Arbeidsrechtelijke aspecten van (langdurig) ziekteverzuim 21 januari 2016 Roswitha Edema-Spaans DOMMERHOLT ADVOCATEN Over Dommerholt Advocaten Regio Noord-oost Nederland Vijf vestigingen: > Zwolle > Apeldoorn > Heerenveen > Assen > Groningen 45 advocaten 50 ondersteuners Full-service kantoor Zie: www.dommerholt.nl 1
Onderwerpen cursus Een casus met de volgende aandachtspunten Wat je altijd aan een nieuwe werknemer moet vragen Ziekte of arbeidsconflict? Geen ziekte: recht op loon? Re-integratie en de onwillige werknemer Ziekte en vakantie Ziekte en reorganisatie Een loonsanctie, wat nu? In bezwaar en beroep Aansprakelijkheden Schadebeperking WIA beschikking, hoe verder? WWZ en transitievergoeding Ziek uit dienst bij contract bepaalde tijd Casus Jan Bos Jan Bos (61) is sinds 1 januari 2012 voor 40 uur per week werkzaam als magazijnmedewerker bij meubelfabrikant De Kast. Als gevolg van de crisis is het de afgelopen jaren bergafwaarts gegaan met de opdrachten en de omzet. Bos hoort in de wandelgangen dat de directie hiermee bezig is en dat er vermoedelijk een reorganisatie zal volgen waarbij veel ontslagen zullen vallen. Dit gaat Bos aan het hart. Als hij die dag zijn leidinggevende spreekt over een ander onderwerp, eindigt dat in een verhitte discussie. De volgende dag meldt Bos zich ziek. Het is 1 februari 2016. U bent de HR manager van De Kast. Wat hebt u bij indiensttreding al aan wn gevraagd? Op welk moment mag wg deze vraag stellen? Waarom is dat van belang? 2
Wat u altijd moet vragen aan een nieuwe werknemer Artikel 38b ZW: informatieplicht wn na 2 maanden dienstverband over mogelijke aanspraak op een ZW- uitkering. In sommige gevallen betaalt UWV een ZW-uitkering als u een wn in dienst hebt die een ziekte of handicap heeft. Dit noemen we de no-riskpolis of de vangnetregeling ZW. Geldt doorgaans voor eerste 5 jaar na indiensttreding. Alleen Wajong- of WSWstatus biedt een langere bescherming. Ook voor oudere wn (geb. voor 8-7-1954) die vanuit WW-uitkering (van minstens 52 weken) in dienst is getreden, geldt vangnetregeling. De site van het UWV biedt informatie over de vraag wanneer recht bestaat op de vangnetregeling. Casus Jan Bos (vervolg) U hebt van de leidinggevende van Bos gehoord over de discussie die deze met Bos heeft gehad. U vermoedt dat de ziekmelding te maken heeft met een arbeidsconflict. Wat gaat u doen? 3
STECR werkwijzer Arbeidsconflicten Inschakelen BA en situatie uitleggen. De BA zal Bos oproepen voor het spreekuur. In geval van een arbeidsconflict hanteert hij de STECR werkwijzer Arbeidsconflicten (check dit wel vooraf). Deze werkwijzer is in 2014 aangepast. Werkwijzer voor BA: 3-varianten model: a. Wn is ziek en er is geen sprake van arbeidsconflict. Advies conform WVP; b. Wn is ziek en er is sprake van een arbeidsconflict. WVP + werkwijzer toepassen; c. Wn is niet ziek, maar er is sprake van een arbeidsconflict. Werkwijzer wordt toegepast. STECR werkwijzer (vervolg) STECR werkwijze bij arbeidsconflict: BA hoort wg en wn; BA kan interventieperiode adviseren (na overleg met werkgever), maximaal 1 week, bij uitzondering 2 weken, waarbinnen wg en wn een afspraak voor een gesprek moeten maken. Let op: van wg wordt pro-actieve houding verwacht!; BA kan voorstel doen voor (gespreks)interventie of mediation. 4
1) Spreekuur n.a.v. ziekmelding met mogelijk arbeidsconflict 2) Is werknemer door ziekte verhinderd bedongen arbeid te verrichten? 2a) ja 2b) nee 3) Sprake van arbeidsconflict? 3) Sprake van arbeidsconflict? 3a) Nee 3b) Ja 3c) Ja 3a) Advies, opgevolgd door plan van aanpak (WVP) 3b) Advies, opgevolgd door plan van aanpak en evt. interventieplan (STECR) 3c) Advies evt. gevolgd door interventieplan (STECR) Juridische kader Ktr en bestuursrechter toetsen advies BA en handelen van wg en wn aan de Werkwijzer. Dus verstandig om advies BA op te volgen. Als je het als wg niet eens bent met interventie-advies, is het niet mogelijk daar een DO bij het UWV over te vragen. Als arbeidsverhouding blijvend is verstoord: dit kan reden zijn voor ontbinding via ktr. Alleen mogelijk als wg voldoende heeft gedaan om conflict op te lossen. Alleen Ktr is in deze situatie bevoegd, niet UWV. 5
Hoe zit het met het loon als er geen sprake is van ziekte, maar van een arbeidsconflict? Huidig recht, 7:627 BW: geen arbeid geen loon, tenzij Als BA vaststelt dat wn geen medische beperkingen heeft en ziekmelding gevolg is van een arbeidsconflict, dan geen recht op loondoorbetaling wegens ziekte. Mgl dan wel aanspraak op loon als het niet werken van wn is gelegen in een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van wg komt. Bewijslast bij wn. Let op: wetswijziging per 1-4-2016: geen arbeid toch loon, tenzij Vanaf 1-4-2016 vervalt 7:627 BW. Dan is uitgangspunt: geen arbeid, wel loon, tenzij het niet werken van wn in risicosfeer wn valt. Bewijslast bij wg. Nuancering: inhoudelijk wordt er geen wijziging voorgestaan, zodat beoordelingskader hetzelfde blijft. Verder kan nog steeds in eerste zes maanden dvb, de loonbetaling worden uitgesloten bij schriftelijke ovk. Casus Jan Bos (vervolg) Het blijkt dat Bos zich niet vanwege de discussie met zijn leidinggevende heeft ziek gemeld, maar dat hij al wat langer met rugklachten kampt en ziekmelding daarmee verband houdt. Geen sprake van arbeidsconflict vlgs BA, wel oordeelt BA dat Bos om medische redenen niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten. Voorlopig ziet de BA geen benutbare mogelijkheden (GBM). Bos wordt een half jaar na zijn ziekmelding geopereerd. In oktober 2016 acht de bedrijfsarts hem in staat te re-integreren met een opbouw van uren. Einddoel is nog steeds terugkeer in eigen werk. Bos is het hier niet mee eens. Volgens hem kan hij nog niet re-integreren. De huisarts zou dit ook hebben gezegd. Hij weigert op het werk te komen. Wat doet u? 6
De onwillige werknemer. Sanctiemogelijkheden Wg heeft de plicht om wn te stimuleren mee te werken aan re-integratie. 1. Stopzetting loon: wn op voorhand in kennis stellen! Volledige loon mag worden stopgezet (HR 6 juni 2014) 2. Bij blijvende weigering om te re-integreren, is opzegverbod niet langer van toepassing vlgs de wet 3. Naar UWV voor toestemming opzegging? Nee, onder de WWZ moet wg in dit geval ontbinding vragen aan kantonrechter. De redelijke grond is dan het verwijtbaar handelen van wn. NB: Wg moet wn wel eerst schriftelijk hebben gemaand tot nakoming van de verplichtingen/ de loonbetaling hebben gestaakt (arrest HR 8-10-2004, Vixia-Gerrits); NB: NB: Wg moet deskundigenoordeel overleggen bij de rechter. Verschil loonopschorting/ loonstopzetting. Hanteer juiste term! (Ktr. Utrecht 26-8-2015 strafte wg af die term loonopschorting had gehanteerd: die moest bij alsnog voldoen aan verplichtingen door wn toch met terugwerkende kracht het volledige loon betalen.) Casus Jan Bos (vervolg) Bos heeft zich neergelegd bij het advies van de BA en werkt mee aan de re-integratie. Echter, het gaat allemaal erg traag met de urenopbouw. U vraagt zich af of het wel zal lukken met de terugkeer in eigen werk. Tegelijkertijd speelt de reorganisatie. De functie van Bos zal ook worden ingekrompen met 1 arbeidsplaats. U hebt al gezien dat volgens het afspiegelingsbeginsel Bos degene is die dan voor ontslag in aanmerking komt. U vraagt zich af of u niet in dat kader tot een beëindiging kunt komen. Kunt u afscheid nemen van Bos ivm de reorganisatie? 7
WWZ en ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Bescherming zieke werknemers. Onder de WWZ is het niet langer mogelijk om een ontbinding aan de Ktr te vragen voor zieke wns die volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komen. Reden: Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen kan alleen nog maar via UWV route. Omdat er een opzegverbod geldt, kun je niet opzeggen. Let op: zieke wns tellen wel mee bij de afspiegeling. Uitzondering opzegverbod wegens ziekte: verbod geldt niet bij een bedrijfssluiting, tenzij wn zwangerschaps-/ bevallingsverlof geniet. Casus Jan Bos (vervolg). Wat als het niet gaat zoals het moet? U legt zich erbij neer dat u nog wel even door zult moeten met deze wn. Inmiddels is het februari 2017 en tijd voor de 1 e jaarsevaluatie. U vult de benodigde formulieren in. Wat is in deze fase verstandig om te doen? 8
Opschudmoment, Deskundigenoordeel (DO) bij UWV Aandachtspunten Eerstejaarsevaluatie als opschudmoment Belang goed bevragen BA Functionele mogelijkhedenlijst (FML) Arbeidsdeskundige inschakelen DO aanvragen Casus Jan Bos (vervolg) Er wordt geen functionele mogelijkhedenlijst (FML) opgesteld en geen DO aangevraagd. De re-integratie verloopt nog steeds moeizaam. Bos werkt inmiddels 4 ochtenden in de week, maar dat staat nog ver af van de 40 die hij voorheen werkte. Bos geeft in mei 2017 aan dat hij wel graag drie weken op vakantie wil gaan. Hoe gaat u daarmee om? Brengt u uren in mindering op zijn vakantiesaldo of alleen die uren die hij anders in het kader van de re-integratie zou hebben gewerkt? Wat zegt de wet hierover? 9
Ziekte en vakantie Wettelijk kader: Opbouw vakantiedagen is bij zieke wns gelijk aan opbouw bij nietzieke wns. Dit geldt voor de wettelijke vakantie-uren, voor de bovenwettelijke uren kan iets anders worden afgesproken in CAO of individuele overeenkomst Opname vakantiedagen bij ziekte: volgens Regering geldt dat bij opname vakantie door wn die gedeeltelijk a.o. is, die vakantiedagen voor gehele arbeidsduur in mindering komen op de vakantieaanspraken. Dit omdat er ook een volledige opbouw is tijdens ziekte. Maar wettelijk systeem heeft uitgangspunt dat er maar één soort verlof genoten kan worden. De wet zelf is niet duidelijk. Kortom: maak hier op voorhand afspraken over met wn! Casus Jan Bos (vervolg) In juli 2017 meldt wn zich weer volledig ziek. De BA constateert opnieuw dat er vooralsnog geen benutbare mogelijkheden zijn. Eerst moet worden afgewacht wat de therapie die Bos ondergaat, oplevert. Zo gaan er ruim vier maanden voorbij. Pas halverwege november 2017 ziet de BA mogelijkheden voor werkhervatting. Er wordt dan ook een FML opgesteld en een arbeidsdeskundige ingeschakeld. In FML staan veel beperkingen, waaronder een urenbeperking tot 20 uur per week. 10
Casus Jan Bos (vervolg). Re-integratie 2 e spoor. De AD brengt op 5 december 2017 haar rapport uit. De conclusie van de AD is dat, gegeven de beperkingen, de terugkeer in eigen werk twijfelachtig is, dat er ook geen ander passend werk is bij wg. Zij adviseert, naast de re-integratiewerkzaamheden, een reintegratie 2 e spoor te starten. Er wordt een re-integratiebureau ingeschakeld, maar gelet op de vakantieperiode kan niet eerder een afspraak voor een intake gesprek worden gemaakt dan op 2 januari 2018. Inmiddels is het ook tijd voor de WIA aanvraag. U realiseert zich dat het allemaal wel erg kort dag is. Wat kunt u doen? Gezamenlijke aanvraag bij het UWV voor verlenging loondoorbetaling Op verzoek werkgever/ werknemer Termijn in overleg Aansluiten bij duur van het 2 e spoor traject 11
Casus Jan Bos (vervolg). Loonsanctie Er is geen gezamenlijke verlenging loondoorbetaling gevraagd aan het UWV. De WIA aanvraag is ingediend. Poortwachterstoets Het UWV legt u een loonsanctie op. Volgens het UWV zijn er kansen gemist bij de re-integratie. Na de hernieuwde uitval is ten onrechte een situatie GBM van toepassing geacht. Urenbeperking is ook niet aan de orde. Er had ook veel eerder een 2 e spoortraject ingezet moeten worden, omdat terugkeer in eigen werk twijfelachtig was. U bent het hier niet mee eens. Wat kunt u tegen de beslissing doen? Bezwaarprocedure, belang inschakelen advocaat-gemachtigde of arts-gemachtigde Pro forma bezwaarschrift: opvragen dossier, nadere termijn voor aanvoeren gronden van bezwaar. Inschakelen advocaat-gemachtigde of arts-gemachtigde. Van belang ivm onderliggende dossier: medische dossier wordt zonder toestemming werknemer niet aan werkgever toegestuurd, wel aan gemachtigde die advocaat of arts is. 12
Casus Jan Bos (vervolg). Gemiste vangnetregeling U hebt een advocaat in de arm genomen om de bezwaarprocedure voor u in te stellen. Nadat het pro forma bezwaarschrift is ingediend, stuurt het UWV het onderliggende dossier toe aan uw advocaat. Daaruit blijkt dat Bos, voorafgaand aan zijn indiensttreding bij u, een a.o.-uitkering heeft gehad wegens een eerdere langdurige ziekteperiode. U had dus een ZW uitkering voor hem kunnen vragen toen hij ziek werd. Kunt u de ZW uitkering alsnog aanvragen? Alsnog vangnet? Aanvraag ZW met terugwerkende kracht: maximaal 1 jaar terug, er wordt geteld vanaf datum waarop wg bekend is geraakt met toepasselijkheid vangnetregeling, dus dien meteen verzoek in. Formulieren UWV voor aanvraag. Geen ZW over periode loonsanctie Informatieplicht en sancties. 13
Casus Jan Bos (vervolg). Verkeerde adviezen bedrijfsarts Uit het dossier blijkt ook dat het UWV, voorafgaand aan de loonsanctie, met de BA overleg heeft gehad. De BA heeft, zoals uit het dossier blijkt, geen goede redenen kunnen geven waarom hij zo lang een GBM situatie heeft aangenomen. Ook heeft hij geen goede verklaring voor de forse beperkingen die hij heeft geduid. Het UWV rekent de in zijn ogen verkeerde adviezen van de BA toe aan u als werkgever. Is dit terecht? Werkgever is verantwoordelijk voor fouten van Arbodienst Werkgever is verantwoordelijk voor verkeerde adviezen van door hem ingeschakelde hulppersonen zoals BA, AD, re-integratiebureau, zo heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in 2009 bepaald. 14
Casus Jan Bos (vervolg). Aansprakelijkheid Arbodienst? Uit het UWV dossier blijkt verder dat de langdurige uitval in het verleden ook met de BA is besproken. Die heeft daarop niet doorgevraagd of Bos hiervoor destijds een WAO- of WIA uitkering heeft gekregen. U hebt slechts 10 maanden ZW uitkering toegekend gekregen uit hoofde van de vangnetregeling in plaats van 2 jaar. Is de Arbodienst aansprakelijk voor de gemiste ZW uitkering en de loonsanctie? Aansprakelijkheid Arbodienst Inhoud dienstverlening. Wat kunt u verwachten? Toerekenbare tekortkoming, niet gehandeld zoals van een redelijk en bekwaam BA kan worden verwacht Beroepsgeheim t.a.v. informatie over eerdere ziekte? Rechtspraak: Rb. Noord-Nederland 21-1-2015, Arbodienst aansprakelijk wegens toerekenbare tekortkoming. Informatie over eerdere uitkering valt niet onder medisch beroepsgeheim. Let op algemene voorwaarden in contract met Arbodienst (exoneratieclausule). Vraag advies. 15
Beperken van de schade Alsnog re-integratie 2 e spoor vervolgen en dan een bekorting van de loonsanctie vragen Bezwaarprocedure voeren BA in de gelegenheid stellen om input te leveren voor bezwaarprocedure Eventueel een onafhankelijk verzekeringsarts vragen om advies Discussiepunt: als bezwaar ongegrond wordt verklaard, moet je dan beroepsprocedure aanspannen in kader schadebeperkingsplicht? Rb. Utrecht uitspraak 19-10-2011 Wat wordt na reparatie als voldoende inspanning beschouwd? Wn is werkzaam in passende arbeid met loonwaarde en dit werk is niet van tijdelijke aard, maar heeft structureel karakter Wn werkt buiten het eigen bedrijf met loonwaarde Wn wordt begeleid naar ander werk (2 e spoor) en traject is ook afgerond 16
Casus Jan Bos (vervolg). WIA beoordeling U hebt alsnog een re-integratiebureau ingeschakeld dat Bos begeleidt naar ander werk en de loonsanctie is op uw verzoek bekort tot een periode van 6 maanden. Naast de re-integratie 2 e spoor werkt Bos in het kader van zijn re-integratie bij u in aangepast werk voor 20 uur in de week. Het bezwaarschrift is ongegrond verklaard. U hebt afgezien van beroep. Het UWV neemt de WIA aanvraag in behandeling. Bos wordt per 1-8-2018 voor minder dan 35% a.o. beoordeeld, maar is wel blijvend ongeschikt voor de bedongen arbeid. Is er passend werk voor Bos bij u? Zo ja, gaat u dat formaliseren? Maakt het voor beantwoording van de laatste vraag uit hoe hoog het a.o.% is? Passend werk, wat te doen bij nieuwe uitval? Verschil < 35% a.o. en > 35% a.o. in kader vangnetregeling ZW Mogelijk bij toename a.o. alsnog recht op WIA uitkering Nieuw bedongen arbeid? 17
WWZ: beëindiging arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid U hebt geen ander werk voor wn en wilt het dienstverband beëindigen, kan dat en is dat ook verstandig in dit geval? Opzegverbod vervalt na einde loondoorbetalingsverplichting Beëindiging arbeidsovereenkomst of slapend dienstverband? Vraag: is wg verplicht wn na twee jaar ziekte te ontslaan als hij geen werk voor hem heeft? Ktr. Breda 22-12-2015 Beëindiging via vaststellingsovereenkomst: WWZ: wn heeft wettelijke bedenktijd van 2 weken! Indien niet daarop gewezen: 3 weken. Beëindiging via opzegging na schriftelijke instemming wn: ook hier bedenktijd Beëindiging via ontslagprocedure. Onder WWZ kan dit niet meer bij Ktr, moet via UWV. Toestemming vragen om dienstverband op te zeggen. Ontslagprocedure UWV Bos wil niet meewerken aan een beëindiging in onderling overleg en u vraagt het UWV toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Beoordelingskader: Langer dan 104 weken ziek (+/+ evt. loonsanctieperiode); Wn arbeidsongeschikt voor bedongen arbeid (ook in aangepaste vorm), aannemelijk dat dit ook geldt voor de komende 26 weken; Er is geen herplaatsingsmogelijkheid, ook niet met kortdurende scholing binnen nu en 26 weken. 18
Vervolg casus U krijgt van het UWV toestemming het dienstverband op te zeggen en doet dat per 1 november 2018 (met inachtneming van opzegtermijn minus doorgelopen proceduretijd). Waarop heeft Bos recht in het kader van de transitievergoeding, uitgaand van: Geboren 1-5-1955 In dienst vanaf 1-1-2012 Einde dienstverband per 1-11-2018 Salaris incl. vakantietoeslag: 2.000,00 bruto per maand Maakt het voor het antwoord nog verschil of Bos op 1-1-2008 in dienst was gekomen? (Bij wg werken 50 werknemers) Transitievergoeding (TV): hoogte Bij beëindiging dmv opzegging/ ontbinding/ einde van rechtswege is transitievergoeding (TV) verschuldigd, ook bij een beëindiging wegens langdurige a.o. Hoogte als volgt berekenen: Eerste 10 dienstjaren: 1/6 maandsalaris per periode van 6 maanden, daarna 1/4 maandsalaris per periode van 6 maanden; Maximum: 76.000,= of jaarsalaris (als dat laatste hoger is); Oudere werknemers (> 50 jaar oud) en ten minste 10 jaar in dienst: tijdelijke regeling (tot 1-1-2020): 1/2 maandsalaris per periode van 6 maanden vanaf leeftijd 50 jaar. Geldt niet voor kleine wg (< 25 wns); Overgangsregeling tot 1-7-2016: als er een gelijkwaardige voorziening geldt (wachtgeld): geen transitievergoeding. Kosten re-integratie komen niet in mindering op TV 19
Contract bepaalde tijd en ziekte Let op bij tijdelijke contracten die van rechtswege eindigen voordat wn hersteld is. Altijd ziek uit dienst mededeling doen aan UWV Als tussen ziekmelding en einde contract meer dan 6 weken liggen, moet wg een re-integratieverslag overleggen en voldaan hebben aan verplichtingen uit hoofde van de WVP, anders sancties mgl (verhalen ZW uitkering op wg). Gevolgen wet BeZaVa bij ZW- en WGA-flex uitkering. Wat u kunt doen om regie te behouden in deze situatie. 20