Voornaamste inhoudelijke wijzigingen van het K.B. plaatsing van 15 juli 2011 na het eerste reparatie- K.B. van 7 februari 2014 Johan Geerts en Simon Verhoeven GSJ advocaten 1 2 april 2014 Inhoud 1. Situering... 1 2. Bespreking van de voornaamste inhoudelijke wijzigingen... 3 2.1 Verplichte vermelding van de derde entiteit op wiens draagkracht een inschrijver zich beroept met het oog op kwalitatieve selectie (art. 12 K.B. plaatsing)... 3 2.2 Een lid van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid wordt beschouwd als een inschrijver (art. 54 2 K.B. plaatsing)... 5 2.3 Verplichte aanwending van de impliciete verklaring op erewoord bij onderzoek van de uitsluitingscriteria (art. 61 K.B. plaatsing)... 5 2.4 Nieuwe regeling aangaande de verificatie van fiscale schulden (art. 63 K.B. plaatsing)... 8 2.5 Mogelijkheid om de opening van de aanvragen tot deelneming of de offertes te verdagen in geval van onbeschikbaarheid van de e-procurementtoepassing (art. 90 K.B. plaatsing)... 10 2.6 Vernieuwde regeling aangaande het onderzoek van de regelmatigheid van offertes (art. 95 K.B. plaatsing)... 11 1. Situering 1. Op 21 februari 2014 werd het koninklijk besluit van 7 februari 2014 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten van 15 juni 2006 alsook van de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Dit K.B. wordt het eerste reparatie-k.b. genoemd. Het reparatie-k.b. wijzigt een aantal bepalingen uit verschillende overheidsopdrachten- K.B. s 2. Veel aanpassingen betreffen verbeteringen en verduidelijkingen, maar er zijn ook enkele inhoudelijke nieuwigheden. 1 Dit document is een juridische toelichting, naar beste vermogen doch geen juridisch advies. De auteurs noch GSJ advocaten aanvaarden hiervoor enige aansprakelijkheid.
2. In deze bijdrage gaan we in op de voornaamste inhoudelijke wijzigingen van het K.B. plaatsing van 15 juli 2011. Sommige van deze wijzigingen zullen een kleine aanpassing van de opdrachtdocumenten vereisen. Naast inhoudelijke wijzigingen worden ook een aantal technische en tekstuele aanpassingen doorgevoerd, zoals de vervanging van de bijlagen en met name de verschillende modellen van bekendmaking 3. Deze aanpassingen worden hier niet behandeld. De inhoudelijke wijzigingen kunnen als volgt worden samengevat: - Wanneer een inschrijver beroep doet op de draagkracht van een andere entiteit met het oog op zijn kwalitatieve selectie, moet deze derde entiteit en het gedeelte van de opdracht dat aan deze entiteit zal worden toevertrouwd, verplicht worden vermeld in de aanvraag tot deelneming én de offerte (art. 12 K.B. plaatsing). - Een deelnemer aan een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid wordt beschouwd als een inschrijver en kan zodoende maar één offerte indienen (art. 54 2 K.B. plaatsing). - Voor open procedures moet het bestek in principe verplicht voorzien in de toepassing van de impliciete verklaring op erewoord voor het nazicht van de uitsluitingsgronden (art. 61 4 K.B. plaatsing). Dit betekent dat de kandidaten of inschrijvers terzake geen documenten bij hun offerte dienen te voegen. De aanbestedende overheid gaat enkel de toestand na van de als opdrachtnemer in aanmerking komende inschrijver (behalve voor het attest fiscale schulden! zie hierna). De inlichtingen of documenten waartoe de aanbestedende overheid elektronisch en kosteloos toegang heeft, vraagt zij zelf op en zij voegt deze toe aan het administratief dossier (art 60 1 K.B. plaatsing). - Voor een Belgische inschrijver moet de aanbestedende overheid (die toegang heeft tot de zogenaamde Telemarc-toepassing) binnen de 48u na opening van de 2 Volgende K.B. s worden gewijzigd: 1) KB van 20 december 2010 inzake de bevordering van schone en energiezuinige voertuigen in het kader van overheidsopdrachten; 2) KB van 15 juli 2011 plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren; 3) KB van 23 januari 2012 plaatsing overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied; 4) KB van 16 juli 2012 plaatsing overheidsopdrachten speciale sectoren; 5) KB van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken; 6) KB van 3 april 2013 betreffende de tussenkomst van de Ministerraad, de overdracht van bevoegdheid en de machtigingen inzake de plaatsing en de uitvoering van overheidsopdrachten, ontwerpenwedstrijden en concessies voor openbare werken op federaal niveau; 7) KB van 24 juni 2013 betreffende de mededinging in het raam van de Europese Unie van bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten in de sectoren water, energie, vervoer en postdiensten. 3 Zie Uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011 van d Commissie van 19 augustus 2011. Pagina 2 / 14
offertes 4, voor alle inschrijvers (dus niet enkel voor de best gerangschikte inschrijver) het attest fiscale schulden ten aanzien van de FOD Financiën, elektronisch opvragen (art. 63 2, laatste lid K.B. plaatsing). Het opvragen van dit attest fiscale schulden moet dus een automatisme worden bij de opening van de offertes. - Bij een eventuele onbeschikbaarheid van het e-tenderingplatform die de inschrijvers of kandidaten verhindert om tijdig een elektronische offerte in te dienen, heeft de aanbestedende overheid de mogelijkheid tot het verdagen van de openingszitting (art. 90 3 K.B. plaatsing). - Een abnormale totaalprijs of eenheidsprijs vormt altijd een substantiële onregelmatigheid van de offerte. De aanbestedende overheid moet de offerte als onregelmatig weren wanneer een eenheidsprijs als abnormaal laag wordt beschouwd en de verstrekte verantwoording niet wordt aanvaard (art. 95 K.B. plaatsing). 3. De wijzigingen zijn van toepassing op opdrachten die vanaf 3 maart 2014 worden geplaatst. De oude regels blijven van toepassing op de opdrachten geplaatst voor 3 maart 2014. Onder de datum van plaatsing van de overheidsopdracht, wordt niet langer de datum van publicatie bedoeld, doch wel de datum van verzending van de bekendmaking. De datum van verzending van de bekendmaking en de publicatie is in de meeste gevallen dezelfde, doch wordt voor de verzending geopteerd omdat deze datum controleerbaar is door de aanbestedende overheid. 2. Bespreking van de voornaamste inhoudelijke wijzigingen 2.1 Verplichte vermelding van de derde entiteit op wiens draagkracht een inschrijver zich beroept met het oog op kwalitatieve selectie (art. 12 K.B. plaatsing) 4. Artikel 6 van het reparatie-k.b. vervangt integraal artikel 12 van het K.B. plaatsing aangaande onderaanneming. De bepaling dat de opdrachtdocumenten kunnen vereisen dat een inschrijver in zijn offerte aangeeft welk gedeelte van de opdracht hij voornemens is aan derden in onderaanneming te geven, blijft behouden. Ook het principe dat een eventuele onderaanneming de aansprakelijkheid van de inschrijver ten aanzien van de aanbestedende overheid onverlet laat, blijft overeind. 4 Of na het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naargelang. Pagina 3 / 14
Wanneer het beroep op de draagkracht van een derde entiteit (al dan niet via onderaanneming) bepalend is voor het voldoen door een inschrijver aan de selectiecriteria (zoals toegelaten door artikel 74 K.B. plaatsing), verduidelijkt het nieuwe artikel 12 nu dat de inschrijver in zijn aanvraag tot deelneming en/of offerte steeds verplicht moet aanduiden voor welk gedeelte hij een beroep doet op die draagkracht en welke andere entiteiten hij voorstelt. Deze verplichting is met name voor een tweestapsprocedure van belang. Nu de inschrijver zowel in zijn aanvraag tot deelneming als in zijn navolgende offerte dient te vermelden op welke derde entiteit men beroep zal doen voor de uitvoering van een gedeelte van de opdracht, kan de aanbestedende overheid het vooropgestelde beroep op de draagkracht van deze derde entiteit (die geleid heeft tot selectie van de inschrijver) ook afdwingen bij de uitvoering van de opdracht. Het mag immers niet mogelijk zijn dat een inschrijver dankzij het beroep op de draagkracht van een derde entiteit geselecteerd wordt, maar dat in de gunnings- en/of uitvoeringsfase deze derde entiteit is afgehaakt of diens draagkracht niet meer gegarandeerd kan worden. 5. Deze nieuwe verplichtingen voor de inschrijver bij het beroep op de draagkracht van een derde entiteit, worden best duidelijk vermeld in de selectieleidraad en/of het bestek. Het modelbestek diensten (open procedure) van het departement bestuurszaken (zie ook hierna) bevat reeds een gelijkaardige verplichting: De inschrijver kan zich beroepen op de draagkracht van onderaannemers of andere entiteiten. In dat geval voegt de inschrijver de nodige documenten toe aan zijn offerte, waaruit de verbintenis van deze onderaannemers of van andere entiteiten blijkt om de voor de opdracht noodzakelijke middelen ter beschikking te stellen van de inschrijver. De opdrachtnemer is verplicht de onderaannemers in te zetten waarop hij zich heeft beroepen in het kader van de kwalitatieve selectie. Het gebruik van andere onderaannemers is onderworpen aan de toestemming van de aanbestedende overheid. Deze onderaannemers of entiteiten mogen zich niet in een toestand van uitsluiting bevinden, zoals bedoeld in artikel 61 KB Plaatsing. Rekening houdend met de nieuwe regeling, lijkt het aangewezen de onderlijnde passage te laten voorafgaan door de volgende verduidelijking: De inschrijver duidt in zijn offerte aan voor welk gedeelte van de opdracht hij een beroep doet op de draagkracht van onderaannemers of andere entiteiten en welke onderaannemers en/of andere entiteit(en) hij voorstelt. Daarna kan nog de volgende passage worden toegevoegd aan het bestek: Pagina 4 / 14
Het beroep op de draagkracht van onderaannemers of derde entiteiten, laat de aansprakelijkheid van de inschrijver ten aanzien van de aanbestedende overheid onverlet. Echter, ook als de opdrachtdocumenten dienaangaande niets zou bepalen, is de inschrijver verplicht zijn onderaannemers of de andere entiteiten waarop hij zich beroept, te vermelden. 2.2 Een lid van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid wordt beschouwd als een inschrijver (art. 54 2 K.B. plaatsing) 6. Artikel 14 van het repartie-k.b. voegt een verduidelijking toe aan artikel 54 2 K.B. plaatsing. Voor wat betreft de regel dat een inschrijver slechts één offerte mag indienen, wordt verduidelijkt dat elke deelnemer van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid wordt beschouwd als een inschrijver. De bedoeling van deze verduidelijking is te vermijden dat een onderneming voor eenzelfde opdracht een offerte in eigen naam zo indienen en tegelijk nog een andere offerte mede in naam van een combinatie zonder rechtspersoonlijkheid waarin zij participeert, of nog: een offerte als lid van een combinatie en nog een tweede offerte als lid van een andere combinatie. 7. Omwille van de duidelijkheid zou deze bepaling kunnen worden opgenomen in het bestek, maar ook wanneer dit niet wordt opgenomen blijft deze regel vanzelfsprekend afdwingbaar ten aanzien van de inschrijver. 2.3 Verplichte aanwending van de impliciete verklaring op erewoord bij onderzoek van de uitsluitingscriteria (art. 61 K.B. plaatsing) 8. Artikel 17 van het reparatie-k.b. vervangt artikel 61 van het K.B. plaatsing aangaande het toegangsrecht (de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden). In de paragrafen 1 tot en met 3 worden enkele kleine tekstwijzigingen aangebracht. De inhoudelijke wijzigingen betreffen 4 van artikel 61 aangaande de verklaring op erewoord. Waar dit voorheen facultatief was dus afhankelijk van de keuze van de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten, wordt de administratieve vereenvoudigingsmaatregel van de impliciete verklaring op erewoord nu verplicht gesteld voor alle gunningsprocedures Pagina 5 / 14
die in één fase verlopen (open procedures 5 en de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking 6 ). Deze wijziging betekent dat de aanbestedende overheid de inschrijvers niet meer mag verplichten om bepaalde documenten inzake de uitsluitingsgronden vervat in artikel 61, eerste en tweede paragraaf bij hun offerte te voegen. De indiening van een offerte of kandidatuur vormt de impliciete verklaring vanwege de inschrijver of kandidaat dat deze zich niet in één van de uitsluitingsgevallen bevindt. De aanbestedende overheid gaat enkel voor de als opdrachtnemer in aanmerking komende inschrijver (dus: de best gerangschikte inschrijver) na of deze onder één van de uitsluitingsgronden valt (behalve voor het attest fiscale schulden! zie hierna). De administratieve vereenvoudiging door het gebruik van de impliciete verklaring op erewoord, kan als volgt worden voorgesteld 7 : 9. Voor beperkte procedures 8 (ook tweestapsprocedures genoemd) blijft het gebruik van de impliciete verklaring op erewoord facultatief. Bij een tweestapsprocedure is dergelijke verklaring minder nuttig nu de toestand van alle kandidaten met het oog op selectie immers meteen moet worden geverifieerd. Ook hier geldt echter dat de aanbestedende overheid de documenten die ze elektronisch kan bekomen, zelf opvraagt. 5 Art. 3,5 overheidsopdrachtenwet 2006: open procedure : de gunningsprocedure waarbij elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener een offerte mag indienen en waarbij de openingszitting van de offertes openbaar is ; 6 Art. 2,3 K.B. plaatsing: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking : de onderhandelingsprocedure met bekendmaking waarvoor elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener een offerte mag indienen. Deze vorm van onderhandelingsprocedure mag uitsluitend worden aangewend voor de opdrachten die de drempels vermeld in artikel 32 niet bereiken, onverminderd de beperking vermeld in artikel 105, 2, 1 ; 7 Bron: FOD Kanselarij van de Eerste Minister, Dienst Administratieve Vereenvoudiging: http://www.simplification.be/nl/content/de-impliciete-verklaring-op-erewoord 8 Art. 3,6 overheidsopdrachtenwet 2006: de gunningsprocedure waarbij elke belangstellende aannemer, leverancier of dienstverlener een aanvraag tot deelneming mag indienen en waarbij alleen de door de aanbestedende overheid of het overheidsbedrijf geselecteerde kandidaten een offerte mogen indienen en aanwezig mogen zijn op de openingszitting van de offertes ; Pagina 6 / 14
De impliciete verklaring op erewoord geldt ook enkel voor de inlichtingen en documenten waartoe de aanbestedende overheid via elektronische middelen (de telemarc toepassing zie hierna onder titel 2.4) kosteloos toegang heeft. 10. Het gebruik van de expliciete (door het bijvoegen van een schriftelijke verklaring) of impliciete (door het indienen van een kandidatuur of offerte) verklaring op erewoord is vandaag vrij algemeen bekend en wordt reeds ruim toegepast. Ook in de modelbestekken die door het departement Bestuurszaken 9 en de FOD P&O 10 ter beschikking worden gesteld, is de verklaring op erewoord opgenomen. De verplichting tot het gebruik de impliciete verklaring op erewoord zal in de praktijk dus weinig verandering teweeg brengen. Hierna volgen enkele voorbeeld-besteksbepalingen (voor open procedures) die dateren van voor de wijziging van het K.B. plaatsing: - Open offerteaanvraag - FOD P&O: Door het indienen van een offerte verklaart de inschrijver zich niet in een van onderstaande uitsluitingsgevallen te bevinden. De aanbestedende overheid zal de juistheid van deze impliciete verklaring op erewoord onderzoeken in hoofde van de inschrijver wiens offerte het beste gerangschikt is. Daartoe zal zij de betrokken inschrijver vragen via de snelste middelen en binnen de termijn die zij aanduidt, de inlichtingen of documenten te leveren die toelaten zijn persoonlijke toestand na te gaan. De inlichtingen of documenten die de aanbestedende overheid kosteloos via elektronische middelen bij de gegevensbeheerder kan opvragen, zal door de aanbestedende overheid zelf worden opgevraagd. - Open offerteaanvraag diensten Departement Bestuurszaken: Art. 61 en 62. Door in te schrijven op deze opdracht, verklaart de inschrijver zich niet in een toestand van uitsluiting te bevinden, zoals bedoeld in art. 61. Voor de Belgische inschrijver vraagt de aanbestedende overheid het RSZ-attest, de jaarrekeningen en het attest van niet-faling via elektronische weg op conform art. 60, 1. De overige documenten worden opgevraagd bij de inschrijver. De buitenlandse inschrijver, alsook de Belgische inschrijver die personeel tewerkstelt dat onderworpen is aan de sociale zekerheidswetgeving van een andere lidstaat van de Europese Unie, voegt bij zijn offerte een attest of een verklaring volgens de bepalingen van art. 62, 2. 9 http://www.bestuurszaken.be/overheidsopdrachten 10 www.publicprocurement.be Pagina 7 / 14
11. Rekening houdend met de nieuwe bepalingen van artikel 61 en 63 (zie hierna) K.B. plaatsing, kunnen bovenstaande besteksbepalingen als volgt worden aangepast (aanpassingen zijn onderlijnd). De voorbeeldbepaling gaat uit van een open procedure waarbij de aanbestedende overheid (elektronisch) toegang heeft tot de verschillende attesten (Telemarc toepassing). Door het indienen van een offerte verklaart de inschrijver zich niet in één van de uitsluitinggevallen te bevinden als bedoeld in de eerste en tweede paragraaf van artikel 61 K.B. plaatsing. De aanbestedende overheid zal de juistheid van deze impliciete verklaring op erewoord onderzoeken in hoofde van de als opdrachtnemer in aanmerking komende inschrijver, alvorens de gunningsbeslissing te nemen. Voor de Belgische inschrijver vraagt de aanbestedende overheid daartoe het RSZ-attest als bedoeld in artikel 62 1 K.B. plaatsing, het attest van inschrijving als BTW-plichtige, de jaarrekeningen, het attest van niet-faling, het attest fiscale schulden als bedoeld in artikel 63 2 K.B plaatsing en desgevallend het erkenningsattest via elektronische weg op conform art. 60, 1 K.B. plaatsing. De overige documenten worden - via de snelste middelen en binnen de termijn die de aanbestedende overheid aanduidt - opgevraagd bij de inschrijver. Voor de buitenlandse inschrijver zal de aanbestedende overheid de betrokken inschrijver vragen - via de snelste middelen en binnen de termijn die zij aanduidt, de inlichtingen of documenten te leveren die toelaten zijn persoonlijke toestand na te gaan. Voor alle Belgische inschrijvers verifieert de aanbestedende overheid binnen de 48u na de openingszitting de naleving van de fiscale verplichtingen ten opzichte van de FOD Financiën, als bedoeld in artikel 63 2 K.B. plaatsing. Zij doet dit middels elektronische weg conform art. 60, 1 K.B. plaatsing. 2.4 Nieuwe regeling aangaande de verificatie van fiscale schulden (art. 63 K.B. plaatsing) 12. Artikel 19 van het reparatie-k.b. vervangt artikel 63 van het K.B. plaatsing aangaande de verificatie van fiscale schulden. Belangrijke nieuwigheid voor de Belgische inschrijver is dat de aanbestedende overheid de naleving van de fiscale verplichtingen verifieert op basis van het attest fiscale schulden afgeleverd door de FOD Financiën. Pagina 8 / 14
Het attest fiscale schulden wordt het verzameldocument voor alle fiscale verplichtingen van een onderneming ten aanzien van de FOD Financiën. Het bevat de directe belastingen (inkomstenbelastingen, voorheffingen, verkeersbelasting en andere met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen) en de BTW. 13. Met toepassing van artikel 60 1 K.B. plaatsing is de aanbestedende overheid die elektronisch toegang heeft tot het attest fiscale schulden (via Telemarc) verplicht om de kandidaten en inschrijvers vrij te stellen van het bijvoegen van dit attest bij hun aanvraag tot deelname of offerte (al naargelang). De aanbestedende overheid zal dit attest zelf elektronisch opzoeken en toevoegen aan het administratief dossier. Via de elektronische toepassing Telemarc werden reeds de volgende documenten kosteloos ter beschikking gesteld van de aanbestedende overheden: - Het RSZ-attest 11 ; - Het BTW-attest 12 ; - Het attest betreffende de juridische toestand (van niet faillissement); - De jaarrekeningen ingediend bij de Nationale Bank; Het attest fiscale schulden en het erkenningsattest (voor opdrachten voor werken) zijn nu ook elektronisch beschikbaar via Telemarc en mogen door de aanbestedende overheid die toegang heeft tot deze toepassing dus niet meer worden opgevraagd. Telemarc is een gratis webinterface die toegang verleent tot verscheidene authentieke bronnen (Nationale Bank, BTW en Belastingen, RSZ, KBO, de databank van de erkenning der aannemers van werken). Zij is voor de gewettigde gebruikers, de aanbestedende overheden, via het elektronisch loket Digiflow toegankelijk. De aanbestedende overheden dienen hun vragen in de vertrouwelijke gegevensbanken in real time in en verkrijgen onmiddellijk de inlichtingen die noodzakelijk zijn voor de gunning van een overheidsopdracht, met de mogelijkheid het resultaat van hun aanvragen te bewaren en/of printen. Meer informatie over Telemarc is terug te vinden op de website van de Dienst Administratieve Vereenvoudiging: http://www.simplification.be/nl/content/telemarc. 14. Ook nieuw is de strenge bepaling dat de aanbestedende overheid die kosteloos toegang heeft tot de elektronische middelen als bedoeld in artikel 60 1 K.B. plaatsing (dus tot de toepassing Telemarc waarop het attest fiscale schulden beschikbaar is), gehouden is om 11 attest van aangifte en van betaling van de sociale zekerheidsbijdragen van de RSZ. 12 het attest van BTW-plichtigheid (FOD Financiën). Pagina 9 / 14
de naleving van de fiscale verplichtingen te verifiëren voor alle Belgische inschrijvers (of kandidaten), binnen 48u na de openingszitting 13. Reden hiervoor is dat de persoonlijke toestand van de inschrijver dient te worden geverifieerd op het moment van de indiening van de offertes, dit om te vermijden dat een kandidaat of inschrijver zich a posteriori, in de loop van de gunningsprocedure, in de regel zou stellen met zijn socialezekerheids- of fiscale verplichtingen, louter met het oog op het bekomen van de opdracht. Na een termijn van 48 u is het niet meer mogelijk om via de Telemarc-toepassing een attest op te vragen dat de fiscale toestand weergeeft op het uiterste tijdstip van het indienen van de offertes. Dit probleem stelt zich niet bij het RSZ-attest, gezien dit betrekking heeft op het voorlaatste afgelopen kalenderkwartaal voor de uiterste datum voor ontvangst van de aanvragen tot deelneming of offertes. 15. Het verslag aan de Koning herinnert eraan dat de verificatie van de sociale zekerheids- en fiscale schulden ten aanzien van de inschrijver aan wie de opdracht zal worden gegund, van groot belang is gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheid van de aanbestedende overheid voor deze schulden in geval van sluiting van de opdracht. Daarbij wordt erop gewezen dat de verplichtingen die specifiek in het licht van de hoofdelijke aansprakelijkheid dienen te worden geverifieerd, inhoudelijk niet noodzakelijk overeenkomen met de verplichtingen zoals die blijken uit de attesten die in Telemarc kunnen worden geraadpleegd (die betrekking hebben tot de uitsluitingsgronden). Zo zal het ook aangewezen zijn om middels de publieke toepassing My MINFIN van de FOD Financiën de verplichtingen inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid bijkomend te controleren naast de uitsluitingsgevallen. 16. Overeenkomstig de nieuwe paragraaf 3 van artikel 63, kan de aanbestedende overheid ervoor opteren om nog andere fiscale verplichtingen dan deze ten aanzien van de FOD Financiën te onderzoeken. Zo is te denken aan de regionale, provinciale en lokale belastingen. 2.5 Mogelijkheid om de opening van de aanvragen tot deelneming of de offertes te verdagen in geval van onbeschikbaarheid van de e- procurementtoepassing (art. 90 K.B. plaatsing) 17. 13 Of na het uiterste tijdstip voor het indienen van de aanvragen tot deelneming of de offertes, al naargelang. Pagina 10 / 14
Artikel 20 van het reparatie-k.b. vult artikel 90 van het K.B. plaatsing aangaande de indiening van de offertes aan met een nieuwe paragraaf 3, die voorziet in de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om de opening van de aanvragen tot deelneming en/of de offertes te verdagen wanneer zij voor de opening kennis krijgt van een onbeschikbaarheid van de aangewende e-procurementtoepassing. De bedoelde situatie is deze waarbij een inschrijver of kandidaat zou worden verhinderd om middels het e-tendering platform een elektronische offerte in te dienen, wanneer het systeem plat ligt. Hiervoor gelden twee voorwaarden: 1) een inschrijver of kandidaat meldt de onbeschikbaarheid voor de opening van de offertes, 2) de aanbestedende overheid krijgt deze onbeschikbaarheid bevestigd door de dienst verantwoordelijk voor de e- procurementtoepassing. In geval van verdaging van de openingszitting gaat de aanbestedende overheid over tot een aangepaste bekendmaking tot mededeling van de nieuwe datum voor de indiening van de aanvragen tot deelneming of de offertes. De aanbestedende overheid is nooit verplicht om de opening te verdagen. Zij behoudt dienaangaande een appreciatiemarge. 2.6 Vernieuwde regeling aangaande het onderzoek van de regelmatigheid van offertes (art. 95 K.B. plaatsing) 18. Artikel 21 van het K.B. van 7 februari 2014 voorziet een volledige vervanging van artikel 95 K.B. plaatsing met betrekking tot het onderzoek van de regelmatigheid van de ingediende offertes. Voor het eerst bevestigt de wetgever de in de rechtspraak ontwikkelde begrippen substantiële versus niet-substantiële onregelmatigheid. Een substantieel onregelmatige offerte is (absoluut) nietig (at. 95 4 K.B. plaatsing nieuwe tekst). Een offerte is formeel substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de vormvoorschriften betreffende: communicatiemiddelen (art. 6 1 KB plaatsing); gebruik van elektronische middelen (art. 51 2 en KB plaatsing); het indienen van slechts één offerte per inschrijver (art. 54 2 KB plaatsing); principe dat slechts geselecteerden een offerte mogen indienen (art. 55 KB plaatsing); invullen en ondertekenen van offerte en meetstaat (art. 80-81 KB plaatsing); indienen van offertes (art. 90-91 KB plaatsing); andere in de opdrachtdocumenten voorziene voorschriften; Wijkt een offerte af van de overige vormvoorschriften van vermelde bepalingen of van de opdrachtdocumenten is ze niet-substantieel, dus relatief onregelmatig. Pagina 11 / 14
Een offerte is materieel substantieel onregelmatig als ze afwijkt van de bepalingen van het K.B. plaatsing of de opdrachtdocumenten betreffende de prijzen, termijnen en technische specificaties. Met de toevoeging van in de mate dat de vormvoorschriften van die artikelen of die documenten essentieel zijn, onder de op straffe van substantieel formele en de als substantieel materiële onregelmatigheid na te leven bepalingen van het K.B. plaatsing en de opdrachtdocumenten, wordt aansluiting gezocht bij de heersende rechtspraak van de Raad van State. Op het vlak van de materiële regelmatigheid kan niet in algemene en absolute zin worden gesteld welke bepalingen van de reglementering of de opdrachtdocumenten inzake prijzen, termijnen en technische specificaties essentieel zijn. Eenzelfde redenering geldt voor de formele regelmatigheid van de offertes. Het al dan niet substantieel karakter van een vastgestelde formele of materiële onregelmatigheid zal altijd in concreto moeten worden onderzocht. In het verslag aan de Koning wordt verwezen naar criteria ontwikkeld in de rechtspraak van de Raad van State waarbij wordt aangenomen dat een vormvoorschrift essentieel is, wanneer de afwijking ervan: - de betrokken inschrijver een voordeel zou kunnen opleveren ten opzichte van zijn concurrenten, m.a.w. tot een ongelijke behandeling zou kunnen leiden; - de verbintenis van de betrokken inschrijver tot uitvoering van de opdracht overeenkomstig de voorwaarden bepaald in de opdrachtdocumenten zou kunnen uithollen of onzeker zou kunnen maken; - de goede uitvoering van de opdracht in gevaar zou kunnen brengen; - aanleiding zou kunnen geven tot manipulatie van de offertes (bijv. afwezigheid van een dubbele envelop of aanwezigheid daarop van een niet toegelaten vermelding) of tot speculatie. Verder wordt verwezen naar criteria ontwikkeld door de Raad van State waarbij een materiële afwijking van de prijzen, termijnen en technische specificaties als essentieel wordt beschouwd indien deze: - een invloed zou kunnen hebben op de vergelijking van de offertes; - de rangschikking van de offertes zou kunnen wijzigen. Wanneer de aanbestedende overheid na deze in concreto beoordeling van de vastgestelde formele en materiële onregelmatigheden, oordeelt dat deze substantieel zijn, moet zij de offerte weren. In het verslag aan de koning wordt benadrukt dat de aanbestedende overheid in dat geval geen beoordelingsvrijheid heeft. 19. Wat betreft de afwijking van technische specificaties, wordt verwezen naar artikel 7 3 en 4 K.B. plaatsing. Een offerte mag niet als onregelmatig worden geweerd wegens een afwijking van de technische specificaties als een inschrijver kan aantonen dat de door hem Pagina 12 / 14
voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze aan de in de opdrachtdocumenten vermelde eisen voldoen. Het is dus enkel wanneer de inschrijver dit bewijs niet levert, dat zijn offerte als onregelmatig kan worden beschouwd. 20. Artikel 21 en 99 K.B. plaatsing - inzake het onderzoek van de (abnormale) prijzen - wijzigen niet, maar de vervanging van artikel 95 heeft op het vlak van het prijsonderzoek wel gevolgen. Artikel 95 3 K.B. plaatsing bepaalt nu duidelijk dat een offerte substantieel onregelmatig is in geval van een abnormale prijs als bedoeld in de artikelen 99 én 21. Bij de vaststelling van een abnormale eenheidsprijs en/of een abnormale totaalprijs na het vragen van een prijsverantwoording, moet de aanbestedende overheid de offerte dus nietig verklaren. Dit is een gebonden bevoegdheid. Het verslag aan de koning herhaalt de toelichting die ook al werd gegeven bij het initiële K.B. plaatsing, waarbij wordt verwezen naar rechtspraak van de Raad van State die een abnormale eenheidsprijs altijd als een substantiële onregelmatigheid beschouwt 14. De wetgever lijkt hiermee dus duidelijk te willen ingaan tegen de recentere rechtspraak van de Raad van State 15 die op deze eerdere rechtspraak terugkwam, stellende dat een abnormale eenheidsprijs niet noodzakelijk een substantiële onregelmatigheid inhoudt. 21. De wijziging van artikel 95 K.B. plaatsing zal in de praktijk weinig veranderen met betrekking tot het onderzoek van de regelmatigheid van de offertes. Het onderscheid tussen formele en materiële regelmatigheid, enerzijds, en tussen substantiële en niet substantiële onregelmatigheid, anderzijds, wordt al geruime tijd gehanteerd in de rechtspraak van de Raad van State. Wél van belang is de duidelijke stelling van de wetgever dat elke abnormale prijs (eenheidsprijs of totaalprijs) een substantiële onregelmatigheid betreft. Indien de aanbestedende overheid na het vragen van een prijsverantwoording van oordeel is dat de offerte abnormale prijzen bevat, is zij verplicht om deze offerte als substantieel onregelmatig te weren. 14 RvS nr. 198.368, 30 november 2009, Sogepar; RvS 16 december 2010, nr. 209.794, sa Bernard Construction. 15 O.a. RvS 26 november 2013, nr. 225.615, bvba RTS; RvS 27 februari 2012, nr. 218.210, Wegebo. Pagina 13 / 14