Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening door Ad Claassen, 2010

Transcriptie

1 Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening door Ad Claassen, Inleiding In 1934 werd door notaris van de Mortel als eigenaar van een complex bosgrond gelegen aan de Graafsebaan grond verkocht aan het Kerkbestuur van de Parochie H. Bernadette te Rosmalen (Maliskamp). Het verkochte werd als volgt omschreven. "Dennenbosch aan de Rijksweg van 's-hertogenbosch naar Grave op Maliskamp onder de gemeente Rosmalen met een frontbreedte aan dien weg van ongeveer 99m en ter diepte van ongeveer 348 m en ter grootte alzo van ongeveer ha of ter zoodanige juiste grootte als bij latere kadastrale meting zal blijken en uitmakende a. ter plaatse behoorlijk afgepaalde en aangeduide westelijke deelen van de perceelen kadastraal bekend als gemeente Rosmalen, sectie D, nos 1074 en 839; b. een ter plaatse behoorlijk afgepaald en aangeduid noord-westelijk deel van het perceelno 228 dier sectie; c. een oostelijk ter plaatse behoorlijk afgepaalde een oostelijke strook van het perceel nummer 847 van genoemde sectie van welke strook de westgrens wordt gevormd door een lijn op loodrechten afstand van ongeveer een meter evenwijdig loopende met het hart der aan de oostzijde van laatstgenoemd kadastraal perceel te wassen staande bomen, zulk voo de som van ƒ 5880,60 die ondergetekende enz...." In de koopakte werd als bijkomende bepaling de vestiging van een erfdienstbaarheid opgenomen. De tekst van de desbetreffende bepaling wordt hieronder volledig aangehaald. "Bepalingen 1. Ten gebruike en nutte van het bij deze niet verkochte gedeelte van genoemde kadastrale percelen en van de percelen nos en ten laste van het verkochte wordt verleend en gevestigd de erfdienstbaarheid dat op het verkochte geenerlei gebouwen of andere opstallen op het verkochte mogen worden gesticht tenzij een katholieke kerk met daarbij behoorende sacristie en pastorie, scholen, patronaten, parochiehuizen, kerkhoven, klooster en kosterswoning, alles met daarbij behoorende gebouwen en andere (lees: daarbij behorende opstallen)" Zie voor de ligging van de genoemde percelen bijgaand fragment van de kadastrale kaart (blz. 6). 2. Toelichting Ten tijde van de beschreven verkoop stonden slechts boerderijen aan de Maliskampsestraat. De meeste bewoners woonden aan de noordzijde van de rijksweg en verspreid in het afwisselend heide- en landbouwgebied ten zuiden van de huidige woonkern Maliskamp tot aan het Vinkels bos (Veedijk). Het was voor deze bewoners, die parochieel behoorden tot de parochie van de H. Lambertus, dat in 1934 besloten werd om een kerk met bijkomende voorzieningen zoals pastorie, kerkhof, scholen en klooster te bouwen. De bewoners moesten immers meestal te voet vanuit Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening.docx blz. 1/6

2 Maliskamp naar de Lambertuskerk. Om daar een eind aan te maken werd het initiatief genomen voor genoemde voorzieningen. Van een strakke ruimtelijke planning met vastlegging van toekomstige voorzieningen was in die tijd op het Brabantse platteland amper sprake. Het was de katholieke geestelijkheid die initiatieven nam voor maatschappelijke voorzieningen zoals kerken,scholen en patronaten. Genoemde voorzieningen waren in die tijd het eerste vereiste voor uitbreiding van bebouwing. De geestelijkheid gaf samen met de notabelen en landeigenaren invulling aan die uitbreiding. Notaris van de Mortel zal als grootgrondbezitter in Maliskamp zeker aan dit ontwikkelingssproces meegewerkt hebben en de voor de bouw van de kerk benodigde grond verkocht hebben.(en niet geschonken zoals menigeen tot voor kort veronderstelde). Het opnemen van de erfdienstbaarheid met de hiervoor aangehaalde inhoud moet tegen deze achtergrond gezien worden. Dan kan verklaard worden waarom de clausulering van de bouwbebouwing op het verkochte gerelateerd werd aan de aanliggende ook tot zijn eigendom behorende percelen. De beperking van de bouwmogelijkheden op het verkochte was ook mogelijk geweest door de erfdienstbaarheid te beperken tot de te verkopen percelen. Met het vermelden van de aanliggende percelen en het accentueren van het belang van de kerk ca. voor deze percelen - "ten gebruike en ten nutte van het bij deze niet verkochte..." zoals het in de bepaling staat - zette de notaris de deur open voor bebouwing van zijn overige grond. Hetgeen daarna ook gebeurde al remden de crisis van de dertiger jaren en daarna de Tweede wereldoorlog die ontwikkeling wel enigermate af. Met de bouw van de kerk werd in 1935 begonnen. De meisjesschool en het klooster werden in 1937 gebouwd. De woningenbouw bleef in die jaren beperkt tot kleine complexen aan de Maliskampsestraat en de Wambergstraat. Deze incidentele bouwplannen werden gerealiseerd aan de westzijde van de Bernadettestraat, dus op de grond van de notaris van de Mortel. In de wederopbouwperiode van na de oorlog werd de uitbreiding van Maliskamp planmatig aangepakt. Voorheen waren het incidentele uitbreidingen vaak ten behoeve van werknemers voor de psychiatrische inrichting Coudewater en later voor de toen opkomende Rosmalense bouwbedrijven. Met het bestemmingsplan 1953 werd bebouwing van het gebied tussen Bernadettestraat en Eikenburglaan mogelijk gemaakt en zag notaris van de Mortel zijn bedoelingen metr de erfdienstbaarheid gerealiseerd. 3. Hoe verder met het lijdend erf? In het vorenstaande is uitgegaan van de voor die tijd meest gangbare ontwikkelingsvisie. De juiste gedachtegang van verkoper kan echter niet meer achterhaald worden. We moeten echter de strekking van de erfdienstbaarheid toetsen aan het heden. Indien we de daarbij de lijn van het creëren van bouwmogelijkheden volgen kunnen we constateren dat de werking van de erfdienstbaarheid met het volledig bebouwd zijn van alle percelen van het heersend erf thans "uitgedoofd" is. Als die conclusie ook juridisch zou worden vastgelegd kan op basis daarvan de erfdienstbaarheid notarieel worden opgeheven. In de periode van 1934 zijn op het lijdend erf beperkte ontwikkelingen geweest. Behalve de meisjesschool is aan de Bernadettestraat nog een jongensschool gebouwd. Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening.docx blz. 2/6

3 Met de bouw van een nieuwe school voor jongens en meisjes aan de St. Jozefstraat kwamen deze gebouwen vrij en zijn successievelijk in gebruik genomen als wijkgebouw. De voormalige jongensschool is eindjaren 70 gesloopt. Deze bebouwing paste volledig in de bepalingen van de erfdienstbaarheid. Dat is echter niet het geval met de in 1996 zijn op het lijdend erf gebouwde 8 woningen respectievelijk Bernadettestraat 6, 6a, 8 en 8a en Lijsterbeslaan 1, 2, 5 en 5a. Bij het verlenen van de bouwvergunning voor deze woningen is de beperking van de erfdienstbaarheid niet aan de orde gekomen. Na het sluiten van de Bernadettekerk in 2001 heeft de Verening Behoud Bernadettekerk (VBB) de strekking van de erfdienstbaarheid aangegrepen om trachten het kerkgebouw te handhaven. Het toenmalige bestuur van de parochie Laurentius/Bernadette had echter de bedoeling om de locatie en/of het kerkgebouw een niet-religieuze bestemming te geven en heeft bij de rechtbank een verzoek tot aanpassing respectievelijk opheffing van de erfdienstbaarheid ingediend. Dat verzoek is bij vonnis van de Rechtbank 's-hertogenbosch van 19 mei 2004 afgewezen. De motivering van deze afwijzing in opmerkelijk. De rechter motiveert de afwijzing van de vordering (tot nietig verklaring) met de volgende uit het vonnis aangehaalde constatering. "Dat betekent dat op het dienende (=lijdend erf) geen of slechts beperkte, rustige en niet of nauwelijks hinder veroorzakende activiteiten kunnen plaatsvinden. Dat is zowel een werkelijk voordeel als de belendende percelen bos- en jachtterrein zijn, waarbij praktisch gedacht kan worden aan het waarborgen van de nodige rust voor het te bejagen wild, maar ook een werkelijk voordeel als de belendende percelen zouden worden bestemd - in de nabije of verdere toekomst - voor woningbouw, want ook dan is duidelijk dat het woongenot van de rechthebbenden erbij gebaat zou zijn dat op het dienende erf geen of rustige activiteiten zouden plaatsvinden. Immers, zonder zo'n erfdienstbaarheid zouden privaatrechtelijk allerlei activiteiten toegestaan zijn zoals bedrijfsmatige.niet valt in te zien waarop met de onderhavige erfdienstbaarheid niet zou zijn voldaan aan het nuts- en nabuurschap vereiste zodat ook deze grondslag het primair gevorderde niet kan dragen". De rechter spitst zijn afweging toe op het rust voor de belendende percelen. Die belendende percelen waren in eigendom bij notaris van de Mortel! Blijkbaar heeft de rechter gewicht toegekend aan de reservering van het jachtrecht zoals dat in de opvolgede voorwaarde in de verkoopakte wordt genoemd. Maar die reservering was alleen bedoeld "zolang het verkochte niet is bebouwd". Maar ten tijde van deze afweging was heel het heersend erf al met woningen en bedrijfsgebouwen volgebouwd! Kortom een op pertinent onjuiste overwegingen gebaseerd vonnis. Dat vonnis had in beroep onjuist moeten worden verklaard. Het bestuur van de parochie Laurentius/Bernadette heeft kort daarna haar bevoegdheid tot procederen overgedragen aan het Bisdom. Het door het Bisdom ingestelde hoger beroep is in 1995 ingetrokken. Daarmee werd het vonnis van de rechtbank onherroepelijk. Een nieuwe soortgelijke procedure bij de rechtbank is daardoor uitgesloten. In dit proces is van alle kanten fors geblunderd. Om de erfdienstbaarheid op te heffen resten thans nog twee mogelijkheden. Deze mogelijkheden zijn aangegeven in het door prof. S.C.C.J. Kortmann en A. Steneker op verzoek van het parochiebestuur uitgebrachte advies van 9 februari Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening.docx blz. 3/6

4 De door Kortmann c.s. aanbevolen procedures tot beëindiging van de erfdienstbaarheid zijn: a. beëindiging van de erfdienstbaarheid bij overeenkomst tussen de eigenaren van het lijdend erf met alle eigenaren van grond gelegen in het gebied van het heersend erf, globaal te omschrijven als het gebied tussen Maliskampsestraat, oostelijk paralellweg Graafsebaan, Eikenburglaan en Lijsterbeslaan, dit met uitzondering uiteraard van het lijdend erf; b. onteigening van de erfdienstbaarheid - zijnde een zakelijk recht - van eigenaren van de grond binnen het heersend erf op basis van het publiek belang. c. wijziging van de erfdienstbaarheid met toepassing van art BW. Kortmann en Steneker wijzen in hun advies op de totaal gewijzigde omstandigheden tenminste 20 jaar na vestiging van de erfdienstbaarheid. Het gaat hun dan om de huidige positie van de katholieke kerk in het huidige maatschappelijke bestel. Ook verwijzen zij naar de volledige bebouwing van het heersende erf waarbij de doelstelling van de erfdiensbaarheid is voltooid. 4. Advies met betrekking tot de te volgen procedure. Het vorenstaande leidt tot het volgende advies. Bij de planpresentatie moet de nadruk gelegd worden op de veranderde maatschappelijke omstandigheden. Voor de katholieke kerk is op de locatie van de kerk ca. ( = het lijdende/dienende erf) geen taak meer weggelegd. Die belangen worden thans regionaal gediend in de parochie van de H. Maria. Voor de wijk Maliskamp is na recente realisering van het kindercentrum en nieuw Trefpunt wél de huisvesting specifiek voor jongeren en ouderen als maatschappelijk voorziening aan de orde. Het vrijgekomen kerkgebouw is daarvoor qua omvang en constructie niet geschikt voor. Wel zijn de gewenste voorzieningen op een beperkt deel van het lijdend erf te realiseren. Daarbij wordt aangesloten op de thans voor de wijk al gewijzigde functie van het klooster (verzorgingshuis en geen huisvesting voor aan de school verbonden leerkrachten). Het te presenteren plan - we noemen het "Hart van Maliskamp" - kan in de in de bestemming "Maatschappelijk" van het bestemmingsplan "Maliskamp". Indien bij de planpresentatie toch om duidelijkheid met betrekking tot de erfdienstbaarheid wordt gevraagd kan het navolgende gesteld worden. a. voor de gemeente is bij het wijzigen van de bestemming respectievelijk het verlenen van bouwvergunning de erfdienstbaarheid geen belemmering (zie bouw woningn aan Bernadettestraat en Lijsterbeslaan); b. de heersende erven wordt aangeboden om bij overeenkomst afstand te doen van hun recht; (zie advies van Kortmann.es.; omdat sprake is van een uitgedoofde/gerealiseerde erfdienstbaarheid kan er geen sprake zijn van een geldelijke tegemoetkoming); c. indien niet met alle heersende erven een overeenkomst kan worden gesloten zal voor de resterende rechten bij de rechtbank op grond van art BW wijziging van de erfdienstbaarheid door uitbreiding met de nieuwe functies aangevraagd worden; Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening.docx blz. 4/6

5 d. de publiekrechtelijke procedures zijn niet afhankelijk van het onder a. tot en met c. gemelde. Opgemerkt wordt dat bij verkoop van grond belast met de erfdienstbaarheid - zowel lijdend als heersend - het zakelijk recht op de nieuwe eigenaar over gaat. Zo is het verleden het lijdend erf verdeeld geraakt over de navolgende eigenaren; - de parochie H.Maria voor de percelen sectie d, nr. 1758; - Zusters van het H.Hart voor de percelen, sectie D, nr. 2592; - Gemeente 's-hertogenbosch voor de percelen sectie D, nrs. 2486,2496 en de eigenaren van de woningen Bernadettestraat 6, 6a, 8 en 8a; - de eigenaren van de woningen Lijsterbeslaan 1 en 3, 5 en 5a. Deze eigenaren moeten in de procedures genoemd onder a. tot en met c. gezamenlijk optrekken. Daar moeten dus afspraken over gemaakt worden, liefst vóór de planpresentatie. Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening.docx blz. 5/6

6 Een beklemmende erfdienstbaarheid en de bevrijdende ruimtelijke ordening.docx blz. 6/6