Doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling voor onroerende zaken

Transcriptie

1 Vakblad Financiële Planning, Doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling voor onroerende zaken Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: VFP 2014/53 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. T.C. Hoogwout [*] Doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling voor onroerende zaken Het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder heeft gevolgen voor de inkomsten- en erfbelasting. Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt. Op verzoek is echter de doorschuifregeling van toepassing, mits wordt voldaan aan de voorwaarden. Dit is ook mogelijk bij de schenking van het aanmerkelijk belang. Daarnaast heeft de schenking en de erfrechtelijke verkrijging gevolgen voor de schenken erfbelasting. Als wordt voldaan aan de voorwaarden kan de verkrijger de bedrijfsopvolgingsregeling toepassen, zodat hij slechts over maximaal 17% van de voortzettingswaarde van het ondernemingsvermogen belasting moet betalen. In dit artikel wordt ingegaan op de problematiek van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet voor vennootschappen met onroerende zaken. In de eerste paragraaf wordt de doorschuifregeling voor de inkomstenbelasting en in de tweede paragraaf de bedrijfsopvolgingsregeling voor de Successiewet besproken. Vervolgens wordt in de derde paragraaf het onderscheid tussen het ondernemings- of beleggingsvermogen besproken. Fiscale gevolgen voor de inkomstenbelasting De aanmerkelijkbelangregeling Een erflater heeft een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001, als hij al dan niet samen met zijn fiscale partner voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van de aandelen [1] bezit van een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld, opties op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal bezit, of winstbewijzen bezit die recht geven op tenminste 5% van de jaarwinst (art. 4.6 Wet IB). Hiernaast kan sprake zijn van een aanmerkelijk belang door toepassing van de meetrekregel (art Wet IB) of bij een fictief aanmerkelijk belang (art Wet IB). In het eerste geval voldoet de erflater zelfstandig niet aan de hiervoor genoemde kwantitatieve vereisten voor een aanmerkelijk belang, maar iemand uit de in de wet genoemde familiegroep wel en worden diens vermogensrechten meegetrokken zodat deze onder het aanmerkelijkbelangregime vallen. In het tweede geval was ooit sprake van een aanmerkelijk belang, maar voldoet de erflater zelfstandig niet meer aan de hiervoor genoemde kwantitatieve vereisten. Een fictief aanmerkelijk belang kan bijvoorbeeld ontstaan als twee erfgenamen een 5% aandelenpakket in een kapitaalvennootschap verkrijgen. [2] Als het aanmerkelijk belang behoort tot de (beperkte of wettelijke)- huwelijksgemeenschap, worden deze aan de echtelieden ieder voor de helft toegerekend. [3] Hierbij is het niet relevant wie van de echtlieden de bestuursbevoegdheid over de aandelen heeft. Dit is ook het geval als de in de wettelijke gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden al jaren duurzaam gescheiden van elkaar leven, aangezien beide echtelieden gerechtigd zijn tot de helft van de verkoopopbrengst van de aandelen. [4] Tenslotte is sprake van een aanmerkelijk belang bij een vruchtgebruik op ten minste 5% van het geplaatste kapitaal (art. 4.3 Wet IB). Afrekenen aanmerkelijkbelangclaim Voor de aanmerkelijkbelangregeling wordt de overgang onder algemene titel en de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als vervreemding aangemerkt (art. 4.16, eerste lid, onderdeel e Wet IB). De erfgenamen 1

2 verkrijgen onder algemene titel, terwijl een legataris verkrijgt op grond van het erfrecht onder bijzondere titel. Volgens het erfrecht verkrijgt de legataris zonder dat aanvaarding nodig is (art. 4:201 BW). Hierdoor wordt de legataris direct aanmerkelijkbelanghouder, ook als het legaat nog niet is afgegeven. Bij de erflater wordt afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van het aanmerkelijk belang op het overlijdensmoment en zijn verkrijgingsprijs. Hierbij is het irrelevant of sprake is van een legaat tegen inbreng en tegen welke waarde deze inbreng eventueel moet plaatsvinden, aangezien de overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer. De legatarissen willen natuurlijk graag dat wordt afgerekend, maar daarvoor hebben zij de medewerking nodig van de erfgenamen, aangezien vereist is dat het verzoek wordt ingediend door de gezamenlijke belanghebbenden. Hieronder vallen alle erfgenamen alsmede de legataris die een aanmerkelijk belang verkrijgt. De erfgenamen en legatarissen hebben een tegengesteld belang, zodat het verstandig is om hiervoor in het testament een bepaling op te nemen, waarbij afrekenen voor de hand ligt in de situatie van een legaat tegen inbreng van de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Ook in het geval de wettelijke verdeling van toepassing is moet het verzoek door de gezamenlijke belanghebbenden worden gedaan. Voorbeeld 1 Victor bezit alle aandelen in Victor-BV, met een waarde in het economische verkeer van 1 miljoen. De verkrijgingsprijs van Victor bedraagt Victor-BV verhuurt alleen een bedrijfspand en drijft geen materiële onderneming. Victor overlijdt en zijn zoon Frits is enig erfgenaam. Het overlijden van Victor is een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van 1 miljoen. Aangezien Victor-BV geen materiële onderneming drijft, kan geen gebruik worden gemaakt van de doorschuifregeling. Aan Victor wordt een aanslag inkomstenbelasting opgelegd van ( ) x 25%). [5] De verkrijgingsprijs van Frits bedraagt 1 miljoen. De nalatenschap bedraagt ( ). De doorschuifregeling Hoofdregel is dus afrekenen bij de erflater in de situatie van een erfrechtelijk verkrijging van een aanmerkelijk belang. Als het lichaam waarin de erflater een aanmerkelijk belang bezit, een materiële onderneming drijft, is op verzoek de doorschuifregeling van toepassing. In dat geval wordt de verkrijgingsprijs van de erflater doorgeschoven naar de erfgenaam of legataris, zodat de aanmerkelijkbelangclaim behouden blijft. Als het lichaam naast ondernemingsvermogen ook beleggingsvermogen heeft, is dit slechts mogelijk voor 105% van het ondernemingsvermogen. Voorbeeld 2 Albert bezit alle aandelen in Albert-BV, met een waarde in het economische verkeer van 1 miljoen, waarvan toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en aan het beleggingsvermogen. De verkrijgingsprijs van Albert bedraagt Albert overlijdt en zijn in Nederland woonachtig kind B is erfgenaam. Het overlijden van A vormt een fictieve vervreemding van de aandelen voor de waarde van 1 miljoen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad (105% van 800) is op verzoek geen sprake van een vervreemding. Resteert een vervreemding van het deel van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen ( ), waarop A een deel van zijn verkrijgingsprijs in mindering kan brengen. Per saldo is bij A geen sprake van een vervreemdingsvoordeel. Hierna heeft A een verkrijgingsprijs van over ( ), die wordt doorgeschoven naar B. De verkrijgingsprijs van B bedraagt , namelijk de doorgeschoven en het deel van de overdracht dat bij A een vervreemding vormt ( ). Als men bij een legaat in aanmerking wil komen voor de doorschuifregeling, moet de afgifte van het legaat binnen twee jaar na het overlijden van de erflater plaatsvinden. Als op grond van deze regeling wordt doorgeschoven maakt het voor de bepaling van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang bij de verkrijger(s) geen verschil of sprake is van een legaat tegen inbreng of van een legaat om niet. Ook bij een 2

3 eventuele inbrengverplichting geldt de verkrijgingsprijs van de erflater voor de legataris. Iedere verkrijger van de tot de aanmerkelijk belang behorende vermogensrechten kan individueel kiezen voor afrekening of doorschuiving van de claim. In de situatie van een vruchtgebruiktestament kan bijvoorbeeld de bloot eigenaar kiezen voor afrekenen, terwijl ten aanzien van de vruchtgebruiker wordt doorgeschoven. In de situatie van vruchtgebruiklegaat wordt de verkrijgingsprijs van de erflater evenredig verdeeld over de bloot eigenaar en de vruchtgebruiker. Bij het overlijden van de vruchtgebruiker eindigt het vruchtgebruik van rechtswege en wordt op dat moment het verschil tussen de verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker en de waarde in het economische verkeer in aanmerking genomen. Op het moment van overlijden zal het vruchtgebruik doorgaans een waarde van nihil hebben. Door deze vervreemdingsfictie kan de verkrijgingsprijs van het vruchtgebruik als aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking komen. Dit verlies is slechts verrekenbaar met het inkomen uit aanmerkelijk belang uit het overlijdensjaar zelf en het voorafgaande kalenderjaar. De overleden vruchtgebruiker heeft immers niets aan voorwaartse verliesverrekening van art Wet IB 2001, noch aan de belastingkortingsfaciliteit van art Wet IB 2001, aangezien hiervoor immers een wachttijd van twee jaar geldt. [6] Van deze belastingkortingsfaciliteit kan eventueel wel gebruik worden gemaakt in het geval de overleden vruchtgebruiker een fiscale partner heeft, aangezien het inkomen uit aanmerkelijk belang tot de gemeenschappelijk inkomensbestanddelen behoort (art. 2.17, vijfde lid Wet IB 2001). Mitsdien kan het negatieve inkomen uit aanmerkelijk belang worden toegerekend aan deze fiscale partner, waardoor het zijn verlies uit aanmerkelijk belang wordt en voor hem na verloop van twee jaar de belastingkortingsfaciliteit geldt. Een nadeel van een vruchtgebruiktestament is dat een niet te verrekenen verlies in box 2 kan ontstaan bij het overlijden van de vruchtgebruiker. Hiernaast geldt voor de bloot eigenaar dat bij de aanwas van zijn hoofdgerechtigdheid tot volle eigendom na het overlijden van de vruchtgebruiker zijn verkrijgingsprijs niet wordt verhoogd met de waarde in het economische verkeer van het resterende recht van vruchtgebruik. Hierdoor zal bij eventuele latere vervreemding van het aanmerkelijk belang de waarde van deze aanwas volledig tot zijn inkomen uit aanmerkelijk belang behoren. Een deel van het vervreemdingsvoordeel dat hierbij ontstaat, bestond al op het moment van overlijden van de erflater, maar dat geldt niet voor het deel van de verkrijgingsprijs van de erflater dat is toegerekend aan de vruchtgebruiker. In het geval dat deel van de verkrijgingsprijs tot een niet te verrekenen verlies bij de vruchtgebruiker heeft geleid, is sprake van een dubbele heffing. Geen doorschuiving mogelijk Volgens de wet is doorschuiven van de aanmerkelijkbelangclaim niet altijd mogelijk. Dit is namelijk niet mogelijk als het lichaam geen materiële onderneming drijft. Ook is dit niet mogelijk als de verkrijger in het buitenland woonachtig is of als de verkregen aandelen of winstbewijzen deel uitmaken van het vermogen van een voor rekening van de verkrijger gedreven onderneming of tot het resultaat uit een werkzaamheid van hem behoren. De bedrijfsopvolgingsregeling in de successiewet Op verzoek is de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing bij de schenking respectievelijk de erfrechtelijke verkrijging van kwalificerend ondernemingsvermogen, mits de schenker respectievelijk erflater voldoet aan de bezitseis en de verkrijger voldoet aan de voortzettingseis (art. 35b, vijfde lid SW). Tot dit kwalificerend ondernemingsvermogen behoort onder andere een aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een materiële onderneming drijft in de zin van de inkomstenbelasting (art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW). Een aanmerkelijk belang op grond van de meetrekregel (art Wet IB) is uitgezonderd van de faciliteit. Voor preferente aandelen geldt deze faciliteit slechts in het geval de verkrijger al voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal aandeelhouder was van gewone aandelen en de preferente aandelen een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen en deze omzetting gepaard is gegaan met de toekenning van gewone aandelen aan een ander. Voorts moet de vennootschap ten tijde van de omzetting een materiële onderneming drijven of een medegerechtigdheid houden (art. 35c, vierde lid SW). Voor preferente aandelen is de toepassing van de faciliteiten dus beperkt tot gefaseerde bedrijfsoverdrachten. De artikelen 4.3 t/m 4.5a Wet IB 2001 zijn van overeenkomstige 3

4 toepassing (art. 35c, zevende lid SW), zodat de faciliteiten ook kunnen gelden voor genotsrechten, participaties in open fondsen voor gemene rekening en lidmaatschapsrechten in een coöperatie, mits zij bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang. De kwalificerende vermogensbestanddelen hoeven niet bij de verkrijger tot een aanmerkelijk belang te gaan behoren. De participatie in een open commanditaire vennootschap wordt fiscaal als aandeel aangemerkt (art. 2, derde lid, onderdeel c AWR), zodat als hierbij sprake is van een aanmerkelijk belang de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van toepassing kunnen zijn. Op grond hiervan kwalificeert in beginsel een 5% belang in een open scheepvaart-cv. Om aan de voortzettingseis te voldoen zal de verkrijger gedurende vijf jaar het aanmerkelijk belang moeten houden en moet het lichaam, waarin hij het aanmerkelijk belang heeft, de materiële onderneming voortzetten. Terbeschikkingstellingsregeling De faciliteiten kunnen ook gelden voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld aan het lichaam, waarin de erflater respectievelijk schenker een aanmerkelijk belang heeft en de verkrijger van deze onroerende zaken ook vermogensbestanddelen verkrijgt die tot dit aanmerkelijk belang behoren. Deze onroerende zaken moeten wel dienstbaar zijn gesteld aan de materiële onderneming van het lichaam (art. 35c, eerste lid, onderdeel d SW 1956). De faciliteit geldt echter niet voor overige vermogensbestanddelen die bij de schenker of erflater onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. Voorwaardelijke vrijstelling Ondernemingsvermogen en vermogensbestanddelen die behoren tot een aanmerkelijk belang moeten worden gewaardeerd op de voortzettingswaarde of going-concernwaarde (art. 21, twaalfde lid SW). Mocht echter de liquidatiewaarde hoger zijn dan de going-concernwaarde, dan geldt ten minste de liquidatiewaarde. Denk hierbij aan landbouw- of visserijbedrijven, die veelal een lage rentabiliteitswaarde en een hoge intrinsieke waarde hebben. De faciliteiten bestaan uit vier delen, die op verzoek worden verleend. De eerste drie betreffen voorwaardelijke vrijstellingen en de vierde een uitstel faciliteit. Voor zover de waarde van de objectieve onderneming niet meer is dan , bestaat recht op een voorwaardelijke vrijstellingen van 100% (art. 35b, eerste lid, onderdeel a SW). Het begrip objectieve onderneming is uitgewerkt in een delegatiebepaling (art. 7 Uitv.reg. schenk- en erfbelasting). Hieronder valt onder meer het ter beschikking gestelde vermogen aan de eigen BV (art Wet IB 2001). Als het ondernemingsvermogen een hogere waarde heeft dan en de liquidatiewaarde hiervan is hoger dan de going-concernwaarde, wordt voor het verschil hiertussen een voorwaardelijke vrijstelling verleend van 100% (art. 35b, eerste lid, onderdeel b, te 1o SW). Tevens bestaat recht op een voorwaardelijke vrijstelling van 100%, voor zover de waarde van de objectieve onderneming, na aftrek van dit verschil, niet meer is dan (art. 35b, eerste lid, onderdeel b, te 2o SW). De vrijstelling voor het restant van het ondernemingsvermogen, dus het deel na aftrek van de hiervoor besproken twee vrijstellingen is 83% van de going-concernwaarde (art. 35b, eerste lid, onderdeel b, te 3o SW). Voor het restant van 17% van de going-concernwaarde kan de verkrijger verzoeken om dit aan te merken als geconserveerde waarde, waarvoor een conserverende aanslag wordt opgelegd (art. 35b, tweede lid SW). Dit betreft dus de waarde van het ondernemingsvermogen verminderd met de drie voorwaardelijke vrijstellingen. Voor de belasting die hieraan kan worden toegerekend, kan gedurende tien jaar rentedragend uitstel van betaling worden gekregen (art. 25, twaalfde lid IW). [7] De voorwaardelijke vrijstelling vindt dus plaats aan de top van de verkrijging. Voorbeeld In 2014 erft een kind voor 2 miljoen ondernemingsvermogen en voor overig vermogen. Na toepassing van de vrijstelling en de vrijstelling van 83% van de going concern waarde ( ) en de vrijstelling voor het kind van , is de belaste verkrijging Volgens de voorgetelde tarieven valt hiervan in de eerste tariefschijf van 10% en het restant in de tweede tariefschijf van 20%, zodat de erfbelasting bedraagt. De geconserveerde aanslag wordt verleend over de top, zodat voor 20% van ( 2 miljoen ) oftewel voor uitstel van betaling geldt. Het restant van moet binnen 6 weken na dagtekening van de aanslag worden 4

5 betaald. De voorwaardelijke vrijstelling wordt dus direct verleend. Voor de berekening van de vrijstelling of geconserveerde waarde komt een eventuele last of tegenprestatie niet in mindering, zodat als een erfgenaam een legaat krijgt van de aanmerkelijkbelangaandelen tegen inbreng van de waarde, de vrijstelling kan worden benut (art. 35b, vierde lid SW). Hiertoe rekent de Hoge Raad ook de latente inkomstenbelasting, [8] zodat die voor de berekening van de vrijstelling niet in mindering komt. [9] Bezits- en voortzettingsvereiste Aan de vrijstelling zijn enige voorwaarden verbonden (art. 35b, vijfde lid SW). Zo moet de erflater het kwalificerende vermogen bezitten gedurende één jaar tot zijn overlijden [10] respectievelijk de schenker gedurende vijf jaar tot de schenking. In het geval het vermogensbestanddelen betreft die bij de erflater respectievelijk schenker tot een aanmerkelijk belang behoorden, moet het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende die periode een materiële onderneming drijven (art. 35d, eerste lid SW). Deze termijn geldt ook voor onroerende zaken die ter beschikking worden gesteld. De bedrijfsopvolger moet gedurende vijf jaar aan de voortzettingsvereisten voldoen. Als de verkrijger binnen vijf jaar na de verkrijging niet meer hieraan voldoet, vervalt de voorwaardelijke vrijstelling geheel. Voldoet de verkrijger binnen deze periode niet meer geheel hieraan, dan vervalt de voorwaardelijke vrijstelling voor dat deel (art. 35b, zesde lid SW). In dat geval moet de verkrijger binnen acht maanden nadat hij niet meer geheel of gedeeltelijk aan de voorwaarden voldoet een aangifte indienen (art. 35e, vijfde lid SW). De verzoeken voor toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling en voor het opleggen van de conserverende aanslag moeten gelijktijdig met de aangifte worden gedaan (art. 35b, zevende lid SW). Een verzoek zal mogelijk zijn totdat de aanslag onherroepelijk vaststaat. [11] Na verloop van de voortzettingsperiode van vijf jaar worden de vrijstellingen definitief. De hiervoor beschreven faciliteiten gelden slechts voor de verkrijger van het kwalificerende ondernemingsvermogen. Wie slechts een onderbedelingsvordering op zijn medeverkrijgers krijgt, heeft hier geen recht op. Wel wordt onder voorwaarden voor een periode van tien jaar rentedragend uitstel van betaling verleend voor de erf- of schenkingsbelasting over een onderbedelingsvordering, mits deze direct samenhangt met de door de medeverkrijger verkregen kwalificerende ondernemingsvermogen (art. 25, dertiende lid IW). Beleggingsvermogenstoets lichamen De wetgever wil met deze vrijstelling een bijdrage leveren aan het bevorderen van de continuïteit van ondernemingen, door de druk van de erf- en schenkingsbelasting ten gevolge van de overgang van de onderneming te verminderen. [12] Volgens de Hoge Raad is hierbij voor de Successiewet geen sprake van ongelijke ongerechtvaardigde behandeling van ondernemingsvermogen en privévermogen. [13] Om slechts ondernemingsvermogen te faciliteren heeft de wetgever bij de vormgeving van de bedrijfsopvolgingsregeling een dubbele beleggingstoets opgenomen. Ten eerste wordt het belang in lichamen geheel uitgesloten (activiteitentoets), als deze geen materiële onderneming drijven in de zin van de inkomstenbelasting of een medegerechtigdheid houden als bedoeld in art. 3.3, eerste lid onderdeel a Wet IB 2001 (art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW). Ten tweede wordt bij een lichaam met een materiële onderneming een deel van het beleggingsvermogen uitgesloten voor de vrijstelling (beleggingsvermogenstoets). Een dergelijke benadering geldt ook voor de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting (art. 4.17a, tweede lid, jo zesde lid Wet IB). [14] Als een lichaam een materiële onderneming drijft bestaat in beginsel recht op toepassing van de faciliteiten. Vervolgens moet worden bepaald welk deel van de beleggingen hiervoor zijn uitgesloten (beleggingsvermogenstoets). Voor de inkomstenbelasting en de Successiewet geldt niet de fictiebepaling van art. 2, vijfde lid Wet Vpb waarin is opgenomen dat een onbeperkt belastingplichtig lichaam, zoals een besloten vennootschap met behulp van het gehele vermogen een onderneming drijft. Bij een lichaam wordt slechts als ondernemingsvermogen aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan bedoelde onderneming en het beleggingsvermogen van dat lichaam tot 5% 5

6 van de waarde van de onderneming (art. 35c, eerste lid, onderdeel c SW en art. 4.17a, zesde lid Wet IB). Het ondernemingsvermogen kan hierbij worden bepaald aan de hand van de vermogensetiketteringregels in de inkomstenbelasting. [15] Hierbij geldt als uitzondering voor een lichaam dat keuzevermogen als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt. In dit kader kwalificeren tijdelijke overtollige middelen ook als ondernemingsvermogen. Voor deze kwalificatie zijn de investeringsplannen van de directie van belang. Voor eventuele discussies is het handig die vast te leggen in de notulen. Permanente overtollige middelen kwalificeren als beleggingsvermogen. Op grond van de toerekeningsregel wordt de activiteit van de dochtermaatschappij toegerekend aan de holding (art. 35c, vijfde lid SW 1956 en art. 4.17a, vijfde lid Wet IB). Zodoende kwalificeert de onroerende zaak in de holding die wordt verhuurd aan de dochtermaatschappij als ondernemingsvermogen. Dit geldt ook als de onroerende zaak in een aparte dochtermaatschappij is ondergebracht. Zo gelden de faciliteiten in de situatie dat een natuurlijk persoon A een aanmerkelijk belang bezit in H BV, die op haar beurt de aandelen B BV en C BV in bezit heeft en C BV een bedrijfspand bezit dat aan B BV wordt verhuurd, die dit pand gebruikt ten behoeve van haar materiële onderneming. Als A de aandelen in H BV schenkt, gelden de doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling. Deze toerekeningsregel vindt slechts plaats via de holding, maar is niet mogelijk via een natuurlijk persoon die een aanmerkelijk belang houdt in verschillende vennootschappen. Zo is bijvoorbeeld C BV een beleggingsvennootschap in de situatie dat een natuurlijk persoon X 100% aandeelhouder is van Y BV en Z BV en deze laatste een bedrijfspand bezit dat aan Y BV wordt verhuurd, die dit pand gebruikt ten behoeve van haar materiële onderneming. [16] Bij schenking van de aandelen in Y BV en Z BV ziet de doorschuif- en bedrijfsopvolgingsregeling niet op de aandelen in Z BV, aangezien deze vennootschap geen materiële onderneming uitoefent. In dit kader is het merkwaardig dat de faciliteiten wel gelden voor het pand dat de aanmerkelijkbelanghouder aan zijn vennootschap ter beschikking stelt! De hiervoor besproken natuurlijk persoon X kan op eenvoudige wijze aan de voorwaarden voldoen door een holding op te richten en een gefaciliteerde aandelenruil te verrichten. [17] Ondernemings- of beleggingsvermogen Met de toename van de vrijstelling in de Successiewet, nam ook het belang toe dat sprake is van ondernemingsvermogen bij het lichaam waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Dit werd versterkt met de wijziging in 2010 van de aanmerkelijkbelangregeling, waardoor niet langer automatisch de doorschuifregeling gold bij het overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder, maar een verplichte afrekening werd geïntroduceerd. Vanaf 2010 was de doorschuifregeling immers slechts mogelijk bij een aanmerkelijk belang in een lichaam met een materiële onderneming. Hierdoor was bij de overgang van de aandelen in een beleggingsvennootschap met een waarde van 10 miljoen, bij het overlijden van een aanmerkelijkbelanghouder 4 miljoen inkomsten- en erfbelasting verschuldigd. Daarentegen, als het de aandelen in een vennootschap met een materiële onderneming betreft, dan zou de erfgenaam ongeveer erfbelasting verschuldigd zijn. [18] In diverse belastingwetten komt het onderscheid tussen beleggen en ondernemen c.q. meer dan normaal vermogensbeheer naar voren zoals in de inkomsten- en de vennootschapsbelasting. Op grond hiervan is het echter lastig om een exacte definitie van het begrip beleggen te geven, aangezien de nuances in de feiten tot verschillende uitspraken hebben geleid. [19] Voorts ontstaan diverse interpretaties, door het verschil in de wettelijke context waarin dit begrip wordt gebruikt, zoals bij de voormalige niet-beleggingseis bij de buitenlandse deelneming (oude art. 13, tweede lid, onderdeel c Vpb) respectievelijk de fiscale beleggingsinstelling (art. 28 Vpb). [20] Ook bij beleggen kan sprake zijn van het verrichten van arbeid, zonder dat hierdoor sprake is van een onderneming. Denk hierbij aan de administratie bij de verhuur van onroerende zaken en het afhandelen van klachten van de huurders. Bij een omvangrijke onroerende zaakportefeuille kunnen zelfs meerdere personen in dienst zijn. Daarentegen heeft de Hoge Raad geoordeeld, dat ook bij geringe arbeid sprake kan zijn van een onderneming. [21] Het betrof hier een bloemkweker die een windturbine liet plaatsen op zijn privé-grond en de opgewekte elektriciteit bij voorbaat verkocht aan een nutsbedrijf. Volgens de Hoge Raad vormt de windturbine een productie-inrichting voor het opwekken van elektriciteit, welk product in het economische verkeer wordt gebracht. De 6

7 opbrengst die de bloemkweker geniet is van een andere aard dan de vergoeding die hij zou hebben ontvangen bij verhuur van de turbine aan een derde die deze zou aanwenden in het kader van zijn energieproductiebedrijf. De bloemkweker geniet als opbrengst een prijs voor het in de windturbine voortgebrachte en verkochte product. Het op deze wijze met een productie-inrichting van deze omvang deelnemen aan het economische verkeer, is aan te merken als het drijven van een onderneming. Het feit dat de hiermee te verrichten hoeveelheid arbeid gering is, doet daaraan niet af. Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld in een zaak waarin een garagebedrijf door de gemeente was verzocht de ruimte waarin auto s werden gestald te verwijderen om plaats te maken voor woonhuizen. [22] Naar aanleiding van dit verzoek besloot het bedrijf zijn bedrijfsterrein te herontwikkelen en te verkopen. In verband hiermee verricht het bedrijf projectontwikkelingsactiviteiten. Volgens de inspecteur was het bedrijfsterrein hierdoor geen bedrijfsmiddel meer, maar volgens de Hoge Raad moesten die projectontwikkelingsactiviteiten worden aangemerkt als het aanwenden van het perceel in het kader van een nieuwe ondernemingsactiviteit. Het begrip ondernemingsvermogen is wettelijk niet gedefinieerd. Volgens de jurisprudentie wordt een onderneming omschreven als een organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het maatschappelijke verkeer met het oogmerk winst te behalen. Ook voor het begrip beleggingsvermogen moet aangesloten worden bij de jurisprudentie. Van beleggen is sprake als vermogensbestanddelen worden aangehouden met het oogmerk daaruit rendementen te krijgen. Koopt een belastingplichtige een aantal verhuurde panden (tegen de waarde in verhuurde staat) en verkoopt hij deze na vertrek van de huurders in vrije staat, dan is volgens de Hoge Raad geen sprake van ondernemen. [23] Afhankelijk van de verrichte werkzaamheden kan dit anders zijn als de huurders zijn vertrokken na een actief huurbeëindigingsbeleid van de belastingplichtige. [24] Van beleggen is geen sprake als met de verrichte arbeid een hoger rendement wordt nagestreefd dan normaliter met normaal vermogensbeheer zou worden behaald. De discussie of een vennootschap al dan niet kwalificeert voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten speelt voornamelijk bij zogenoemde vastgoedlichamen. Bij de vraag of de exploitatie van onroerende zaken als materiële onderneming moet worden aangemerkt is van belang of men de panden zelf heeft laten bouwen, zelf onderhouds- en herstelwerkzaamheden verricht en de verhouding van de financiering met eigen dan wel vreemd vermogen. In de memorie van toelichting is de volgende passage opgenomen: Steeds zal moeten worden beoordeeld of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting. Bij de enkele verhuur van onroerende zaken zal dit overigens niet snel het geval zijn; ook niet als sprake is van een omvangrijke vastgoedportefeuille en het lichaam het onderhoud van de onroerende zaken in eigen beheer heeft. [25] Voor de afbakening tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten speelt volgens de jurisprudentie dat het bij de onderneming gaat om het streven de eigen arbeidskracht, capaciteiten of relaties mede rendabel te maken. Volgens de Hoge Raad is van normaal actief vermogensbeheer geen sprake als het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar zelf verricht en deze arbeid naar haar omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaken, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaan. [26] De belanghebbende in deze zaak behaalde met de exploitatie van de onroerende zaak en de daarbij door hem verrichte arbeid een nettorendement van 20%. De arbeid moet naar haar aard en relatieve omvang gericht zijn op het behalen van een hoger rendement dan met normaal vermogensbeheer is te behalen. [27] In het licht van de jurisprudentie is het voorbeeld in de memorie van toelichting niet zondermeer juist. Hieruit blijkt dat de grens bij onroerende zaken tussen ondernemings- en beleggingsactiviteiten onduidelijk is. Dat blijkt ook uit de recente jurisprudentie van Hof Arnhem-Leeuwarden [28] en Hof s-gravenhage. [29] In de zaak waarover Hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld was erflater in 2005 overleden. Tot zijn nalatenschap behoorden onder meer alle aandelen in Holding F BV. Erflater was tot het jaar 2000 werkzaam bij een aan deze holding gelieerde vennootschap waarin een schildersbedrijf werd geëxploiteerd. Sindsdien was hij gepensioneerd. Erflater heeft verder tot zijn overlijden, in zijn hoedanigheid van directeur en enig werknemer van deze holding, 7

8 werkzaamheden hiervoor verricht. In de periode heeft de holding in totaal 15 panden aangekocht en 7 verkocht. De laatste verkoop heeft in 1999 plaatsgevonden. In 2004 en 2005 heeft de holding voornamelijk huuropbrengsten gerealiseerd. De behaalde rendementen zijn volgens de erfgenaam hoger dan de marktrendementen uit het rapport De vastgoedbeleggingsmarkt in Nederland uit De erfgenaam meent primair dat de bedrijfsopvolgingsregeling moet worden toegepast omdat de holding een materiële onderneming drijft. Volgens het hof is de verkoopactiviteit niet zo groot dat sprake is van de uitoefening van een materiële onderneming. Met de verwijzing naar de stelling van de erfgenaam dat hoge rendementen zijn behaald, oordeelt het Hof dat de berekende rendementen van de BV niet te vergelijken zijn met de genoemde marktgegevens omdat de invloed van de (jaarlijkse) waardestijgingen en/of waardedalingen van het onroerend goed niet en ook niet vanaf de start van de activiteiten in de behaalde rendementscijfers en het eigen vermogen zijn verwerkt, terwijl dat, aldus de erfgenaam, wel het geval is bij de vermelde marktrendementen. Voor het overige zijn de verrichte werkzaamheden bestaande uit het onderhouden van contacten met huurders en het opmaken van huurovereenkomsten alsook de activiteiten binnen diverse verenigingen van eigenaren, activiteiten die tot een normaal vermogensbeheer behoren. Hetzelfde geldt voor het uitbesteden van het onderhoudsen verbouwingswerk aan sommige panden. Dit is volgens het hof een activiteit die in dit geval in relatie met de overige werkzaamheden niet is aan te merken als te zijn gericht op het behalen van voordelen uit de onroerende goederen die het beleggingsrendement van een belegger in zodanige goederen te boven gaat. De erfgenaam heeft er weliswaar op gewezen dat er panden zijn aangekocht, zijn verbouwd en weer zijn verkocht, maar hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de daarmee gemoeide arbeid qua aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft gehad het behalen van een rendement dat het rendement bij normaal vermogensbeheer te boven gaat. Van belang daarbij is dat er meerdere jaren tussen het moment van aankoop en van verkoop zijn verstreken en dat verdere informatie ontbreekt. Het eenmalig wijzigen van een kantoorbestemming in een woonbestemming in een periode van 19 jaren van aan- en verkopen van onroerend goed is dermate incidenteel dat daarmee niet gezegd kan worden dat deze activiteit binnen een materiële onderneming heeft plaatsgevonden. Het beroep wordt afgewezen. In de zaak waarover Hof s-gravenhage heeft geoordeeld was erflaatster in 2009 overleden. Haar erfgenamen waren haar echtgenoot Y en hun drie kinderen. Tot haar nalatenschap behoren aanmerkelijkbelangaandelen in diverse vennootschappen, die huizen en bedrijfspanden verhuren. Y en één van de kinderen verrichten hiertoe werkzaamheden. Y besteedt daaraan ongeveer 25 uur per week. Het kind besteedt hier wekelijks meer dan 50 uur aan. In geschil is of ten aanzien van de aandelen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de SW van toepassing zijn. Volgens het Hof was het geheel van werkzaamheden kwantitatief en kwalitatief van dien aard, mede gelet op de aanzienlijke waarde van de onroerende zaken, dat bij de vennootschappen sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Y en het kind een jarenlange ervaring en expertise hebben. Door hun persoonlijke betrokkenheid wordt een hoger rendement behaald dan anders het geval zou zijn. De onroerende zaken worden dus op commerciële wijze geexploiteerd met het doel en de redelijke verwachting daarmee winst te behalen. Het beroep is gegrond. De aanslag successierecht wordt verminderd en er wordt een conserverende aanslag opgelegd. In deze twee zaken verschillen de feiten en is in de zaak voor Hof Arnhem-Leeuwarden, de omvang van de werkzaamheden die erflater verrichte niet kwantitatief onderbouwd en was ook de stelling dat een hoger rendement was behaald, niet onderbouwd. Overigens was voor beide zaken de bedrijfsopvolgingsregeling van toepassing die gold van 1 januari 2002 tot 1 januari Hiervoor was vereist dat: de feitelijke werkzaamheden van het lichaam waarin het aandelenpakket wordt gehouden, niet bestaan uit het onmiddellijk of middellijk, beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid (oude art. 35b, tweede lid, onderdeel b SW). Dit criterium verschilt van de huidige eis van materiële onderneming. Afhankelijk van de bewoording in het arrest van de Hoge Raad kan deze ook van belang zijn voor de huidige regeling. Tenslotte heeft Hof Arnhem-Leeuwarden [30] recent geoordeeld in een zaak waarin een vader aan zijn kind één aandeel schonk, dat bij hem tot een aanmerkelijk belang behoorde. Het geschil betrof een schenking in 2011, dus de toepassing van de huidige bedrijfsopvolgingsregeling in de SW. De schenker is makelaar van beroep en daarnaast directeur-groot aandeelhouder (dga) in een besloten vennootschap met een verhuurde vastgoedportefeuille van circa 20 tot 25 onroerende zaken. De aankoop van deze onroerende zaken waren voor een deel gefinancierd met 8

9 leningen. Ook hield de dga zich bezig met de oriëntatie op mogelijke nieuwe projecten, waaronder de ontwikkeling van nieuwbouw dan wel verbouwen of uitbreiden van de verhuurportefeuille. Volgens de inspecteur werden de werkzaamheden verricht in het kader van het normale vermogensbeheer. Daarentegen was het Hof van oordeel dat de aard en omvang van de door de dga verrichte arbeid ten doel heeft, dat een hoger rendement zal worden behaald dan een belegger zou nastreven. De dga heeft namelijk als makelaar een omvangrijk zakelijk netwerk, dat hij gebruikt om de projecten te realiseren. Voor de toets of er meer dan normaal vermogensbeheer is nagestreefd, zijn vergelijkingsrendementen volgens het Hof maar beperkt bruikbaar. De verwachting dat een meer dan normaal vermogensrendement zal worden behaald hoeft namelijk nog niet te zijn neergeslagen in reeds behaalde resultaten. Het Hof acht op grond van de beoogde continuïteit en de aard en omvang van de verrichtte werkzaamheden, alsmede de daarbij genomen risico s dat in de besloten vennootschap een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid aanwezig is, die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen en waarbij die winst ook redelijkerwijs is te verwachten. Mitsdien is aan de voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW voldaan. Conclusie Door de voorwaarden dat bij lichamen sprake moet zijn van een materiële onderneming in de zin van de inkomstenbelasting, ontstaat een afbakeningsproblematiek met betrekking tot de vraag of de activiteiten van een lichaam al dan niet zijn aan te merken als ondernemingsactiviteiten of als beleggingsactiviteiten. Uit de parlementaire behandeling en de jurisprudentie volgt dat het onderscheid tussen beleggen en ondernemen niet altijd helder is. Dat heeft zondermeer te maken met het verschil in de feiten en de wijze waarop de belanghebbende en de belastingdienst in die zaken hebben geprocedeerd. Toch zijn hieruit voor de praktijk wel enige handvatten te distilleren. Zo moet de arbeid onmiskenbaar tot het hogere rendement hebben geleid of moet de verwachting bestaan dat een hoger rendement zal worden behaald. Voor de eventuele discussie is het tijdig vastleggen van documentatie, waarin staat wat voor arbeid werd verricht en in hoeverre daarmee een hoger rendement werd nagestreefd dan met normaal vermogensbeheer en natuurlijk wat het behaalde rendement is, zeer behulpzaam. Het maken van vergelijkingsrendementen is echter niet nodig als sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid, die deelneemt aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Hierbij gaat het immers om het batig saldo dat redelijkerwijs is te verwachten of daadwerkelijk wordt behaald. Informatie: hoogwout@ese.eur.nl Voetnoten Voetnoten [*] Mr. T.C. Hoogwout is verbonden aan het Fiscaal Economische Instituut van de Erasmus Universiteit Rotterdam en GREENILLE te Rotterdam. [1] Voor de ab-regeling is het economische belang doorslaggevend en is het niet van belang of men juridisch eigenaar is (zie bijvoorbeeld Hof s-gravenhage 16 februari 1976, nr. 1/76, BNB 1976/251). Ook de certificaathouder kan abhouder zijn (zie HR 18 maart 1987, nr , BNB 1987/229). [2] Bij een fictief aanmerkelijk belang mag op ieder willekeurig moment worden afgerekend (art. 4.16, derde lid, jo 4.46, zevende lid Wet IB). [3] HR 21 april 1971, nr , BNB 1971/158 en HR 25 november 1992, nr , BNB 1993/103. [4] HR 10 maart 2006, nr , BNB 2007/15. [5] In 2014 is het tarief 22% tot het inkomen uit aanmerkelijk belang van maximaal (art Wet IB). [6] De verkrijgingsprijs van de vruchtgebruiker kan worden verminderd met het dividend dat binnen 24 maanden wordt uitgekeerd o.g.v. art. 4.12a Wet IB. Hierbij hoeft geen dividendbelasting te worden ingehouden (art. 4e Wet Dividendbelasting). Een nadeel hiervan is dat het dividend tot het vermogen van de vruchtgebruiker gaat behoren en daardoor bij diens overlijden erfbelasting is verschuldigd over het dividend, terwijl het veelal de bedoeling van de testateur is dat dit onbelast aangroeit bij de bloot eigenaren. Dit kan worden voorkomen 9

10 door in het testament waarin het vruchtgebruiklegaat is opgenomen, de omvang van het vruchtgebruik te beperken en het meerdere toe te laten komen aan de bloot eigenaren. [7] De invorderingsrente is 3% tot 1 april 2014 en 4% vanaf deze datum. [8] Bij afrekening komt de inkomstenbelasting t.l.v. de nalatenschap en bij doorschuiving nemen de erfgenamen of de legataris de inkomstenbelastingclaim over. Volgens HR 30 oktober 1991, nr , BNB 1991/364 mag latente belastingschulden alleen in aanmerking worden genomen, voor zover de waarde waarop zij betrekking hebben ook werkelijk in de erf- of schenkbelasting wordt betrokken. Volgens het Besluit van 17 januari 2013, nr. BLKB2012/1221M (V-N 2013/8.17) moet de latente inkomstenbelasting echter evenredig worden toegerekend aan de vrijgestelde en niet vrijgestelde ondernemingsvermogen. [9] HR 12 juli 2013, nr. 12/01745, BNB 2013/227. Zie hierover Tigelaar-Klootwijk, Belastinglatentie last of tegenprestatie in de zin van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit: hoe nu verder?, FTV, maart 2014, blz. 21. [10] Deze eis bestaat nu niet, maar hiervoor geldt geen overgangsrecht. Deze beperking kan dus materiële terugwerkende kracht tot gevolg hebben. [11] Dit is ook bepaald in onderdeel 2 van het besluit van 10 oktober 2007, CPPP07-383, V-N 2007/ [12] Kamerstukken II 2008 /09, 31930, nr. 3, pagina 5, V-N 2009/22.3, blz. 24. [13] HR 22 november 2013, nr. 13/01154, 13/01160, 13/01161, 13/01622 en 13/02453 (HR:2013:1206, 1209, 1210, 1211, 1212), V-N 2013/59.21, met conclusie van A-G IJzerman van 30 september 2013, V-N 2013/50.24 en HR 28 maart 2014, nr. 13/02363, V-N 2014/16.25 (cassatieberoep in de zaak van Rb. Breda van 13 juli 2012). Zie hierover o.a. Hoogwout, Voor de Successiewet zijn alle verkrijgers gelijk, maar voor sommige geldt een belastingprivilege!, FTV, januari 2014, blz. 5 en over de procedure EHRM o.a. V-N 2014/9.24 en 2014/ [14] Een verschil tussen deze twee regeling is het overgangsrecht voor de inkomstenbelasting m.b.t. op 1 januari 2010 bestaande vorderingen (art. 4.17a, zevende lid, Wet IB). [15] Kamerstukken II2008/09, 31930, nr. 9, (nota naar aanleiding van het verslag) blz [16] Zie ook onderdeel 3.1 van het besluit van 17 januari 2013, BLKB2012/1221M, V-N 2013/8.17. Zie ook Hoogwout, Herzien beleidsbesluit bedrijfopvolgingsregeling Successiewet, FTV, mei 2011, blz. 22. [17] Zie MvA, Kamerstukken II 2009 /10, 31930, nr. D, blz. 34. [18] Bij het doorschuiven van de inkomstenbelastingclaim van de erflater, krijgt de erfgenaam die. [19] Zie T.C. Hoogwout, De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet voor vennootschappen, FTV oktober 2005, blz. 32. [20] Zie ook H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, FM 125, Kluwer, blz [21] HR 23 april 2010, nr. 08/04843, V-N 2010/20.8. [22] HR 6 december 2013 V-N 2013/61.10 [23] HR 15 juli 1983, BNB 1983/252. [24] HR 9 oktober 2009, nr , V-N 2009/ In de verwijzingszaak besliste Hof Arnhem (30 maart 2010, nr , V-N 2010/25.20) dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de belastingplichtige (dan wel diens makelaar of notaris) werkzaamheden heeft verricht die naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht zijn geweest op het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachte rendement te boven gaan. [25] Kamerstukken II, 2009 /10, 31930, nr. 3, p 43. [26] HR 17 augustus 1994, nr , BNB 1994/319. In de verwijzingszaak is geoordeeld dat de verrichte activiteiten leiden tot een onderneming (Hof s-gravenhage 10 april 1995, V-N 24 augustus 1995, punt 7). [27] HR 29 mei 1996, nr , BNB 1996/ [28] Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 november 2013, nr. 12/00702, V-N Vandaag 2013/2650. [29] Hof s-gravenhage, 20 december 2013, nr. BK 12/00757, V-N 2014/8.22. Hiertegen is cassatie-beroep ingesteld (V-N 2014/11.1.3) en weer ingetrokken, aangezien volgens de staatssecretaris het oordeel van het Hof sterk verweven is met waardering van feitelijke aard waartegen in cassatie niet met succes kan worden opgekomen. Hieraan doet de omstandigheid dat het Hof niet expliciet concretiseert waaruit nu precies de meerarbeid bestaat terwijl de vermelde vaststaande feiten c.q. het proces-verbaal van de zitting hierover ook geen inzicht verschaffen en in welke mate door die meerarbeid het behaalde rendement in positieve 10

11 zin wordt beïnvloed, niet af (Ministerie van Financiën 28 maart, nr. DGB ). [30] Hof Arnhem-Leeuwarden, 8 april 2014, nr. 13/00473 (GHARL:2014:2901). 11