Gepubliceerde aanbestedings-uitspraken mei 2014 Alleenrecht Parket HR, conclusie A.-G. Keus 21 maart 2014, ECLI:NL:PHR:2014:223 [Eiseres]/gemeente Echt-Susteren Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof in de zaak van Recycling B.V. tegen de gemeenten over de alleenrechtuitzondering inzameling oud papier (zie jurisprudentieoverzicht april 2013: Hof s-hertogenbosch 16 april 2013, LJN: BZ9745 Recycling BV/gemeente Echt-Susteren), heeft Recycling B.V. cassatie gevraagd. De gemeente heeft een alleenrecht verleend aan VAOP, VAOP heeft een aanbesteding georganiseerd, waaruit Recycling B.V. de opdracht heeft verkregen. VAOP is failliet gegaan, de gemeente wil nu gaan aanbesteden. Recycling B.V. betwist dat er sprake is van een alleenrechtsituatie en stelt dat VAOP namens de gemeente heeft aanbesteed en de gemeente de overeenkomst nu dient voort te zetten. De A.-G. concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Hij overweeg daartoe onder meer dat het feit dat er nergens in het gemeentebesluit is verwezen naar de alleenrechtbepaling niet er toe leidt dat er geen alleenrecht verleend kan zijn. Expliciete verwijzing is niet nodig, het alleenrecht kan uit de omstandigheden worden afgeleid. Het Hof heeft de omstandigheden aanwezig geacht. De gemeente heeft bovendien aangegeven de dienstverlening bij VAOP onder te brengen, dat rechtvaardigt dat het Hof het beroep op de alleenrechtconstructie gerechtvaardigd heeft geacht. Ook de Afvalstoffenverordening impliceert de verlening van een alleenrecht door te spreken van een aanwijzing van een inzameldienst. De A.-G. is van mening dat de verlening van het alleenrecht ook voldoende duidelijk kenbaar is gemaakt. De A.-G. is vervolgens de mening toegedaan dat gegrondverklaring van één van de klachten slechts zou leiden tot het oordeel dat er ten onrechte een alleenrecht is verleend; de overeenkomst zou dan ook niet voortgezet kunnen worden omdat de gemeente dan gehouden zou zijn tot een nieuwe aanbesteding. Hoge Raad 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1057 De uitspraak van de HR in bovengenoemde oud papier-zaak luidt kort en krachtig dat er geen cassatie zal plaatsvinden. Belang Rb. Amsterdam 12 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2396 Duo Cursussen/Stichting IJscomplex Jaap Eden De zaak omtrent de schaatslessen in de Jaap Edenhal (zie jurisprudentieoverzicht van juli/augustus 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:2318 en mei 2013 LJN: BZ9202 gaat nog verder. Duosport vordert nu bij de rechter om de overeenkomst met de Schaatsschool te vernietigen omdat de Schaatsschool niet voldoet aan de vooraf gestelde eisen. De rechtbank oordeelt dat Duosport geen belang als bedoeld in 3:303 BW heeft bij haar vordering. Duosport heeft niet ingeschreven op de aanbesteding. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat bij vernietiging van de overeenkomst de Stichting het recht om schaatslessen te geven aan Duo zal verlenen. Duosport heeft geen belang bij het op juiste wijze doorlopen van de aanbestedingsprocedure omdat zij niet vanwege de gestelde eisen niet heeft ingeschreven maar vanwege het gekozen samenwerkingsmodel. Uitvoering- of geschiktheidseis Hof Amsterdam 8 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1583 [eiseres]/gemeente Hoorn Hoger beroep tegen uitspraak van Vzr. Rb Noord-Holland 3 februari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:2666 Zwart Infracare/gemeente Hoorn (jurisprudentieoverzicht april 2014). Het ging om baggerwerkzaamheden waarbij de gemeente Hoorn in het bestek onder deel 1, algemeen heeft opgenomen dat er niet meer dan 50% van het werk in onderaanneming of inhuur mag worden uitgevoerd. De Voorzieningenrechter heeft geconcludeerd dat er sprake was van een uitvoeringseis. Eiseres heeft bestreden dat de winnaar aan de eis kan voldoen en stelt in hoger beroep dat er de facto sprake is van een geschiktheidseis die de gemeente had moeten controleren.
Het Hof oordeelt dat het gelijkheids- en transparantiebeginsel zich verzetten tegen gunning van de opdracht als al ten tijde van de gunning zou vaststaan dat niet aan de 50%-eis zou worden voldaan. In die zin is de kwalificatie uitvoerings- of geschiktheidseis niet relevant. Inhoudelijk concludeert het Hof dat er zoveel gerede twijfel over de verklaring van de winnaar bestond op moment van gunnen dat nader onderzoek door de gemeente nodig was. Dit heeft de gemeente nagelaten. Het is aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de gunningsbeslissing de winnaar niet aan de 50%-eis kon voldoen. De aanbieding had terzijde gelegd dienen te worden. Bij het nemen van de gunningsbeslissing moet duidelijk zijn dat de winnaar kan voldoen aan zowel geschiktheidseisen als uitvoeringseisen. Bestaat er gerede twijfel dan heeft de aanbestedende dienst een nadere onderzoeksplicht. Uitleg minimumeis Hof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3665 NS Reizigers/Abiom Beheer NS Reizigers (NSR) heeft een aanbesteding portofoons gehouden. Het is een onderhandelingsprocedure op basis van het BASS. In de procedure van één van de percelen was geregeld dat na de beoordeling op de minimumeisen er, in de inschrijvingsfase na de technische beoordeling, een praktijktest zou plaatsvinden waarbij de gebruikersvriendelijkheid zou worden getest. Eén van de minimumeisen was gebruiksvriendelijkheid. NSR heeft Abiom niet toegelaten tot de onderhandelingsfase omdat in de praktijktest was gebleken dat zij niet voldeed aan de minimumeis omtrent gebruikersvriendelijkheid. In kort geding in eerste aanleg is NSR veroordeeld om de aanbestedingsprocedure te staken. Het Hof oordeelt dat de eis m.b.t. gebruikersvriendelijkheid het karakter heeft van een knock-out-criterium. NSR heeft daarbij het begrip gebruikersvriendelijkheid niet omschreven of uitgewerkt. Het Hof concludeert dat reeds daarom sprake is van een ontoelaatbare eis omdat toetsing aan criteria die vooraf niet bekend zijn gemaakt in strijd met het transparantiebeginsel zijn. Bovendien is de fase van objectivering van de eis ontoelaatbaar. (eerst in de knock-out criterium doorgelaten en vervolgens in de praktijktest wederom getoetst op dit criterium). Abiom hoefde daar niet bedacht op te zijn. Transparantie- en gelijkheidsbeginsel Vzr. Rb Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2540 Bouwbedrijf [x]/stichting openbaar primair onderwijs Amsterdam West binnen de ring (AWBR) AWBR heeft een nationale aanbesteding conform ARW 2005 georganiseerd; gunningscriterium is emvi, de criteria zullen in de inschrijvingsfase nader worden uitgewerkt. In de selectiefase zijn 3 partijen geselecteerd waarvan 2 daadwerkelijk hebben ingeschreven. De externe adviseur van AWBR stuurt een brief aan [x] waarin zij onder meer meldt dat zij AWBR adviseert te gunnen aan HBB, de laagste inschrijver. [x] start een kort geding omdat HBB geen plan van aanpak heeft ingediend en AWBR haar beleid gedurende de aanbesteding heeft gewijzigd (laagste prijs i.p.v. emvi). AWBR stelt dat gaandeweg duidelijk is geworden dat het gunningscriterium is gewijzigd naar de laagste prijs en dat dit duidelijk is omdat emvi ook niet meer genoemd is in het bestek en er geen relatief gewicht is gekoppeld aan de gunningscriteria. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de selectieleidraad staat dat er gegund zal worden op basis van emvi en dat het pva van belang is bij de beoordeling. De rechter is van mening dat de mogelijkheid om nadere gunningscriteria vast te stellen niet inhoudt dat bepaalde criteria zouden kunnen komen te vervallen. Door AWBR is niet duidelijk gecommuniceerd dat zij was teruggekomen op het gunningscriterium emvi dat zij in de selectieleidraad had opgenomen. Beide inschrijvers hebben de aanbestedingsdocumenten anders geïnterpreteerd. De algemene beginselen van aanbestedingsrecht zijn geschonden. Dat AWBR niet hieraan gebonden zou zijn gaat niet op aangezien AWBR vrijwillig heeft gekozen voor toepasselijkheid van het ARW 2005. Daarmee is AWBR gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, hetgeen onder meer betekent dat zij de inschrijvers gelijk moet behandelen en het transparantiebeginsel in acht moet nemen. Relatieve beoordelingssystematiek Parket HR 24 januari 2014, conclusie A.-G. Keus ECLI:NL:PHR:2014:31Ricoh/Xerox, gemeente Utrecht De gemeente heeft een relatieve beoordelingsmethodiek gehanteerd. In de verificatiefase is de inschrijving van de winnaar alsnog ongeldig verklaard. De vraag is aan de orde of de als tweede geëindigde inschrijver automatisch moet worden uitgenodigd voor de verificatiebespreking of dat er een herbeoordeling plaats moet vinden. De gemeente heeft een herbeoordeling uitgevoerd,; dit stond haar volgens de voorzieningenrechter vrij. Het Hof vernietigt het vonnis: in het bestek stond dat als bij een verificatie blijkt dat een inschrijving ongeldig is, de gemeente met de als tweede geëindigde inschrijver verificatiebesprekingen zal houden. Dat een relatieve beoordelingssystematiek is uitgevoerd verandert daar niets aan.
Conclusie van A.-G. Keus is als volgt. De A.-G. onderkent dat zich bij een relatieve beoordeling een rangorde paradox kan voordoen d.w.z. bij ongeldigheid van nr. 1 hoeft niet automatisch nr. 2 in aanmerking te komen als er een herbeoordeling zou plaatsvinden zonder nr. 1. De A.-G concludeert dat dit probleem zich hier ook voor kan doen. De systematiek van relatieve beoordeling acht de A.-G. niet in strijd met het aanbestedingsrecht. Ook is naar zijn mening geen strijd met het transparantiebeginsel, omdat de gekozen procedure (als nr. 1 ongeldig komt nr. 2 in aanmerking) op zichzelf controleerbaar, doorzichtig en objectief is. De A.-G. acht ook geen strijd met het gelijkheidsbeginsel aanwezig: de beoordelingssystematiek is op alle inschrijvers op dezelfde wijze toegepast. De A.-G. concludeert tot verwerping van het beroep. HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 HR oordeelt dat een relatieve beoordelingssystematiek i.h.a. niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit is afhankelijk van de inrichting en toepassing van de beoordelingssystematiek in het concrete geval. Ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is dat de rangorde, na het ongeldig worden van de winnaar, in stand blijft. De rangorde is het resultaat van een beoordelingssystematiek die op alle inschrijvers op dezelfde wijze is toegepast. Het feit dat een andere rangorde zou zijn verkregen als de inschrijving zonder de ongeldige inschrijving zouden zijn beoordeeld, maakt niet dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt gehandeld als er geen herbeoordeling wordt uitgevoerd. Het oordeel van het Hof, dat de gemeente aan de tweede inschrijver moet gunnen op grond van de oorspronkelijke rangordening blijft in stand. Gebruikt u een relatieve beoordelingsmethode en wilt u bij een evt. ongeldigheid van de winnaar zonder herbeoordeling gunnen aan nr. 2, beschrijf dan deze procedure goed in de aanbestedingsstukken. In-house aanbesteding HvJ EU 8 mei 2014, C-15/13 Technische Universität Hamburg-Harburg, HIS GmbH/Datenlosen Informationssysteme GmbH Overeenkomst tot levering van producten tussen twee publieke entiteiten, namelijk de TU Hamburg en het softwarebedrijf HIS. Beiden staan onder controle van de stad Hamburg en voeren het merendeel van hun activiteiten uit in opdracht van Hamburg. De Universiteit heeft de opdracht rechtstreeks gegund aan HIS. Het Hof concludeert dat dit niet is toegestaan omdat sprake is van een overheidsopdracht. Uitzonderingen op de richtlijnen dienen restrictief toegepast te worden. In-house opdrachtverlening vorm een erkende uitzondering, zodat een overheidsorgaan zijn taken in het algemeen belang kan vervullen met zijn eigen middelen, zonder beroep op externe lichamen. Het Hof geeft nog eens de criteria voor de quasi inhouse-uitzondering aan: de aanbestedende dienst oefent toezicht uit als op de eigen dienst en het merendeel van de werkzaamheden van de opdrachtnemer worden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst(en) die hem beheers(t)(en). Deze uitzondering is op de overeenkomst tussen de Universiteit en HOS niet van toepassing. Er bestaat nl. geen toezichtverhouding tussen de Universiteit en HIS: de Universiteit neemt niet deel in het kapitaal van HIS en is niet vertegenwoordigd in het bestuur. Bovendien oefent de stad Hamburg geen toezicht uit op de Universiteit als op de eigen dienst; het gaat nl. om een beperkt toezicht (deel van de werkzaamheden). Het Hof kan daardoor niet beoordelen of de uitzondering voor inhouse-gunningen ook geldt voor horizontale in-house opdrachten (= de situatie waarin de aanbestedende dienst toezicht uitoefent op twee onderscheiden marktdeelnemers waarvan de één een opdracht gunt aan een ander). Bovendien oordeelt het Hof dat hier geen sprake is van een het uitoefenen van een gezamenlijke taak van algemeen belang. Inschrijvingen in concern-verband Hof s Hertogenbosch 13 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1355 [Civiel]/Enexis Enexis houdt een EA om erkende aannemers te selecteren voor een aantal raamovereenkomsten. Aannemers mogen maximaal 2 raamovereenkomsten gegund krijgen. Enexis wil 2 raamovereenkomsten gunnen aan BAM Zuid en 2 aan BAM Midden-West. [Civiel] geeft aan dat dat in strijd is met de aanbestedingsleidraad (maximum van 2) en dat de concurrentie geschaad is doordat de inschrijvingen van het BAM-concern niet onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. In kort geding heeft [Civiel] ongelijk gekregen. Het Hof overweegt dat Enexis inschrijvers in concernverband niet uitsluit in de aanbestedingsstukken (in overeenstemming met het Assitur-arrest). Zowel BAM Zuid als BAM Midden-West zijn volgens de aanbestedingsstukken aparte gegadigden en mogen dus alle twee maximaal 2 ramovereenkomsten gegund krijgen. De stelling van [Civiel] dat bij inschrijvingen van het concern de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen moeten zijn volgt volgens het Hof niet uit de aanbestedingsleidraad en evenmin uit het in het Assitur-arrest bedoelde transparantiebeginsel en beginsel van gelijke behandeling.
Ontoelaatbare beoordelingssystematiek Vzr. Rb Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965 Xerox/InHolland InHolland organiseert een aanbesteding levering printers. Gunning vindt plaats op basis van emvi, waarbij het prijscriterium is dat aan de hand van alle geldige inschrijvingen een gemiddelde prijs berekend wordt en de inschrijver doie 5 het dichtst bij dit gemiddelde zit de hoogste score op prijs krijgt. Xerox stelt een aantal malen hierover vragen, omdat de systematiek tot manipulatief en strategisch inschrijven kan leiden en het mogelijk is dat er een inschrijver met een hogere prijs wint. De voorzieningenrechter overweegt dat de systematiek op zich wel transparant is maar dat het ontbreken van transparantie met betrekking tot de gemiddelde prijs tot gevolg heeft - anders dan in het geval de laagste prijs het hoogst gewaardeerd wordt - dat een situatie van een irrationele mededinging ontstaat, nu inschrijvers zo dicht mogelijk bij die gemiddelde prijs willen aanbieden. Het toepassen van de methode kan er toe leiden en heeft er toe geleid volgens de rechter dat een aanbieding met een hogere prijs, bij min of meer gelijke score op de overige voorwaarden, hoger kan scoren dan een goedkopere aanbieding. De vrijheid van de aanbestedende dienst om gunningscriteria toe te passen wordt beperkt doordat hij slechts die criteria kan kiezen die leiden tot de emvi. In dit geval zou dat dus niet zo zijn. De rechter concludeert dat de gekozen methode in strijd is met het criterium van emvi. Vzr. Rb Den Haag 25 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2966 Canon/Inholland In dezelfde aanbesteding start ook Canon een kort geding tegen de gehanteerde beoordelingsmethodiek. Bovendien stelt Canon dat er een abnormaal lage inschrijving was die uitgesloten had moeten worden. De voorzieningenrechter concludeert dat Canon zijn rechten heeft verwerkt omdat hij geen enkele vraag heeft gesteld over de beoordelingsmethodiek. Dat een andere inschrijver dit wel heeft gedaan kan Canon niet baten. T.a.v. de abnormaal lage prijs oordeelt de rechter dat er weliswaar relatief lage prijs zijn aangeboden maar dat er daarmee nog geen sprake is van abnormaal lage prijzen. Aangezien de bepalingen omtrent het uitsluiten van abnormaal lage aanbiedingen bedoeld zijn ter bescherming van de aanbestedende dienst, heeft de aanbestedende dienst een grote vrijheid bij de beoordeling hiervan. In Holland heeft de bedoelde prijzen niet als abnormaal laag beoordeeld. Marginale toetsing beoordeling Vzr. Rb Den Haag 6 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014: 2967 Ordina/Staat (IND) Aanbesteding applicatiebeheer. Ordina maakt bezwaar tegen de puntentoekenning. De vraag is aan de orde of de IND redelijkerwijs tot deze puntentoekenning heeft kunnen komen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat er enige mate van subjectiviteit aan de beoordeling van een kwalitatief criterium zit. Volgens de vaste jurisprudentie is er slecht plaats voor een marginale toetsing door de rechter. De rechter concludeert dat de IND redelijkerwijs tot de puntentoekenning heeft kunnen komen en geeft op bepaalde onderdelen aan dat het aan Ordina is om aan te tonen dat de voorstellen realistisch en haalbaar zijn en niet aan de IND om aan te tonen dat de voorstellen onrealistisch en onhaalbaar zijn. Referentie-eis Vzr. Rb Den Haag 27 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2961 JBM Koeriers/Staat (Belastingdienst) Openbare EA post. De Belastingdienst wil gunnen aan JBM maar uit toetsing van de referenties is twijfel ontstaan over de geldigheid van de referentie. De referentie-opdracht is nog niet afgerond. De Belastingdienst besluit de inschrijving van JBM ongeldig te verklaren en te gunnen aan Post NL. De voorzieningenrechter concludeert dat op de aanbesteding de Aw van toepassing is. In art. 2.93 wordt aan de aanbestedende dienst de mogelijkheid gegeven om de bekwaamheid te toetsen middels referentie-opdrachten. Het gaat daarbij onder meer om een lijst van voornaamste leveringen en diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht. Dit kan niet anders uitgelegd worden dan dat de referentieopdrachten afgerond en uitgevoerd moeten zijn op moment van inschrijving volgens de rechter. De inschrijving is terecht ongeldig verklaard. Abnormaal lage inschrijving Vzr. Rb Den Haag 12 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2962 BAM/Staat (RWS) RWS heeft een niet-openbare aanbesteding gehouden voor meerjarig onderhoud. BAM doet een inschrijving. RWS geeft aan dat zij vermoeden dat deze abnormaal laag is. BAM wordt om een nadere toelichting gevraagd. Partijen overleggen, RWS vraagt nog tweemaal om aanvullende informatie en legt vervolgens de inschrijving van BAM terzijde als een abnormaal lage inschrijving. BAM bestrijdt dit in kort geding.
De voorzieningenrechter geeft aan dat in geval van het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving de aanbesteder schriftelijk kan verzoeken om verduidelijking alvorens hij de inschrijving kan afwijzen. Daarna dient de aanbesteder in overleg met de inschrijver de samenstelling van de inschrijving te onderzoeken aan de hand van de ontvangen toelichtingen. Volgens jurisprudentie van het HvJ EU moet er een daadwerkelijk contradictoir debat plaatsvinden aan de hand van specifieke punten die bij de aanbestedende dienst vragen hebben doen rijzen. De rechter geeft aan dat voor een debat nodig is dat partijen over en weer reageren op standpunten van elkaar. Uit de stukken is niet gebleken dat dit heeft plaatsgevonden; RWS heeft zelfstandig conclusies uit de toelichtingen getrokken en BAM nergens in de gelegenheid gesteld om op de specifieke punten waar vragen over zijn gerezen te reageren. RWS moet alsnog het contradictoir debat met BAM voeren. Proportionaliteitsbeginsel Vzr. Rb Zeeland-West-Brabant 27 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3579 Eiseressen/Veiligheidsregio Midden en West Brabant De Veiligheidsregio heeft een openbare EA radio communicatiemiddelen gepubliceerd voor 15 Veiligheidsregio s en het IFV. Er verschijnen 6 NvI s. In de 3 e NvI wordt een klacht ten aanzien van uitwisselbaarheid van accessoires gehonoreerd. Tweemaal wordt de inschrijftermijn verlengd. De interne klachtencommissie verklaart een klacht over het alleen mogen aanbieden van DMR techniek gegrond en concludeert dat er ook FDMA techniek aangeboden mag worden. Nog voor gunning starten eiseressen een kort geding. Eén eiseres wordt niet-ontvankelijk verklaard omdat die pas in het stadium van het kort geding klaagde. De voorzieningenrechter concludeert dat de aanbesteding deels gestaakt moet worden vanwege strijd met het proportionaliteitsbeginsel: de Veiligheidsregio heeft de eisen wezenlijk gewijzigd in de NvI s maar daarbij aan de partijen onvoldoende tijd gegeven voor hun inschrijving. Dat de Veiligheidsregio het advies van de interne klachtencommissie naast zich neer heeft gelegd is niet onoverkomelijk: de rechter geeft aan dat het advies niet bindend is maar dat het wel op de weg van de Veiligheidsregio ligt om haar standpunt over het advies te communiceren naar inschrijvers.