliteit waarbij gedeeltelijk uitstel van betaling kon worden verkregen en gedeeltelijk kwijtschelding van het recht van successie of schenking. De uitstelfaciliteit behelsde betaling van het successie- of schenkingsrecht verdeeld over een periode van tien jaar. De kwijtscheldingsfaciliteit hield in: kwijtschelding van successie- of schenkingsrecht voor bepaalde specifieke vermogensbestanddelen (met name publiekrechtelijk van aard) 4 en kwijtschelding van 25% van het successierecht over het overige ondernemingsvermogen. De verkrijgers van de onderneming moesten dan wel gedurende vijf jaar de onderneming voortzetten. Op 1 januari 2002 werd de faciliteit overgebracht naar de Successiewet 1956 omdat de faciliteit naar haar aard beter in het heffingstraject dan in het invorderingstraject past 5. Ook werd voorgesteld om te bekijken of de kwijtschelding van 25% van het ondernemingsvermogen kon worden verruimd. Dit had tot gevolg dat de kwijtschelding van het successierecht in 2002 werd verruimd tot 30%, in 2005 tot 60% en in 2007 tot 75% van 1 Artikel 25 lid Invorderingswet 1990 (tekst 1993) 2 Kamerstukken II 1997/1998, nr , nr. 3, blz Wet van 18 december 1997, Stb Voorbeelden van publiekrechtelijke vermogensbestanddelen zijn vergunningen en melk- en visquota. 5 Rapport van de werkgroep Moltmaker: De warme, de koude en de dode hand. 4

6 het ondernemingsvermogen 6. Met deze aanzienlijke verruiming van de regeling wordt het financiële belang in de praktijk groter. Het doel van de opvolgingsfaciliteit is sinds de invoering ervan in de Invorderingswet 1990 altijd hetzelfde geweest. De algemene consensus is dat waar de continuïteit van een onderneming door belastingheffing in gevaar komt, de overheid terughoudend moet optreden met het heffen van belastingen. Dit wordt ingegeven door het feit dat ondernemingen een sociaal-economisch belang vertegenwoordigen, namelijk dat van werkgelegenheid en economische diversiteit. Dit sociaal-economisch belang werd in de Invorderingswet met name genoemd, maar is in de tekst van artikel 35b en 35c Sw 1956 niet als zodanig vermeld. Toch was ook dit sociaal-economisch belang bij de wetswijziging op 1 januari 2002 nog steeds het uitgangspunt van de opvolgingsfaciliteit 8. Uit de wetgevingsgeschiedenis lijkt men te kunnen opmaken dat een van de doelstellingen is om de continuïteit van familie-ondernemingen te waarborgen. Verschillende keren wordt opgemerkt dat de faciliteit een bijdrage biedt aan de continuïteit van familie-ondernemingen 9. Dit moge waar zijn, maar het is geen doel op zich. Successie- en schenkingsrechten worden doorgaans geheven in de familiesfeer omdat het erfrecht zich richt op deze beperkte kring. De faciliteiten zullen dan ook doorgaans worden toegepast binnen de familiesfeer. De ratio van de regelingen is echter om de continuïteit van ondernemingen in het algemeen te waarborgen en niet slechts die van familie-ondernemingen. In de parlementaire behandeling is dit nadrukkelijk bevestigd Plaats in de wet De opvolgingsfaciliteit is neergelegd in de artikelen 31a, 35b, 35c, 37 lid 2, 53a, 53b, 53c Sw 1956 en artikel 7a tot en met 7d Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 (hierna: Uitv. reg. Sw 1956). De opvolgingsfaciliteit bestaat in feite uit twee faciliteiten. De eerste faciliteit is de mogelijkheid om een gedeelte van het ondernemingsvermogen uiteindelijk onbelast te verkrijgen. De tweede is de mogelijkheid om rentedragend uitstel van betaling te krijgen voor 6 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p. 42, (MvT), Kamerstukken II, 2004/05, nr. 3, p en Kamerstukken II, 2004/05, 29767, nr. 44, p Artikel 25 lid 3 Invorderingswet Kabinetsstandpunt rapport werkgroep Modernisering Successiewetgeving 9 Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p. 7. en Kabinetsstandpunt rapport werkgroep Modernisering successiewetgeving 10 Kamerstukken I 1997/98, , nr. 153b, p. 3. (NNV) 5

7 een gedeelte van het ondernemingsvermogen. De kern van de opvolgingsfaciliteit is opgenomen in de artikelen 35b en 35c. Artikel 35b omschrijft de vermogensbestanddelen waarop de opvolgingsfaciliteit van toepassing is. Artikel 35c verdeelt de faciliteit vervolgens in twee parten: de voorwaardelijk onbelast geconserveerde waarde en de voorwaardelijk belast geconserveerde waarde. Artikel 31a Sw 1956 bepaalt in vrij ingewikkelde bewoordingen dat de tegemoetkoming plaatsvindt tegen het hoogste tarief in het successierecht waartegen de verkrijging wordt belast, anders gezegd: de tegemoetkoming vindt plaats aan de top. Artikel 37 bepaalt dat de belasting die wordt geheven op grond van artikel 31a, wordt geheven bij conserverende aanslag. Artikel 53a ziet op een aantal bijzondere situaties, waaronder de situatie dat het niet aanstonds duidelijk is wie de onderneming zal overnemen. Artikel 53b bepaalt dat de verkrijger de onderneming gedurende vijf jaar moet voortzetten om in aanmerking te komen voor de opvolgingsfaciliteit. Artikel 53c regelt dat indien aan alle voorwaarden wordt voldaan, de aanslag over de voorwaardelijk onbelast geconserveerde waarde zal worden verminderd tot nihil. In de artikelen 7a tot en met 7d Uitv. reg. Sw worden nadere regels gesteld voor de toepassing van de faciliteit. 6

8 3. Beleggingsactiviteiten conform artikel 35b tweede lid Sw 3.1. Inleiding De werking van artikel 35b, tweede en derde lid, Sw 1956 is als volgt. Allereerst moet worden bekeken of een vennootschap zich met beleggingsactiviteiten bezighoudt. De aandelen in beleggingsvennootschappen kwalificeren niet voor de opvolgingsfaciliteit. Als de vennootschap naast het beleggen van vermogen nog andere activiteiten verricht, dan moet worden bekeken of en in hoeverre de vennootschap ondernemingsactiviteiten verricht. Ondernemingsactiviteiten worden vervolgens gedefinieerd in het derde lid, alwaar wordt verwezen naar artikel 2, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB Om te bepalen of sprake is van een ondernemingsactiviteit wordt een vergelijking gemaakt met de aldaar bedoelde rechtspersonen 11. In dit hoofdstuk ga ik dieper in op het tweede lid, onderdeel b van artikel 35b Sw Dit lid zondert de aandelen in een vennootschap waarin slechts beleggingsactiviteiten plaatsvinden uit van de faciliteit. De bewoordingen waarmee dit wordt bewerkstelligd zijn als volgt: de aandelen en winstbewijzen van een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld, niet zijnde een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid, die behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bij de erflater of schenker. De wetgever wil alleen ondernemingsvermogen onder het bereik van de opvolgingsfaciliteit brengen. Gelet op de ratio van de regeling dient alleen het (echte) ondernemingsvermogen te worden gefaciliëerd. De aandelen in vennootschappen waarin alleen maar beleggingsactiviteiten plaatsvinden komen daarom in het geheel niet in aanmerking voor de regeling. In dit hoofdstuk geef ik antwoord op de vraag wat wordt bedoeld met: een lichaam waarvan de feitelijke werkzaamheid bestaat in het, middellijk of onmiddellijk, beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid (hierna beleggingsactiviteiten).. 11 Onder andere verenigingen en stichtingen. 7

9 3.2. Beleggingsactiviteiten algemeen Beleggingsactiviteiten zijn als zodanig niet gedefinieerd in de Sw Om te bepalen wat beleggingsactiviteiten zijn, moet dan ook een aanknopingspunt worden gevonden in andere heffingswetten. In het oorspronkelijke wetsvoorstel 12 werd voor de definitie van beleggingsactiviteiten verwezen naar het destijds geldende artikel 8, zevende lid, Wet VPB In dit artikel was de vermogensaftrek geregeld. Voor het overige zijn geen aanknopingspunten gegeven wat moet worden verstaan onder beleggingsactiviteiten voor de opvolgingsfaciliteit. Hoeve en Van Gorkom 13 trekken hieruit de conclusie dat de wetsgeschiedenis van de vervallen vermogensaftrek daardoor blijft gelden voor de toepassing van de opvolgingsfaciliteit. Het belang van deze wetsgeschiedenis blijkt ook uit zeer recente jurisprudentie 14. Ik merk op dat de vermogensaftrek voor de vennootschapsbelasting reeds in 1988 haar belang heeft verloren 15 en voor de inkomstenbelasting verviel de vermogensaftrek in Inmiddels zijn de heffingswetten onderhevig geweest aan aanzienlijke wijzigingen, waaronder invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Ik zal daarom naast deze wetsgeschiedenis ook de meer recente geschiedenis van andere heffingswetten gebruiken om mijn conclusies te trekken. Ik ontken overigens niet dat de wetsgeschiedenis van de vermogensaftrek belangrijk blijft voor de toepassing van de opvolgingsfaciliteit. Uit de memorie van toelichting bij de vermogensaftrek 16 blijkt dat de zinsnede beleggen en daarmee overeenkomende werkzaamheden afkomstig is uit het inmiddels vervallen artikel 28 Wet IB De tekst is bij de invoering van de Wet IB 2001 opgenomen in artikel 4.14, vijfde lid 17. In een besluit 18 naar aanleiding van kamervragen over artikel 4.14 Wet IB 2001 geeft de staatssecretaris van Financiën aan dat het begrip beleggen ten aanzien van artikel 4.14 Wet IB 2001 ruim moet worden uitgelegd. De woorden daarmee overeenkomende werkzaamheden moeten dit benadrukken. Onder beleggen wordt in ieder geval ook verstaan het deelnemen aan de handel in goederentermijntransacties en financiële termijntransacties. 12 Vakstudie inkomstenbelasting, artikelsgewijs commentaar bij artikel H. Hoeve en P.L.M. van Gorkom, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de sfeer van de successie- en schenkingsrecht., Deventer, Kluwer 2004, p Hof Arnhem 29 december 2006, 04/ Met ingang van 1 oktober 1988 is de vermogensaftrek voor de vennootschapsbelasting gesteld op 0% in het kader van de tariefverlaging tot 35%/40% in de Wet op de Vennootschapsbelasting V-N 1985, p De letterlijke tekst van artikel 4.14 vijfde lid luidt: van wie de feitelijke werkzaamheden niet aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. 18 Besluit Staatssecretaris van Financiën van 24 april 2001, nr. CPP2001/842M, V-N 2001/24.15, p

10 Voorts wordt in het besluit onder meer verwezen naar de parlementaire behandeling 19, waarin de noodzaak wordt geopperd om de betekenis van beleggen aan de praktijk over te laten en niet in de wetgeving vast te leggen. Tot slot wordt verwezen naar de opmerking dat de begrippen beleggen en daarmee overeenkomende werkzaamheden het geheel van activiteiten dekken dat in de jurisprudentie wordt aangeduid als normaal (particulier) vermogensbeheer Normaal particulier vermogensbeheer Normaal particulier vermogensbeheer is een begrip dat in het stelsel van heffingswetten wordt toegepast om beleggingsactiviteiten te definiëren. Onder meer in de Wet op de Vermogensbelasting 1964 en de Wet IB 1964 was het normale particuliere vermogensbeheer van belang in verband met de afbakening van beleggingsactiviteiten tegenover ondernemingsactiviteiten en andere bronnen van inkomen. Deze jurisprudentie is van overeenkomstige toepassing op de Wet IB Van beleggingsactiviteiten is doorgaans sprake indien het bezit van de vermogensbestanddelen slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijgingen en de rendementen die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht 22. Het gaat hier dus om het oogmerk waarmee de vermogensbestanddelen worden gehouden. Om dit oogmerk te toetsen maakt de rechter gebruik van verschillende criteria. Op de eerste plaats worden in de rechtspraak criteria gebruikt die zien op omvang van de met een vermogensbestanddeel gepaard gaande arbeid. Op de tweede plaats worden criteria gebruikt die zien op de aard van de met het vermogensbestanddeel samenhangende werkzaamheden. 23 Indien de arbeid die wordt aangewend om het vermogensbestanddeel rendabel te maken meer omvat dan bij normaal particulier vermogensbeheer gebruikelijk is, dan neigt de arbeid eerder naar ondernemingsactiviteiten dan naar beleggingsactiviteiten. De jurisprudentie spitst zich vooral toe op de vraag of sprake is van beleggen of ondernemen. Een onderneming wordt doorgaans als volgt omschreven: 19 Kamerstukken I, 1979/80, , nr. 11, p. 20. (MvA) 20 Kamerstukken I, 1979/80, , nr. 42b, p. 13. (MvA) 21 In de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt het begrip beleggen verder uitgekristalliseerd ten behoeve van het onderscheid tussen het resultaat uit overige werkzaamheden (artikel 3.90 en 3.91 eerste lid onderdeel c), winst uit onderneming en de vermogensrendementsheffing (hoofdstuk 5 Wet inkomstenbelasting 2001). 22 HR 9 november 1994, nr , BNB 1995/20; zie ook HR 16 december 1998, nr , BNB 1999/ Zie o.a.: HR 29 augustus 1984, BNB 1985/15, en HR 26 maart 1986, nr , FED 1987/152. 9

11 Een duurzame organisatie die erop is gericht om met behulp van arbeid en kapitaal deel te nemen aan het maatschappelijke productieproces met het oogmerk om winst te behalen 24. De in deze definitie gebruikte combinatie arbeid en deelname aan het maatschappelijk productieproces, impliceert dat de arbeid wordt aangewend om actief voordeel te behalen. Bij beleggen is eerder sprake van een passief afwachten om door tijdsverloop voordeel te behalen. Voor de opvolgingfaciliteit heeft het voorgaande tot gevolg dat de aandelen in een vennootschap waarin slechts activiteiten worden verricht die bestaan uit de exploitatie of het rendabel maken van vermogen waarmee weinig arbeid is gemoeid of arbeid waarmee niet wordt deelgenomen aan het maatschappelijke productieproces, worden aangemerkt als beleggingsactiviteiten en dus niet worden gefaciliëerd Bedrijfsmatig geëxploiteerd beleggingsvermogen In 1951 oordeelde de Hoge Raad 25 dat in het rendabel maken van vermogen slechts dan de uitoefening van een bedrijf kan worden gezien, indien dit bedrijfsmatig geschiedt. In dat geval is geen sprake meer van beleggingsactiviteiten maar van ondernemingsactiviteiten. De vraag is nu of de aandelen van een vennootschap waarin deze activiteiten worden verricht in aanmerking komen voor de opvolgingsfaciliteit. Het lijkt evident dat als sprake is van bedrijfsmatige activiteiten, de opvolgingsfaciliteit van toepassing is. Toch kunnen hierbij vraagtekens worden gezet. Het tweede lid sluit vermogen van vennootschappen waarvan de feitelijke werkzaamheden bestaan uit het beleggen van vermogen uit van de faciliteit. Hieronder kan ook een onderneming worden verstaan die zich feitelijk met beleggen bezighoudt. Hoogeveen 26 is van mening dat ondanks de kwalificatie als ondernemingactiviteit toch sprake is van een werkzaamheid die feitelijk bestaat uit het beleggen van vermogen en dat de aandelen in de vennootschap niet kwalificeren voor de opvolgingsfaciliteit. Hoogeveen doelt op een beleggingsinstelling die een instrumentarium heeft, zoals een gebouw waarin de instelling is gehuisvest, inventaris en een pensioenverplichting aan het personeel. Volgens 24 Zie: L.W. Sillevis en F.H. Lugt, Cursus Belastingrecht inkomstenbelasting, A., onderdeel a. 25 Hoge Raad 7 maart 1951, B. nr M.J. Hoogeveen, Schenken en vererven van ondernemingsvermogen, Deventer, Kluwer 2004, p

12 Hoogeveen wordt al het vermogen op grond van het tweede lid, onderdeel b geëlimineerd omdat in feite sprake is van beleggingswerkzaamheden. Naar mijn mening heeft Hoogeveen in deze weliswaar gelijk, maar hanteert zij hier het verkeerde voorbeeld. De beleggingsinstelling in kwestie lijkt weliswaar op een onderneming door de activa en passiva die voor de instelling noodzakelijk zijn, maar de activiteiten zijn gewoon beleggingsactiviteiten. Vanwege de omvang van het vermogen is het instrumentarium noodzakelijk, maar de aard en omvang van de werkzaamheden leidt er niet toe dat een hoger rendement wordt behaald dan bij normaal particulier vermogensbeheer gebruikelijk is. De Beer 27 geeft een treffender voorbeeld. Beleggingsanalisten die zich voor de vennootschap bezighouden met het beleggen van eigen vermogen en tevens beleggingsactiviteiten verrichten voor rekening en risico van derden, waarvoor zij provisie ontvangen. Ten aanzien van de provisie-opbrengsten is in dit geval wel degelijk sprake van een onderneming. De analisten creëren immers een meerwaarde door actieve deelname aan het maatschappelijke productieproces. De rendementen worden niet behaald door passief afwachten op wat de aandelenkoersen doen, maar door actieve deelname aan het economische verkeer. Deze onderneming dient dan ook de toets van het tweede lid, onderdeel b te doorstaan en te worden getoetst aan het derde lid, alwaar een gedeelte van het niet ondernemingsgebonden beleggingsvermogen zal wordt geëlimineerd. Bedrijfsmatige exploitatie van beleggingsvermogen dient dan ook in aanmerking te komen voor de opvolgingsfaciliteit. Zowel Hoogeveen als De Beer verwijzen in dit verband naar Van der Geld 28 die het beleggingsbegrip voor de beleggingsinstelling bespreekt. Van der Geld merkt op dat het beleggingsbegrip per wettelijke regeling varieert en dat het zijn eigen inkleuring en nuances krijgt bij de verschillende regelingen. Vanwege de parallel met de particuliere belegger (en in het geval van de opvolgingsfaciliteit met de ondernemer in de IB-sfeer), moet worden aangeknoopt bij normaal actief vermogensbeheer volgens de regels van de inkomstenbelasting. Ten aanzien van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit past deze (inkomstenbelasting-) uitleg van het beleggingsbegrip binnen het streven van de wetgever om aanmerkelijkbelangaandelen op gelijke wijze te behandelen als IB-ondernemingsvermogen. 27 A.M.A. De Beer, De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet: een faciliteit voor beleggingsvermogen?, MBB (3) J.A.G.Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, eerste druk, Deventer, Kluwer2002, p

13 Als een activiteit in de inkomstenbelasting wordt aangemerkt als ondernemingsactiviteit, dan zal dat ook zo moeten zijn indien het vermogensbestanddeel wordt geëxploiteerd door een vennootschap. Ten aanzien van bedrijfsmatige exploitatie van vermogen komt het vermogen wél in aanmerking voor de opvolgingsfaciliteiten. Deze vennootschappen houden zich weliswaar feitelijk bezig met het beleggen van vermogen, maar dat wil niet zeggen dat daarmee geen onderneming bestaat. De aard en de omvang van de met het vermogen gepaard gaande arbeid laten zien dat toepassing van de opvolgingsfaciliteit in dit geval juist is. De essentie is dat bij bedrijfsmatige exploitatie van vermogen een meerwaarde wordt gecreëerd door actieve deelname aan het economisch verkeer Vorderingen In 1998 wees de Hoge Raad 29 arrest terzake van de toepassing van de ondernemingsvrijstelling voor de vermogensbelasting. In dit geval was sprake van een vennootschap met aanzienlijke vorderingen waaraan risico s waren verbonden die een normale particuliere belegger niet zou aanvaarden. Het oordeel van de Hoge Raad was dat deze vennootschap een onderneming dreef. De vennootschap ging met de vorderingen het normale particuliere vermogensbeheer te buiten. Vermeldenswaardig is dat dit arrest is gewezen ten aanzien van de ondernemingsvrijstelling in de vermogensbelasting. In de optiek van Hoeve en Van Gorkum heeft dit arrest dan ook te gelden voor de opvolgingsfaciliteit. Ook ik trek deze conclusie. Maar is deze uitkomst rechtvaardig? Het verstrekken van risicovolle leningen is in de inkomstenbelasting geen ondernemingsactiviteit. Vanuit kwalitatief oogpunt is het verstrekken van een risicovolle leningen niets anders dan het deponeren van geld op een bankrekening. Het feit dat de leningen risicovol zijn impliceert dat de kans op een positief beleggingsresultaat kleiner is dan bij een risicoloze lening, anders gezegd: de kans op een negatief beleggingsresultaat zal groter zijn. Particulieren zijn bereid om dit risico te aanvaarden indien het risico op verlies wordt gecompenseerd door de kans op een relatief grotere opbrengst. Zo zal ook het aangaan van 29 Hoge Raad 16 december 1998, BNB 1999/104 12

14 bijvoorbeeld naar hun aard zeer risicovolle optiecontracten en andere risicovolle beleggingsvormen in de inkomstenbelastingsfeer nooit tot een onderneming leiden. Van der Geld drukt het treffend uit: Geen enkel rationeel denkend mens zoekt immers risico (ook een ondernemer wil het liefst risicoloos rijk worden), terwijl er beleggers zijn waarvan men in gemoede echt niet kan volhouden dat zij risico mijden. 30. De werkzaamheden bij het verstrekken van risicovolle leningen zijn qua aard en omvang niets anders dan normaal particulier vermogensbeheer. Hoe is nu dit verschil tussen normaal actief vermogensbeheer in de vermogensbelasting en de inkomstenbelasting te verklaren? Van Vijfeijken legt in haar noot bij BNB 1999/104 de vinger op de zere plek. De inkomstenbelasting kent vijf sferen, terwijl de vermogensbelasting maar twee sferen kent. In de inkomstenbelasting moet - anno voor de kwalificatie van activiteiten de keuze worden gemaakt uit: winst uit onderneming, resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) winst uit aanmerkelijk belang (box 2), beleggen (box 3) of zelfs activiteiten die helemaal geen bron van inkomen vormen. Ten aanzien van de vennootschapsbelasting en de vroegere vermogensbelasting is de keuze beperkt tot ondernemingsactiviteiten of beleggingsactiviteiten. Het verwondert mij dan ook niet dat het onderscheid tussen beleggingsactiviteiten en ondernemingsactiviteiten in de inkomstenbelasting genuanceerder kan worden uitgelegd dan in de vennootschapsbelasting of de vermogensbelasting. De grenzen van het begrip normaal actief vermogensbeheer worden daardoor in verschillende heffingswetten anders getrokken. Het gevolg voor de aandelen van een vennootschap met uitsluitend risicovolle vorderingen is dat de beleggingstoets van de opvolgingsfaciliteit wordt doorstaan, terwijl deze vorderingen volgens de regels van de inkomstenbelasting nooit een onderneming kunnen vormen 31. Als voor de toepassing van de opvolgingsfaciliteit strikt wordt aangeknoopt bij de ondernemingsvrijstelling, dan krijgt de faciliteit een ruimere werking dan oorspronkelijk de bedoeling van de wetgever was. Dit wordt nog eens benadrukt door de opmerking van de 30 J.A.G.Van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, tweede druk, Deventer: Kluwer 2002, p Zie ook: I.J.F.A. van Vijfeijken en H.A.J.P. te Niet, De houdstervennootschap en de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956, WFR 2005/

15 staatssecretaris dat het de bedoeling is om aanmerkelijkbelanghouders zoveel mogelijk gelijk te behandelen als ondernemers in de inkomstenbelasting Holdingmaatschappijen Het houden van aandelen is in beginsel een beleggingsactiviteit waardoor de aandelen niet in aanmerking komen voor de opvolgingsfaciliteit. In deze paragraaf behandel ik de positie van holdingvennootschappen. Zijn de activiteiten van holdings te typeren als beleggingsactiviteiten of als ondernemingsactiviteiten? Holding algemeen In de Van Dale 33 wordt een holding omschreven als: een onderneming die zelf geen bedrijf voert, maar houdster is van aandelen van een of meer andere ondernemingen. 34 Deze definitie zegt op zich niets over hoe de opvolgingsfaciliteit moet worden toegepast, maar geeft wel aan waar het probleem zit. In de definitie wordt gesproken van een vennootschap (onderneming) die zelf geen bedrijf (bedrijvigheid) uitoefent, maar aandelen houdt. Op het eerste gezicht strooit de definitie dan ook roet in het eten voor een gefaciliëerde verkrijging van aandelen in een holdingmaatschappij. De fiscale praktijk is echter meer genuanceerd De beleidseis Artikel 7a, tweede lid, Uitv. reg. Sw bepaalt dat de bezittingen en schulden van een deelneming op geconsolideerde wijze moet worden bezien, indien de holding het beleid (mede) bepaalt in deze deelneming (hierna: de beleidseis). Ik merk op dat ik de beleidseis vanwege de structuur van deze scriptie en het systeem van de wet eigenlijk in hoofdstuk 4 moet behandelen. De beleidseis is in feite een voorschrift voor de wijze van vermogenseliminatie bij holdingstructuren. Echter, zoals uit het onderstaande zal blijken, wordt de beleidseis in de praktijk toegepast om beleggende holdings te onderscheiden 32 Kamerstukken II, 1997/98, , nr. 3, p Digitale versie Van Dale: zoekwoord holding. 34 De definitie van de Van Dale is wat ongenuanceerd. Op de eerste plaats is een onderneming hetzelfde als een bedrijf (nota bene volgens de Van Dale zelf). Mijns inziens is bedoeld een vennootschap of op zijn minst een rechtspersoon. Op de tweede plaats valt onder deze definitie elk aandeel van een vennootschap, ook als dit bijvoorbeeld een ter belegging aangehouden beursgenoteerd aandeel is. In dat verband moet mijns inziens worden gesproken van een beleggingsvennootschap en niet van een holding. 14

16 van ondernemende holdings. De specifieke problematiek die door consolidatie van het vermogen ontstaat behandel ik in hoofdstuk 4. In het besluit van de staatsecretaris van 16 maart , werd het antwoord op de vraag gegeven of de aandelen van een holding kwalificeren voor de opvolgingsfaciliteit als de holding het beleid (mede) bepaalt in een deelneming die een materiële onderneming drijft. Het antwoord van de Staatsecretaris luidde: aangezien BV X het beleid bepaalt in BV Y vindt consolidatie plaats volgens artikel 7a, tweede lid, Uitv. reg. Sw Uit dit antwoord kan worden gelezen dat de aandelen in een holding alleen dán kwalificeren als de moeder het beleid (mede) bepaalt. Volgens de tekst van de wet is het bepalen van beleid echter alleen relevant voor het antwoord op de vraag of moet worden geconsolideerd en niet voor de vraag of sprake is van beleggingsactiviteiten. Uit het besluit van de staatssecretaris blijkt dus dat het bepalen van beleid hét criterium is voor de vraag of een holding een onderneming drijft. De wetsgeschiedenis laat zien dat het antwoord van de staatssecretaris niet uit het niets komt. Uit de parlementaire behandeling van de vermogensaftrek blijkt dat ook een beleidseis werd gesteld voor de vraag of een holding een onderneming drijft of niet 36 : Een houdstermaatschappij die,( ), niets anders doet dan het als belegging houden van aandelenpakketten, kan uiteraard niet geacht worden een onderneming in materiële zin te hebben; deze maatschappij valt onder de bij onderdeel A.1. voorgestelde subjectieve uitsluitingsbepaling 37. Dit is anders indien de houdstermaatschappij een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van het concern; 38 In het verleden is verschillende keren jurisprudentie gewezen over wanneer een holding een onderneming drijft. In de literatuur wordt de ondernemende houdstermaatschappij ook wel aangeduid met grootkoopmanschap. Spaanstra merkt hierover het volgende op: De Hoge Raad acht grootkoopmanschap aanwezig als de deelnemingen en de activiteiten in de naamloze vennootschap plaats hebben op een wijze en onder omstandigheden, die daaraan 35 V-N 2004/22.15, onderdeel g. 36 V-N 1985, p Onderdeel A.1. van de parlementaire toelichting ziet op de uitsluiting van beleggingsvennootschappen. 38 In de bovenstaande toelichting moet het vervullen van een wezenlijke functie ten dienst van de dochter worden gelezen als het bepalen van beleid. 15

17 het karakter van de uitoefening van een bedrijf verlenen. En het grootkoopmanschap houdt dan in dat er naast de door de desbetreffende vennootschappen uitgeoefende bedrijven een ander bedrijf bestaat, in casu dat van groothandel in farmaceutische produkten, van handel in of exploitatie van onroerende goederen en van bank. Dit bedrijf wordt door de grootkoopman uitgeoefend mede door middel van zijn aandelenbezit en zijn functies in de betrokken vennootschappen. 39 In casu ging het om een vennootschap met verschillende dochtermaatschappijen. De dochtermaatschappijen oefenden materiële ondernemingen uit. Indien de holding dermate invloed heeft op het reilen en zeilen van de dochtermaatschappijen, dan ontstaat er in de holding een onderneming die in feite dezelfde werkzaamheden verricht als de dochtermaatschappijen. De functies waar het in het arrest om ging waren het aandeelhouderschap, directie, commissariaat en adviseur. Vanuit juridisch oogpunt is het stellen van een beleidseis voor de vraag of een holding een onderneming drijft niet verkeerd. De eis maakt mijns inziens een helder onderscheid (wellicht wat grof) tussen holdings die aandelen ter belegging houden en holdings die aandelen houden vanuit een ondernemersmotief. Van Vijfeijken en Te Niet 40 verdedigen dat het oogmerk van een aandelenbezit het enige juiste criterium is om te bepalen of een holding een onderneming drijft. De aandeelhouders van een familiebedrijf hebben doorgaans een ondernemingsoogmerk en zij zien de aandelen niet als een belegging, ongeacht de grootte van het bezit. Ook hier valt wat voor te zeggen Verschillende behandeling direct en indirect gehouden aandelen Hoe het ook zij, in het huidige wettelijke systeem van de opvolgingsfaciliteit leidt een beleidseis of een oogmerkeis tot een ongerechtvaardigd verschil in behandeling van direct en indirect gehouden aandelenpakketten. Bij direct gehouden pakketten wordt aangeknoopt bij het aanmerkelijkbelangregime, zodat 5% aandelenbezit in een vennootschap volstaat om voor de opvolgingsfaciliteit in aanmerking te komen. Een beleidseis wordt daarbij niet gesteld. Ook bij de IB-ondernemer wordt niet de eis gesteld dat de ondernemer het beleid moet bepalen over de onderneming. Het is voldoende dat de onderneming voor zijn rekening en risico wordt gedreven. 39 J. Spaanstra, Enige aspecten van het grootkoopmanschap (N.a.v. HR 13 maart 1968 no, ), WFR 1968/ I.J.F.A. van Vijfeijken en H.A.J.P. te Niet De houdstervennootschap en de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956, WFR 2005/

18 Het antwoord van de staatssecretaris in het besluit van 16 maart 2004 is des te merkwaardiger, omdat het haaks staat op eerdere uitingen van de staatssecretaris bij de behandeling van een wijziging in de vermogensbelasting in Bij deze wijziging gaf de staatssecretaris aan dat het naar zijn mening geen verschil hoort te maken als er tussen de belastingplichtige en de werkmaatschappij nog een schakel is tussengeschoven, omdat deze schakels toch veelal bemoeienis hebben met het reilen en zeilen van de werkmaatschappij. Hoewel het een wijziging in de vermogensbelasting betrof en niet in de Successiewet moet mijns inziens ook ten aanzien van de opvolgingsfaciliteit het beleid van de staatssecretaris worden gevolgd. Doordat de staatssecretaris thans ogenschijnlijk aangeeft dat een holding het beleid moet bepalen over haar dochtermaatschappij(en) lijkt de staatssecretaris weer terug te keren naar de vermogensaftrek vóór de wetswijziging in Aanbeveling Zowel Hoogeveen als Van Vijfeijken en Te Niet doen de aanbeveling om middelijk en onmiddellijk aandelenbezit volstrekt gelijk te behandelen. Ook ik doe deze aanbeveling. Om in aanmerking te komen voor de opvolgingsfaciliteit moet de aandeelhouder natuurlijk persoon dan middellijk 5% belang hebben in de dochtermaatschappij. Hoogeveen voegt nog toe dat het bezit al dan niet wordt gekoppeld aan een beleidseis. Naar mijn idee bedoelt zij hiermee dat elk (on)middellijk 5% belang in aanmerking kan komen voor de opvolgingsfaciliteit, mits de aandeelhouder (mede) het beleid bepaalt in de vennootschap. De beleidseis geldt dan dus ook voor de aandeelhouder natuurlijk persoon. Naar mijn idee gaat dit een stap te ver. De opvolgingsfaciliteit wordt hiermee nodeloos ingewikkeld. Bovendien wordt de beleidseis ook niet gesteld aan de ondernemer in de inkomstenbelasting. Ik stel dan ook voor om de beleidseis volledig te laten vervallen. Naar aanleiding van het artikel van Hoogeveen zijn kamervragen 42 gesteld waarop de staatssecretaris heeft geantwoord dat ook de gelijke behandeling van middellijk en onmiddellijk gehouden aandelen weer tot afbakeningproblemen zal leiden. De staatssecretaris geeft daarbij het voorbeeld van een belastingplichtige met een 5% belang in een holding die 41 MvA, p. 3, bij de Wet van 23 december 1994, Stb. 935.(wijziging ondernemingsvrijstelling, Kamerstukken ). 42 V/N 2005/

19 op haar beurt 60% van de aandelen in een actieve werkmaatschappij bezit. De holding voert het beleid over de werkmaatschappij. Omdat de holding het beleid bepaalt over de werkmaatschappij moet consolidatie plaatsvinden. Volgens de staatssecretaris kwalificeren de aandelen in de holding dan toch voor de opvolgingsfaciliteit. Hij is dan ook niet voornemens om de wet te wijzigen. Mijns inziens past de staatssecretaris in de dit voorbeeld de aanbeveling verkeerd toe. Hij gaat namelijk voorbij aan het feit dat de belastingplichtige in het voorbeeld middellijk slechts 3% van de aandelen in de werkmaatschappij houdt (5% van 60%). Een direct gehouden aandelenbezit van 3% komt nooit in aanmerking voor de faciliteit en dat hoeft ook bij middellijk gehouden aandelen niet zo te zijn (Cumulatief) preferent aandelenkapitaal In het kader van de beleggingstoets van een holding roepen Van Vijfeijken en Te Niet 43 de vraag op wat de status is van preferente aandelen in een dochtermaatschappij. Zij merken op dat veelal wordt aangenomen dat geen sprake is van een belegging indien de aandelen zijn verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging. Daarbij komt nog dat preferent kapitaal volgens het IFRS commercieel niet als eigen vermogen wordt beschouwd maar als vreemd vermogen. De kapitaalverstrekker (aandeelhouder) zou alsdan slechts een vordering hebben op de vennootschap. Ik zie geen reden om voor de opvolgingsfaciliteit aan te knopen bij het IFRS, maar toch geeft dit aan waar het probleem zit. Het verschil met gewone aandelen is dat preferente aandelen recht geven op een zakelijk vastgesteld vast dividend. Daarnaast komt aan preferente aandelen geen recht op eventuele liquidatiewinst toe. Door deze eigenschappen hebben preferente aandelen veel weg van een lening. Op grond van artikel 4.6 Wet IB 2001 heeft een belastingplichtige een aanmerkelijk belang indien hij al dan niet tezamen met zijn of haar partner, direct of indirect voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. De conclusie is dan ook dat preferent aandelenkapitaal op grond van de wet kwalificeert voor de opvolgingsfaciliteit, mits het bezit 5% uitmaakt van het 43 I.J.F.A. van Vijfeijken en H.A.J.P. te Niet, De houdstervennootschap en de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956, WFR 2005/

20 geplaatste kapitaal. Bij preferente aandelen die middellijk worden gehouden speelt mijns inziens dezelfde problematiek als bij gewone aandelen die middellijk worden gehouden 44. Het feit dat preferente aandelen niet delen in de liquidatiewinst maakt het een populair instrument voor bedrijfsoverdrachten in de familiesfeer. De onderneming van een vennootschap wordt dan overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap tegen uitreiking van preferente aandelen aan de overdrager. De opvolger zal dan middellijk of onmiddellijk gewone aandelen verkrijgen in de nieuw opgerichte vennootschap. De toekomstige groei van de onderneming komt ten goede aan de aandelen van de opvolger, zonder dat deze direct voor de huidige waarde van de onderneming hoeft te betalen. Bij overlijden van de overdrager worden de preferente aandelen verkregen door de overnemer. Bij deze vorm van bedrijfsopvolging lijkt het mij evident dat de preferente aandelen kwalificeren voor de opvolgingsfaciliteit. De faciliteit wordt in dit geval een verlengstuk van de bedrijfsopvolging waar al voor het overlijden/schenken een aanvang mee is gemaakt. Een andere manier waarop preferente aandelen worden gebruikt is bij beschermingsconstructies tegen vijandige overnames. Ook in dit geval is het duidelijk dat de aandelen niet als belegging worden gehouden maar onderdeel zijn van het ondernemingsvermogen. Ten aanzien van preferente aandelen zie ik geen wettelijke bezwaren tegen toepassing van de opvolgingsfaciliteit. Vanwege de praktische aanwending van preferente aandelen bij met name bedrijfsopvolgingen en beschermingsconstructies is de opvolgingsfaciliteit zelfs zeer gewenst. Het lijkt mij zinvol dat de staatssecretaris dit bevestigt De pensioen/stamrecht B.V. In de parlementaire behandeling 45 van de vermogensafrek kwam de vraag aan de orde of een eenmans-stamrecht-b.v. of lijfrente-b.v. is uitgezonderd van de vermogensaftrek. Deze vraag werd bevestigend beantwoord: Inderdaad zijn wij van mening dat de feitelijke werkzaamheden van dergelijke B.V. s bestaan in het feitelijk beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheden. Dat het beleggen van de gelden plaatsvindt in het 44 Zie V-N 1986/349 19

21 kader van de doelstelling van de vennootschap het voorzien in het doen van periodieke uitkeringen speelt hierbij geen rol. Uit het bovenstaande blijkt dat in de zin van de vermogensaftrek de aandelen van een pensioen-b.v. door de werking van de beleggingstoets niet kwalificeren voor de opvolgingsfaciliteit. In 2003 oordeelde de Hoge Raad 46 ten aanzien van de vermogensaftrek dat de activiteiten van een pensioen B.V. beleggingsactiviteiten zijn. De Hoge Raad verwees hierbij naar de hierboven vermelde wetsgeschiedenis. Op zich hoeft bij de verkrijging van aandelen in een pensioen B.V. geen probleem te ontstaan voor de betaling van de successierechten. Tegenover het beleggingsvermogen in een vennootschap staat immers een pensioenverplichting aan een werknemer of nabestaande. Per saldo worden voorzover tegenover het belegde vermogen een verplichting staat geen successierechten geheven. Een faciliteit voor de overgang van dit vermogen is dan ook niet noodzakelijk. De beleggingstoets leidt er bij een pensioen B.V. toe dat de aandelen niet kwalificeren voor de opvolgingsfaciliteit. Terzake van een vennootschap die een materiële onderneming drijft en daarnaast een pensioenvoorziening aanhoudt is in de parlementaire behandeling het volgende gezegd: Activa, welke in het financiële taalgebruik als belegging wordt aangeduid, doch dienstbaar zijn aan een onderneming in materiële zin - en dat is het geval bij een onderneming die de pensioenverplichting in eigen beheer heeft gehouden worden niet uitgesloten van de vermogensaftrek 47. Het bovenstaande citaat wekt mogelijk de indruk dat de pensioenactiviteiten van de vennootschap worden aangemerkt als een onderneming in materiële zin. Dat is niet zo. Met het citaat wordt benadrukt dat zowel de pensioenvoorziening als het kapitaal ter dekking van de voorziening worden aangemerkt als ondernemingsvermogen, mits het vermogen dienstbaar is aan een onderneming in materiële zin. 46 Hoge Raad 5 september 2003, nr , LJN: AI V-N 1986/349 20

22 3.8. Conclusie en aanbevelingen Beleggingsvennootschappen worden uitgezonderd van de opvolgingsfaciliteit. De eliminatie van de aandelen past bij de ratio van de faciliteit. Het te gelde maken van beleggingsvermogen om hiermee successierechten te voldoen levert geen gevaar op voor de continuïteit van een onderneming. In de wetsgeschiedenis van de opvolgingsfaciliteit wordt verwezen naar de wetsgeschiedenis van de vermogensaftrek. Hieruit blijkt dat voor de definitie van beleggingsactiviteiten moet worden gekeken naar het normaal particulier vermogensbeheer. Derhalve moet worden getoetst of de werkzaamheden met betrekking tot een vermogen naar hun aard en omvang meer omvatten dan gebruikelijk is voor een particulier bij het rendabel maken van zijn vermogen. Een probleem hierbij is dat in verschillende heffingswetten normaal particulier vermogensbeheer anders wordt uitgelegd. Als strikt wordt aangeknoopt bij de niet langer bestaande vermogensaftrek - hetgeen in de praktijk gebeurt -, dan bestaat het gevaar dat via de opvolgingsfaciliteit overgang van vermogen wordt gefaciliëerd dat onder geen enkele bestaande heffingswet als ondernemingsvermogen kwalificeert. Dat is in ieder geval zo in het geval van een vennootschap die risicovolle leningen verstrekt. De positie van aandelen in holdingmaatschappijen voor de opvolgingsfaciliteit is onduidelijk. Uit een besluit van de staatssecretaris blijkt dat een beleidseis wordt gesteld bij middellijk gehouden aandelen om te bepalen of een holding een onderneming drijft. Volgens het systeem van de wet is de beleidseis hiervoor niet bedoeld. De beleidseis is van belang om te bepalen hoe het vermogen moet worden geëtiketteerd. Bovendien leidt de beleidseis op deze wijze tot ongelijke behandeling van aandeelhouders die aandelen onmiddellijk houden en aandeelhouders die de aandelen middellijk houden. Ik stel voor de beleidseis te laten vervallen en onmiddellijk en middellijk gehouden aandelen gelijk te behandelen. Ten aanzien van preferente aandelen concludeer ik dat geen reden bestaat om deze uit te sluiten van de opvolgingsfaciliteit. In sommige situaties is de opvolgingsfaciliteit voor preferente aandelen zelfs zeer wenselijk. Mijn advies aan de wetgever is om de wetsgeschiedenis van de vermogensaftrek volledig te verlaten. Ik ben van mening dat voor de toepassing van het tweede lid van artikel 35b Sw 21

23 1956 beter direct kan worden verwezen naar de inkomstenbelasting. Aandelen in vennootschappen moeten alleen kwalificeren voor de opvolgingsfaciliteit indien en voorzover de vennootschap een onderneming drijft in de zin van de inkomstenbelasting. 22

24 4. Vermogensetikettering conform artikel 35b, derde lid, Sw Inleiding In hoofdstuk 3 heb ik beschreven wat beleggingsactiviteiten zijn voor de opvolgingsfaciliteit. Op grond van artikel 35b, tweede lid, onderdeel b, Sw 1956 kwalificeren de aandelen in een vennootschap met slechts beleggingsactiviteiten niet voor de opvolgingsfaciliteit. Hieruit volgt dat aandelen in vennootschappen met een materiële onderneming wel in aanmerking komen voor de opvolgingsfaciliteit. Vanzelfsprekend is het niet de bedoeling dat beleggingsvermogen van vennootschappen met een materiële onderneming in aanmerking komt voor een vrijstelling in het successierecht. Artikel 35b, derde lid Sw 1956 voorkomt dat dit beleggingsvermogen alsnog kwalificeert voor de opvolgingsfaciliteit. Het derde lid schrijft de wijze voor waarop het vermogen van vennootschappen met een materiële onderneming moet worden geëtiketteerd. In de parlementaire behandeling 48 van de vermogensaftrek is hierover het volgende te lezen: De voorgestelde bepaling behelst in wezen de toepassing van een vorm van vermogensetikettering. Deze problematiek is vooral bekend uit de inkomstenbelasting, doch deze speelt ook thans in de sfeer van de vennootschapsbelasting.. Getransponeerd naar de Successiewet ziet het bovenstaande citaat op artikel 35b, derde lid Sw Slechts het vermogen dat bij rechtspersonen als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 aangemerkt wordt als ondernemingsvermogen, komt voor de opvolgingsfaciliteit in aanmerking. Dit komt erop neer dat de vermogensetiketteringsregels van onder meer verenigingen en stichtingen 49 (hierna stichtingen) van toepassing zijn op vennootschappen Vermogensetikettering voor de opvolgingsfaciliteit Op grond van het derde lid van artikel 35b Sw 1956 is de opvolgingsfaciliteit van toepassing op de waarde van de aandelen voorzover deze (echt) ondernemingsvermogen vertegenwoordigen. In artikel 2, vijfde lid, Wet VPB 1969 is bepaald dat vennootschappen 48 V-N 1985, blz De in artikel 2 eerste lid onderdeel d bedoelde verenigingen zijn de verenigingen die op grond van artikel 2:26 BW rechtspersoonlijkheid bezitten of daarmee worden gelijkgesteld op grond van artikel 2 tweede lid, onderdeel a Algemene wet inzake rijksbelastingen. De aanduiding andere niet publiekrechtelijke rechtspersonen is in feite een sluitpost voor rechtspersonen die niet zijn genoemd in artikel 2 van de Wet VPB. Hieronder vallen onder meer: stichtingen, kerkgenootschappen, EESV-en, maar ook uit oud-vaderlands recht stammende associaties van personen of van kapitaal die niet uitdrukkelijk in het geldende recht zijn omschreven en naar buitenlands recht opgerichte lichamen die in Nederland zijn gevestigd (kamerstukken nog noteren). 23