Nieuwsbrief oktober 2014: Overgang naar de werkkostenregeling Werkgevers kunnen nu nog kiezen of ze gebruik willen maken van de werkkostenregeling. Vanaf 1 januari 2015 zijn alle werkgevers echter verplicht om over te gaan op de nieuwe fiscale regeling, waarmee het huidige systeem van belastingvrije vergoedingen en verstrekkingen definitief ophoudt te bestaan. In verband met de nieuwe regels doen werkgevers er verstandig aan om hun huidige arbeidsvoorwaarden voor het einde van dit jaar goed tegen het licht te houden en zo nodig te wijzigen. In deze nieuwsbrief worden de belangrijkste arbeidsrechtelijke aspecten behandeld, waarbij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden (neergelegd in het personeelshandboek) in het licht van de werkkostenregeling centraal staat. Inleiding; kern van de werkkostenregeling De nieuwe fiscale regeling houdt in dat werkgevers op jaarbasis (2015) maximaal 1,2% van de totale fiscale loonsom belastingvrij aan werknemers mogen besteden. Deze vrije ruimte wordt ook wel het algemeen forfait genoemd. Daarnaast zijn er gerichte vrijstellingen, nihil waarderingen en overige posten, waarover geen belasting betaald hoeft te worden. Over de vergoedingen en verstrekkingen die het forfait te boven gaan en waarover wel belasting moet worden betaald, is de werkgever een eindheffing van 80% verschuldigd. Het gaat dan om datgene wat door de werkgever in het kader van de dienstbetrekking aan de werknemer in geld wordt vergoed (bijvoorbeeld een vergoeding voor gebruik van internet thuis) of ter beschikking wordt gesteld (bijvoorbeeld een printer voor thuiswerken) en waarvoor de werkkostenregeling geldt. Daarbij is voorwaarde dat de werkgever deze vergoedingen en verstrekkingen als eindheffingsbestanddeel heeft aangewezen. Vergoedingen en verstrekkingen die niet als eindheffingsbestanddeel zijn aangewezen, worden bij de werknemer als loon belast. Dat laatste kan betekenen, dat de werknemer er ten opzichte van de bestaande regeling netto op achteruit gaat. Niet ondenkbaar is dat een werknemer stelt dat een bepaalde belastingvrije vergoeding die hij eerder genoot, een arbeidsvoorwaarde is (geworden), en dat zijn werkgever de negatieve fiscale consequenties van de gewijzigde regeling voor zijn rekening neemt. Om dergelijke discussies zoveel mogelijk te voorkomen, adviseren wij u om na te gaan of in uw onderneming het forfait van 1,2% wordt overschreden en stappen te ondernemen om de nadelige gevolgen van de werkkostenregeling waar dat kan te beperken. Daartoe hebben wij het volgende stappenplan voor u opgesteld. De toelichting volgt hierna. Wij hebben dit stappenplan ook schematisch voor u in beeld gebracht: zie de bijlage. Arbeidsrechtelijk stappenplan overgang naar de werkkostenregeling Het stappenplan met betrekking tot de arbeidsrechtelijke gevolgen van de overgang naar de werkkostenregeling bevat de volgende onderdelen: 1. Inventariseren welke bestaande vergoedingen en verstrekkingen als arbeidsvoorwaarden moeten worden aangemerkt, waar deze zijn opgenomen en hoe de toezegging is gedaan;
2. Bepalen welke vergoedingen en verstrekkingen onder het forfait kunnen worden gebracht en welke daarvan moeten worden aangepast of afgeschaft; 3. Wijzigen vergoedingen en verstrekkingen en rol Ondernemingsraad ( OR ); 4. Aanpassen (standaard) contracten voor nieuwe medewerkers en CAO. 1. Inventariseren welke bestaande vergoedingen en verstrekkingen als arbeidsvoorwaarden moeten worden aangemerkt, waar deze zijn opgenomen en hoe de toezegging is gedaan Niet alle verstrekkingen en vergoedingen zijn arbeidsvoorwaarden. Het gaat bij arbeidsvoorwaarden vaak om aanspraken van de werknemer die in de arbeidsovereenkomst, CAO of het personeelshandboek zijn vastgelegd. Dit is echter niet altijd het geval. Het kan zijn dat werknemers aanspraak kunnen maken op bepaalde verstrekkingen of vergoedingen, zonder dat het recht hierop expliciet is vastgelegd. Dit kan het geval zijn wanneer de vergoeding of verstrekking vanwege langdurige toekenning tot een gewoonterecht is verworden. Voorbeelden van verstrekkingen en vergoedingen die vallen onder het algemeen forfait en (mogelijk) een arbeidsvoorwaarde zijn: - Bedrijfsfitness elders - Maaltijden in kantines - Zakelijke reiskostenvergoedingen voor reizen met eigen vervoer voor zover de vergoeding meer bedraagt dan 0,19 per kilometer Voorbeelden van verstrekkingen en vergoedingen die vallen onder het algemeen forfait, maar (waarschijnlijk) geen arbeidsvoorwaarde zijn: - Personeelsfeesten - Personeelsreizen - Kerstpakketten Het is van belang in kaart te brengen waar de arbeidsvoorwaarden zijn opgenomen en hoe de toezegging is gedaan (bruto/netto of een combinatie daarvan). Als uitdrukkelijk is afgesproken dat een vergoeding of verstrekking netto plaatsvindt, ligt het voor de hand dat de fiscale gevolgen voor rekening en risico van de werkgever komen. Soms is ook al op voorhand bepaald dat bijvoorbeeld niet meer wordt vergoed dan belastingvrij mogelijk is. Dan hoeft de werkkostenregeling niet nadelig voor de werkgever te zijn. 2. Bepalen welke vergoedingen en verstrekkingen onder het forfait kunnen worden gebracht en welke daarvan moeten worden aangepast of afgeschaft Werkgevers lijken er verstandig aan te doen bij de keuze welke vergoedingen en verstrekkingen zij onder het forfait brengen, zo veel mogelijk te kiezen voor de arbeidsvoorwaarden. Immers, de verstrekkingen en vergoedingen die geen arbeidsvoorwaarden zijn, kunnen eenvoudig(er) worden afgeschaft of gewijzigd. Wel is het belangrijk dat de werkgever over zijn keuze welke vergoedingen en verstrekkingen wel en of niet onder het forfait
worden ondergebracht, voorafgaand overleg met de werknemers pleegt (zie hierna onder 3.2.2. voor de rol van de OR en bij kleinere werkgevers bijvoorbeeld de personeelsvergadering). Het gaat erom dat de keuze die de werkgever maakt, naar redelijkheid valt uit te leggen. Nadat is bepaald welke vergoedingen en verstrekkingen wel en niet onder het forfait worden gebracht, kan vervolgens worden bepaald welke vergoedingen en verstrekkingen moeten worden aangepast of afgeschaft. 3. Wijzig indien nodig de verstrekkingen en vergoedingen, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen arbeidsvoorwaarden en andere verstrekkingen en vergoedingen, en denk aan rol van de OR Als blijkt dat bepaalde vergoedingen en verstrekkingen buiten het forfait blijven, kan aanleiding zijn voor een wijziging ervan. Als de werkgever de vergoeding of verstrekking niet aanwijst als eindheffingsbestanddeel, wordt die vergoeding onderdeel van het bij de werknemer te belasten loon. De werknemer kan dan stellen, dat hij geen nadeel van de fiscale wijziging mag ondervinden en hij voor de belasting van die looncomponent door de werkgever gecompenseerd moet worden. Als de werkgever de vergoeding of verstrekking wel aanwijst als eindheffingsbestanddeel, volgt een door de werkgever te betalen eindheffing van 80%. In beide gevallen ligt voor de hand dat de werkgever de nadelige gevolgen van de werkkostenregeling zoveel mogelijk zal willen beperken. Daarvoor zijn de volgende mogelijkheden. 3.1. Wijzig indien nodig de verstrekkingen en vergoedingen die niet als een arbeidsvoorwaarde moeten worden beschouwd Voor zover de verstrekkingen en vergoedingen geen arbeidsvoorwaarde vormen, kunnen die worden gewijzigd of stopgezet zonder dat daarvoor instemming van de betrokken werknemers nodig is - tenzij daarover specifieke afspraken met werknemers, OR of vakbonden zijn gemaakt. Wij noemen als voorbeelden een budget voor personeelsfeesten of voor kerstpakketten. Dergelijke voorzieningen kunnen zonder overleg met de werknemers worden aangepast of beëindigd. 3.2. Wijzig de verstrekkingen en vergoedingen die als een arbeidsvoorwaarde moeten worden beschouwd Wanneer is gebleken dat de bepaalde arbeidsvoorwaarden het algemeen forfait te boven gaan, kan het, gelet op de gewijzigde fiscale regels, raadzaam zijn (een aantal van) deze voorwaarden te wijzigen. Wij noemen bijvoorbeeld bepalingen, die expliciet stellen dat een werknemer recht heeft op een bepaalde netto onkostenvergoeding. Ook zou het voor een werkgever gunstig kunnen zijn om bepaalde vergoedingen om te zetten in verstrekkingen (bijvoorbeeld een vergoeding in geld voor werkkleding wordt omgezet in het ter beschikking stellen van werkkleding). Een dergelijke omzetting moet ook als een wijziging van een arbeidsvoorwaarde worden gezien. Het verdient aanbeveling om tijdig de juiste partijen te betrekken en voor 1 januari 2015 tot wijziging van dergelijke voorwaarden over te gaan.
Als de werkgever bepaalde arbeidsvoorwaarden wil wijzigen kunnen de stappen 3.2.1 tot en met 3.2.5 worden gevolgd. 3.2.1. Zijn de verstrekkingen en vergoedingen opgenomen in een CAO? Ja: Dan zal er overleg met de vakbond(en) gevoerd moeten worden. Ga daarna naar 3.2.2. Nee: Ga naar 3.2.2. 3.2.2. Is er een OR? Ja: Het vaststellen of wijzigen van een onkostenregeling valt in principe niet onder het adviesrecht of het instemmingsrecht van de OR. Als een werkgever echter een cafetariamodel hanteert voor zijn (secundaire) arbeidsvoorwaarden, is het denkbaar dat een wijziging van onderdelen hiervan toch op grond van artikel 27 WOR instemmingsplichtig is, namelijk als door de wijziging sprake is van wijziging van het beloningssysteem. In dat geval moet de werkgever instemming voor het voorgenomen besluit tot wijziging of intrekking van de regeling aan de OR vragen. Ook is het mogelijk dat aan de OR op grond van artikel 32 verdergaande rechten zijn toegekend. Het laten meedenken en meepraten van de OR kan verder bepaalde onrust voorkomen, ook als er geen verplichting bestaat om dit te doen. Daarnaast ligt het voor de hand dat de werkgever met de OR in overleg treedt over het benutten van de vrije ruimte en het aanwijzen van bepaalde vergoedingen en verstrekkingen om de belastbaarheid daarvan te matigen, ook al bestaat op dit punt geen instemmingsrecht. Een dergelijk overleg zou niet alleen voor 1 januari 2015, maar daarna ook jaarlijks kunnen plaatsvinden. Wanneer instemming van de OR vereist is en de OR die heeft verleend, moet de wijziging ook nog worden afgestemd met de werknemers. Doorloop daartoe vervolgens de stappen vanaf 3.2.3. Als instemming van de OR vereist is, maar de OR die weigert, kan de kantonrechter om vervangende toestemming worden gevraagd. Doorloop vervolgens de stappen vanaf 3.2.3. Nee: Ook zonder OR kan het van belang zijn om wel jaarlijks met de werknemers in overleg te treden over het benutten van de vrije ruimte en het aanwijzen. Zo zouden werkgevers met minimaal 10, maar minder dan 50 werknemers de personeelsvergadering hiervoor kunnen benutten. Ga door naar 3.2.3. 3.2.3. Wijziging met wederzijds goedvinden Het ligt voor de hand om in eerst instantie te proberen om met wederzijds goedvinden de arbeidsvoorwaarde te wijzigen. Het zal namelijk niet eenvoudig zijn om de arbeidsvoorwaarde wegens inwerkingtreding van de werkkostenregeling eenzijdig te wijzigen (zie hierna vanaf 3.2.4.). Werkgevers zouden nog voor 1 januari 2015 een (niet verplichte) salarisverhoging kunnen benutten om bepaalde arbeidsvoorwaarden aan te passen. Zo zouden bepaalde salariscomponenten tegen elkaar kunnen worden uitgeruild. Een werkgever zou bijvoorbeeld een vaste netto onkostenvergoeding kunnen uitruilen tegen een meer dan gebruikelijke salarisverhoging waarbij de onkostenvergoeding komt te vervallen of kunnen uitruilen tegen een hogere bruto onkostenvergoeding.
Werkgevers doen er verstandig aan tijdig te inventariseren welke mogelijkheden er tot uitruil bestaan en hierover met de werknemers in overleg te treden. Hierbij dient de werkgever de werknemer voldoende duidelijkheid te verschaffen over de inhoud van de wijziging. Verder moet uit de verklaringen of gedragingen van de werknemer kunnen worden afgeleid dat de werknemer welbewust met de wijziging heeft ingestemd. Als de werknemer met de wijziging van de arbeidsvoorwaarde instemt, is het verstandig om de werknemer een akkoordverklaring te laten tekenen. Als het niet mogelijk is om de arbeidsvoorwaarde met wederzijds goedvinden te wijzigen, kan de werkgever proberen de arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Volg de stappen vanaf 3.2.4. 3.2.4. Is in de arbeidsovereenkomsten of (personeels)regeling een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen? Ja: Indien de werkgever in de arbeidsovereenkomst of in een algemene regeling een zogenaamd eenzijdig wijzigingsbeding ex artikel 7:613 BW heeft opgenomen, zou met een beroep op dit beding geprobeerd kunnen worden om de arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. De werkgever kan volgens vaste rechtspraak slechts een beroep doen op een eenzijdig wijzigingsbeding, als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit is een zware toets. Van zwaarwichtige omstandigheden is bijvoorbeeld sprake bij zwaarwegende bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden, zoals een dreigend faillissement. Bij het onderbouwen van zijn zwaarwichtige belang bij de wijziging zal de eindheffing van 80% voor de werkgever een belangrijk argument vormen. Daarnaast zal de werkgever moeten aantonen dat hij de negatieve gevolgen van de wijziging voor de werknemers zo veel mogelijk heeft beperkt, bijvoorbeeld door een overgangs- of afbouwregeling, zoals het toekennen van een gewenningsbijdrage voor een bepaalde periode zodat de werknemer zijn situatie kan aanpassen aan de gewijzigde inkomsten. Met een beroep op bijvoorbeeld financiële moeilijkheden zou op deze manier geprobeerd kunnen worden om een onkostenregeling eenzijdig te wijzigen. Uit de rechtspraak blijkt echter dat een eenzijdige wijziging van een arbeidsvoorwaarde als gevolg van een wetswijziging niet snel wordt toegestaan. Als de OR instemming voor de wijziging heeft gegeven, kan dit wel een vermoeden opleveren van de aanwezigheid van een zwaarwichtig belang. Met andere woorden, het inschakelen van de OR kan bij een eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden nuttig zijn. Nee: ga verder bij 3.2.5.
3.2.5. Eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden met een beroep op het goed werknemerschap, onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid Als geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen, kan een werkgever proberen om een arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen door een beroep te doen het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW). De werkgever zal dan moeten aantonen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden op het werk die zodanig zijn dat de werkgever als gevolg daarvan in redelijkheid een voorstel kon doen tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. Het moet daarbij gaan om een redelijk voorstel van de werkgever en de aanvaarding daarvan moet in redelijkheid van de werknemer kunnen worden gevraagd. Ook hier geldt dat het raadzaam is een overgangs- of afbouwregeling toe te passen. Verder zou de werkgever nog kunnen betogen dat sprake is van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW), of van een situatie waarin het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer de werkgever houdt aan de gemaakte afspraken (artikel 6:248 lid 2 BW). Bij een wijziging van een arbeidsvoorwaarde wegens veranderde fiscale wetgeving zal het echter voor een werkgever niet makkelijk zijn met succes een beroep te doen op dergelijke argumenten. 4. Pas (standaard) contracten voor nieuwe medewerkers aan en check of aanpassing CAO noodzakelijk is Zoals hiervoor aangegeven is het eenzijdig wijzigen van een arbeidsvoorwaarde niet eenvoudig. Daarom verdient het aanbeveling om al voor 1 januari 2015 te anticiperen op de werkkostenregeling in nieuwe arbeidsovereenkomsten. In nieuwe arbeidsovereenkomsten zou een ruim(er) eenzijdig wijzigingsbeding kunnen worden opgenomen dat voorziet in een jaarlijkse wijziging van alle vrije vergoedingen en verstrekkingen met ingang van 1 januari 2015. Dat geeft de werkgever de flexibiliteit om na invoering van de werkkostenregeling jaarlijks te beslissen of en welke vergoedingen en verstrekkingen al dan niet binnen het forfait - gedaan kunnen worden. Ook kan worden gedacht aan het opnemen in de arbeidsovereenkomst van een vervalbeding, waarin wordt bepaald dat de huidige vergoedingen en verstrekkingen vervallen wanneer op grond van de werkkostenregeling nieuwe regels worden afgekondigd die afschaffing van bestaande arbeidsvoorwaarden noodzakelijk maken. Verder is het natuurlijk mogelijk om een onkostenvergoeding of verstrekking overeen te komen waarbij is bepaald dat die wordt voldaan na aftrek van de belastinginhouding en dat de eventueel verschuldigde belasting voor rekening van de werknemer komt. Tot slot is het van belang om goed te kijken naar de noodzaak of wenselijkheid van het wijzigen van een CAO en hierover indien nodig met de betrokken vakorganisaties in overleg te treden. De voorwaarden in de CAO zullen zoveel mogelijk moeten worden afgestemd op de nieuwe werkkostenregeling. ****
Wanneer u behoefte heeft aan verdere fiscale advisering, kunnen wij u in contact brengen met een fiscalist die u kan adviseren over de fiscale gevolgen van de werkkostenregeling. Wij adviseren u desgewenst graag verder over de te nemen arbeidsrechtelijke stappen, zodat wij u kunnen voorzien van een advies op maat. mr. Pauline Sick en mr. Yvette Dissel (sick@boontjeadvocaten.nl en dissel@boontjeadvocaten.nl, tel. 020-5727190).