Kunnen de hoge schenkingsrechten bij schenking van een onroerend goed omzeild worden via de verkoopovereenkomst?

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Kunnen de hoge schenkingsrechten bij schenking van een onroerend goed Masterproef van de opleiding Master in het Notariaat Ingediend door Katrien Debaenst (Studentennr ) Promotor: Prof. Dr. J. Bael Commissaris: Prof. Dr. N. Geelhand de Merxem Commissaris: Dhr. S. Devos

2 INHOUDSOPGAVE INHOUDSOPGAVE... 1 INLEIDING... 2 HOOFDSTUK 1. DE SCHENKING... 3 AFDELING 1. OMSCHRIJVING Voorwerp van de schenking... 3 a) Roerende goederen... 3 b) Onroerende goederen Progressievoorbehoud Opmerking: gelijke behandeling van gehuwden en samenwonenden... 6 HOOFDSTUK 2. DE VERKOOP... 8 AFDELING 1. OMSCHRIJVING... 8 AFDELING 2. OVERDRACHT-PRIJS... 8 HOOFDSTUK 3. DE VERMOMDE SCHENKING... 9 AFDELING 1. INLEIDING Probleemstelling Overdracht: mogelijkheden AFDELING 2. BEGRIP EN SITUERING Definitie Situering in het recht a) Rechtspraak en rechtsleer b) Wetgeving AFDELING 3. VOORWAARDEN Veinzing Geveinsde handeling (instrumentum) Werkelijke overeenkomst : Schenking (negotium) a) Vormvereisten b) Grondvereisten AFDELING 4. GELDIGHEID Veinzing - geldigheidsvoorwaarden Omzeilen van de wettelijke reserve AFDELING 5. KWALIFICATIE Arrest van 15 februari Onrechtstreekse schenking Verkoop tegen een gunstprijs Art. 918 B.W AFDELING 6. VOORRANG-BEWIJS Voorrang a) Tussen partijen b) Derden Bewijs a) Wat? b) Wie? HOOFDSTUK 4. DE ROL VAN DE NOTARIS HOOFDSTUK 5. TEGENWERPELIJKHEID AAN DE FISCALE ADMINISTRATIE HOOFDSTUK 6. ALTERNATIEVEN MOGELIJK? BESLUIT BIBLIOGRAFIE

3 INLEIDING 1. Bij elke overdracht van een onroerend goed zijn bepaalde rechten verschuldigd en het hoeft geen betoog dat deze bedragen niet onaanzienlijk kunnen zijn. Zo dienen er bij het overlijden successierechten betaald te worden, bij verkoop registratierechten en bij schenking, schenkingsrechten. Hierop bestaan er vrijstellingen en verminderingen, doch deze worden hier buiten beschouwing gelaten. 2. Aangezien er een verschil is in deze rechten, en deze hoog kunnen oplopen, is het niet onlogisch dat er in bepaalde omstandigheden gezocht wordt naar goedkopere oplossingen, die praktisch gezien toch leiden tot hetzelfde resultaat, i.e. de overdracht. Niet alleen het tarief der rechten, doch tevens de reserveregeling en progressievoorbehoud spelen een rol bij de keuze tussen schenking of verkoop. 3. Daarom wordt er in dit werk eerst ingegaan op de schenking en de verkoop en hun respectievelijke rechten en de eventuele omzeiling ervan. We komen dan terecht bij de rechtsfiguur van de veinzing, in het bijzonder de vermomde schenking, die ons diepere inzichten verschaft in de relatie schenking omzeiling - verkoop. Om te verhinderen dat we door de bomen het bos niet meer zien, beperken we deze bijdrage tot de situatie in Vlaanderen. Tenslotte worden er alternatieven voorgesteld voor de vermomde schenking. 2

4 HOOFDSTUK 1. DE SCHENKING 1 Afdeling 1. Omschrijving 4. Een schenking onder de levenden is een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt (art. 594 B.W.). 5. In Vlaanderen wordt er een onderscheid gemaakt in de regels van de schenkingsrechten naargelang het gaat om een schenking van een roerend goed dan wel een onroerend goed. 1. Voorwerp van de schenking a) Roerende goederen 6. Bij schenking van roerende goederen gelden er slechts twee vaste tarieven: het tarief voor schenkingen in rechte lijn en tussen echtgenoten (en de samenwonende, zie verder) 2 enerzijds en het tarief voor schenkingen aan derden anderzijds. In het eerste geval bedragen de schenkingsrechten 3%, in het tweede geval 7 %, ongeacht het bedrag of de frequentie van de schenking. Hier gaat het om een vlak tarief. 7. Deze tarieven hebben tot doel het schenken van roerende goederen tijdens het leven te stimuleren. De ratio legis van de maatregel, namelijk het verlagen van de registratierechten met het oog op meer geregistreerde schenkingen, vinden we terug in de Memorie van Toelichting bij het ontwerp van het decreet. Er waren namelijk weinig schenkingen bij notariële akte die aanleiding gaven tot de heffing van registratierechten. Het was soms eenvoudiger om te erven dan te schenken. Daarom heeft de Vlaamse decreetgever het tarief verlaagd met het oog op meer geregistreerde aktes en bijgevolg ook meer inkomsten. 3 1 H. CASMAN, Y.-H. LELEU, A. VERBEKE, Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Actualia, Schenkingen, Gent, Larcier, 2005, Ingevolge art. 132, ten eerste W. Reg. geniet ook de begiftigde samenwonende van dit tarief. 3 F. WERDEFROY, Registratierechten , Mechelen, Kluwer, 2007, p. 1827, M.v.T. bij het ontwerp van decreet houdende bepalingen tot begeleiding van de begroting 2004 : Indien de handgift verplicht registreerbaar wordt door overlijden binnen de drie jaar, zijn de evenredige successierechten verschuldigd. 3

5 b) Onroerende goederen 8. Hieronder wordt verstaan de goederen die onroerend zijn uit hun aard, maar ook de onroerende goederen door incorporatie. 9. In tegenstelling tot het tarief bij roerende goederen, zijn de schenkingsrechten hier evenredig en progressief. Het tarief van de schenkingsrechten van onroerende goederen kan hoog oplopen, afhankelijk van de categorie van de relatie schenker-begiftigde. 10. Er zijn hier vier categorieën van personen: - In rechte lijn 4, tussen echtgenoten (en samenwonenden, zie verder) - Tussen broers en zussen - Tussen oom en neef/nicht, tante en neef/nicht - Andere dan voorgaande (vreemden) 11. Bovendien wordt er hier een heel ander systeem gehanteerd: er wordt niet alleen onderscheid gemaakt naargelang de relatie schenker-begiftigde (zie categorieën hiervoor beschreven), doch er wordt een progressief tarief toegepast. Hoe hoger de waarde van het geschonken goed, hoe hoger het percentage. 12. Hieronder een schematisch overzicht van de tarieven 5 : In rechte lijn en tussen echtgenoten en bepaalde samenwonenden: Schijf Percentage schenkingsrechten 0, EUR 3% EUR 4% EUR 5% EUR 7% EUR 10% EUR 14% 4 Stiefkinderen worden niet gelijkgesteld met afstammelingen in rechte lijn voor schenkingsrechten, terwijl dit voor de successierechten wel het geval is. Daarenboven worden in Wallonië stiefkinderen wel gelijkgesteld met afstammelingen in rechte lijn (art. 132/3 W. Reg.)

6 Tussen broers en zussen: EUR 18% EUR 24% > EUR 30% Schijf Percentage schenkingsrechten 0, EUR 20% EUR 25% EUR 35% EUR 50% > EUR 65% Tussen ooms of tantes en neven en nichten: Schijf Percentage schenkingsrechten Tussen alle andere personen (vreemden): 0, EUR 25% EUR 30% EUR 40% EUR 55% > EUR 70% Schijf Percentage schenkingsrechten 0, EUR 30% EUR 35% EUR 50% EUR 65% > EUR 80% 2. Progressievoorbehoud 13. Bovendien geldt bij onroerende goederen de regel der progressievoorbehoud, vervat in artikel 137 W. Reg. : Ter bepaling van het op een schenking van onroerende goederen toepasselijk tarief, wordt de desbetreffende belastbare grondslag gevoegd bij de som die heeft gediend tot grondslag van de heffing op de schenkingen van onroerende goederen welke reeds tussen dezelfde partijen zijn voorgekomen en vastgesteld werden door akten die dagtekenen 5

7 van minder van drie jaar voor de datum der nieuwe schenking en voor laatstbedoelde datum geregistreerd werden of verplicht registreerbaar zijn geworden. 14. Dit impliceert dat er rekening wordt gehouden met schenkingen gedaan in de periode van minder dan drie jaar voorafgaand aan de huidige schenking, tussen dezelfde personen. Deze schenkingen worden bij de nieuwe schenking bijgeteld, om de belastbare grondslag te bepalen Opmerking: gelijke behandeling van gehuwden en samenwonenden Zoals hierboven reeds vermeld, worden ingevolge artikel 132¹ W. Reg. samenwonenden gelijkgeschakeld met gehuwden. 16. Onder samenwonenden kunnen er twee categorieën onderscheiden worden: Enerzijds de wettelijk samenwonenden. Dit zijn de personen die op de dag van de schenking voldaan hebben aan de artikelen 1475 tot 1479 van het Burgerlijk Wetboek. Zij hebben een verklaring van wettelijke samenwoning afgelegd bij de ambtenaar van de Burgerlijke Stand. Anderzijds de feitelijk samenwonenden. Zij worden eveneens gelijkgesteld met gehuwden als er aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan. Zo dient op het ogenblik van de schenking tussen de schenker en begiftigde de samenwoning ten minste één jaar ononderbroken te zijn en dienen zij een gemeenschappelijke huishouding te voeren. Dit kan bewezen worden door een uittreksel uit het bevolkingsregister, dewelke een weerlegbaar vermoeden inhoudt. 8 6 Cursus W. Reg.: 7 H. CASMAN, Y.-H. LELEU, A. VERBEKE, Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Actualia, Schenkingen, Gent, Larcier, 2005, 29-40; Cursus W. Reg., Art. 132, ten eerste W. Reg : Onder echtgenoten worden voor de toepassing van deze afdeling eveneens geacht begrepen te zijn: 1 de persoon die op de dag van de schenking, overeenkomstig de bepalingen van boek III, titel Vbis, van het Burgerlijk Wetboek met de schenker wettelijk samenwoont; of 2 de persoon of de personen die op de dag van de schenking ten minste één jaar ononderbroken met de schenker samenwonen en er een gemeenschappelijke huishouding mee voeren. Deze voorwaarden worden geacht vervuld te zijn indien het samenwonen en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding met de schenker aansluitend op de bedoelde periode van één jaar tot op de dag van de schenking, ingevolge overmacht onmogelijk is geworden. Een uittreksel uit het bevolkingsregister houdt een weerlegbaar vermoeden in van ononderbroken samenwoning en van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. 8 Een uittreksel uit het bevolkingsregister houdt een weerlegbaar vermoeden in van samenwonen en het voeren van een gemeenschappelijke huishouding. Zie: F. WERDEFROY, Registratierechten , Mechelen, Kluwer, 2007, p

8 Indien na de periode van één jaar de samenwoning onmogelijk is ingevolge overmacht, dan worden zij nog steeds aanzien als feitelijk samenwonenden en aldus gelijkgesteld met samenwonenden. 7

9 HOOFDSTUK 2. DE VERKOOP Afdeling 1. Omschrijving 17. De koop/verkoopovereenkomst is een overeenkomst waarbij de verkoper zich ertoe verbindt de eigendom van een zaak over te dragen aan de koper, die zich van zijn kant verbindt tot de betaling van een prijs in geld. De wezenlijke bestanddelen van deze overeenkomst zijn dus: - de overdracht in eigendom van een zaak; - de betaling van een prijs in geld. 9 Afdeling 2. Overdracht-prijs 18. De overdracht is een wezenlijk bestanddeel van de verkoop. Deze overdracht is echter niet kosteloos : er zijn registratierechten verschuldigd. Wat betreft het tarief der registratierechten, is er opnieuw een onderscheid naargelang het onroerend goed zich in Vlaanderen, Wallonië of het Brussels Hoofdstedelijk gewest bevindt. Het tarief voor onroerende goederen gelegen in Vlaanderen bedraagt in de regel tien procent. Hierop zijn verminderingen mogelijk, bijvoorbeeld het zogenaamde klein beschrijf, waarbij er slechts vijf procent registratierechten geheven worden indien er voldaan wordt aan bepaalde voorwaarden. Andere voorbeelden zijn het abattement korting of vermindering van registratierechten om een eerste aankoop te stimuleren - en het verhoogd abattement vermindering van registratierechten in het geval er een hypothecaire inschrijving wordt genomen op het onroerend goed binnen de twee jaar na de aankoop ervan. 19. Benevens de overdracht, is tevens de prijs een essentieel element van de verkoopsovereenkomst. 10 Doch, er is niet altijd zekerheid wat onder een prijs dient verstaan te worden en omtrent de omvang ervan. 11 Dit wordt in het volgend hoofdstuk besproken. 9 W. GONTHIER, in M. MEULEMANS en L. VAN DER CAMMEN, Koop en verkoop van onroerende goederen, Diegem, Kluwer, 1998, afl. 1/1999, A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking. Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008,

10 HOOFDSTUK 3. DE VERMOMDE SCHENKING Afdeling 1. Inleiding. 1. Probleemstelling 20. Als we voorgaande hoofdstukken met elkaar vergelijken, komen we tot de constatering dat de verkoopovereenkomst in het merendeel van de gevallen goedkoper uitkomt dan de schenking, gezien de hoge schenkingsrechten bij onroerende goederen. Bij overdracht aan afstammelingen, kan het soms goedkoper zijn om te schenken dan te verkopen. 12 Bijgevolg zal men pogen de goedkoopste weg te zoeken en eventueel een alternatief te vinden om de overdracht van een onroerend goed te bewerkstelligen. 21. Bekijken we volgende casus: Een suikertante wenst haar onroerend goed over te dragen, en in het bijzonder te schenken aan haar neef. Na een bespreking bij de notaris, stelt ze vast dat de schenking van haar onroerend goed belast wordt tot in de hoogste schijf, dus tot zeventig procent registratierechten. Gezien men toch de overdracht van het onroerend goed wenst te bewerkstelligen, gaat men op zoek naar alternatieven en zo komt de tante tot het idee om een verkoopovereenkomst op te stellen. De neef kan bovendien genieten van het klein beschrijf, waardoor er slechts vijf procent registratierechten dienen betaald te worden. Dit houdt op het vlak van de registratierechten voor de partijen een besparing in. 22. Los van dit concreet geval, kan men stellen dat bij de verkoop de regel van het progressievoorbehoud niet van toepassing is bij een overlijden binnen de drie jaar na deze rechtshandeling, wat dan in hoofde van de partijen opnieuw een besparing, maar dan op het vlak van de successierechten, inhoudt. 23. Daarenboven is bij het overlijden de reserveregeling niet van toepassing in het geval van een verkoop en moet het onroerend goed niet ingebracht worden in de massa. 12 Zie ook: J. BAEL, Schenkingen en testamenten, in X. (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 10, Brugge, die Keure, 2007, 185, nr

11 3. Overdracht: mogelijkheden 24. Daarenboven zijn er verschillende mogelijkheden om de verkoop te laten doorgaan: Situatie 1. Eenvoudige verkoop. De neef financiert de aankoop zelf. Hier is er geen enkel probleem. Er is hier immers sprake van een loutere verkoop, waarbij twee bekwame partijen overeenkomen om een bepaald voorwerp tegen een bepaalde prijs over te dragen. De schenking gaat aldus niet door. Wat betreft de (te lage) prijsvorming op zich, is er onduidelijkheid. Dit wordt hierna besproken. Situatie 2. teruggave gelden na verkoop. Nadat de verkoop is doorgegaan, geeft de tante de gelden terug aan de neef. Er kan sprake zijn van een verkoop en daarna een gift van hand tot hand, doch als de teruggave van de gelden onmiddellijk na de verkoop gebeurt, dan wordt er van uit gegaan dat er het opzet is om de verkoop als vermomming van de schenking te gebruiken. 13 Situatie 3. Verkoper schenkt gelden voor verkoop. De verkoper, i.e. de tante in kwestie, kan de gelden schenken voorafgaand aan de verkoop aan haar neef. Het onroerend goed wordt dan gekocht met de geschonken gelden. Ook hier kan de schenking van de gelden als een handgift aanzien worden, en de verkoop als een echte verkoop, doch vanuit de redenering eenheid van opzet namelijk dat het de bedoeling was om het goed te schenken en niet de gelden - kan het voorwerp van de schenking geherkwalificeerd worden. 14 Situatie 4. Schenking gelden door derde. Ofwel kan een derde - andere dan de verkoper de gelden schenken voorafgaand aan de verkoop, waardoor de koopsom van de woning dus betaald wordt bij de authentieke akte. Het Hof van Cassatie heeft in haar arrest van 11 februari 2000 aanvaard dat de schenking van gelden door een derde aan de koper, met het oog op de aankoop van een onroerend goed, voorafgaand aan de verkoop, geldig is en aanzien wordt als schenking van roerende goederen. 13 A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, 8.; W. PINTENS, J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, , nr W. PINTENS, J. DU MONGH, Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, p ; W. PINTENS, J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, , nr

12 In casu hebben ouders aan hun kind geld geschonken en dat kind heeft een hofstede gekocht van een derde, deels met de geschonken middelen en deels met door de koper geleende gelden. Een deel van deze leningen werden vervolgens afbetaald door de ouders. 15 Er wordt dus aanvaard dat de schenking van gelden door de niet-verkoper aan de koper, met het oog op de aankoop van een onroerend goed, (of nog: de aankoop van een onroerend goed van een nietschenker), aanzien wordt als een schenking van roerende goederen. Het voorwerp van de schenking zijn de gelden, wat eventueel gekwalificeerd kan worden als een handgift; het voorwerp van de verkoop is immers het onroerend goed. 16 Situatie 5. Aankoop en betaling door iemand anders. Een andere mogelijkheid is dat de ouder voor en op naam van het kind de volle eigendom aankoopt en dit betaalt met eigen geld. Dit is een onrechtstreekse schenking als beding ten voordele van derden. Anderen zien hier een vermomde schenking in. 17 Situatie 6. Inbreng in vennootschap De tante kan een patrimoniumvennootschap oprichten, waarbij ze het onroerend goed inbrengt in de vennootschap en aandelen ontvangt. Zij is op dat ogenblik eigenaar van roerende goederen en kan aldus de aandelen schenken aan haar neef aan het tarief dat geldt voor roerende goederen Cass. 11 februari 2000, T. Not. 2001, 492, noot C. DE WULF. Het is belangrijk te weten wat het voorwerp van de schenking is: gelden of een onroerend goed. Immers, als het voorwerp van de schenking de gelden zijn, moeten deze nominaal (waarde ten tijde van schenking) in de nalatenschap van de schenker ingebracht worden. Betreft het voorwerp van de schenking echter een onroerend goed, dan dient de waarde op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap in acht genomen te worden. Dit leidt in de praktijk vaak tot onbillijke situaties. Of zoals het Hof van Cassatie stelde: Overwegende dat, wanneer een persoon in eigen naam onroerende goederen aangekocht heeft met geld dat hem door zijn ouders om niet is gegeven of door hen afbetaalde leningen, die giften uitsluitende dat geld of die afbetaalde bedragen en geenszins de onroerende goederen tot voorwerp hebben; dat daaruit volgt dat, wanneer dergelijke giften in de boedel van de nalatenschap ingebracht moeten worden, alleen het geschonken geld of de door de ouders afbetaalde bedragen en geenszins de aangekochte onroerende goederen, waarvan de schenkers nooit eigenaar zijn geweest, ingebracht moeten worden; A. NIJS, Aankoop van onroerende goederen met geschonken gelden: voorwerp van de gift?, Successierechten 2001, 4/1-4/4; F. BUYSSENS, Voorwerp/Schenking-koop, in A. VERBEKE, e.a. (eds.), Estate Planning. Boek 2. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking., Gent, Larcier, 2005, 46. Cass. 15 november 1990, T. Not. 1992, 225, noot F. BOUCKAERT. Het hoofdargument waarom het geld het voorwerp van de schenking is, is dat het onroerend goed zelf nooit deel heeft uitgemaakt van het vermogen van de schenker. 16 W. PINTENS, J. DU MONGH, Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, H. DU FAUX, Over onrechtstreekse schenkingen waarin onroerende goederen zijn betrokken, T. Not. 2001, 462; M. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), T.P.R. 1999, H. MAES, Successieplanning. Vraag-en antwoordenboek over de overdracht van het familiaal vermogen naar de volgende generatie, s.l., 1995, 33. J. VERHOEYE, Het nut van de patrimoniumvennootschap, in Cyclus Vermogensplanning. Maandag 27 maart 2006, 3. Deze oplossing is niet zo evident, want er zijn hoge kosten bij oprichting en voor het beheer van de vennootschap. De inbreng van een onroerend goed tot bewoning bestemd is onderworpen aan het inbrengrecht van 10 procent. Daarenboven als de oprichting tot doel heeft om een 11

13 Situatie 7. Kwijtschelding schuld. Een andere mogelijkheid is dat de tante het onroerend goed verkoopt, zonder dat de koopprijs dient betaald te worden. Zo wordt er een kwijting in de akte opgenomen waarbij de verkoper verklaart dat de betaling voor het verlijden van de akte is gebeurd. Nadien wordt er een kwijtschelding van de schuld toegestaan. 19 Afdeling 2. Begrip en situering 1. Definitie 25. De vermomde schenking wordt algemeen omschreven als een schenking die gedaan wordt onder de mom van een handeling ten bezwarende titel, waarin geveinsd wordt dat een tegenprestatie dient te worden geleverd, maar afgesproken wordt dat dit niet moet gebeuren. 20 Deze definitie wordt klassiek in rechtspraak en rechtsleer gebruikt. 26. Bij een vermomde schenking is er dus essentieel sprake van veinzing, ook vaak omschreven als simulatie. Er moet met andere woorden een schijn gewekt worden dat er een vergeldende rechtshandeling is. 21 onroerend goed in te brengen en daarna onmiddellijk de aandelen te schenken, kan er vanuit gegaan worden dat deze constructie tot doel had om onroerende goederen te schenken. 19 Zo kan er een kwijting in de akte worden opgenomen waarbij de verkoper verklaart dat de betaling voor het verlijden van de akte is gebeurd. Later vindt er dan een kwijtschelding van schuld plaats. Zie: J. VERSTAPPEN, De fiscale rol van de notaris. Agent van de fiscus vs. Raadsman van zijn cliënten, Gent, Larcier, 2007, 463, nr. 1014; M. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), T.P.R. 1999, 933, nr Bergen 15 februari 2005, Rev. Not. B. 2005, afl. 2988, 449, noot J.S. In dit arrest luidt de definitie letterlijk als volgt: Attendu que la donation déguisée est celle qui se fait sous l apparence d un acte à titre onéreux qui comporte une simulation consistant dans l existence apparente d une contre-prestation dont il est convenu qu elle ne sera pas fournie (Mons, 15 septembre 1992, Rev. Not., 1995, 22); W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, 513, nr. 1077; W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 213; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 232; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking. Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, Cass. 28 oktober 1943, Pas. 1944, I,

14 2. Situering in het recht a) Rechtspraak en rechtsleer 27. In de rechtspraak werd de vermomde schenking reeds vroeg aanvaard In de rechtsleer daarentegen heeft het wat langer geduurd vooraleer de vermomde schenking aanvaard werd, te meer omdat deze de vereiste van veinzing inhoudt. 23 b) Wetgeving 29. Er wordt in het Burgerlijk Wetboek verwezen naar de vermomde schenking op verschillende plaatsen: zo worden in art. 911 B.W. vermomde schenkingen aan rechtsonbekwamen verboden, in art. 1099, lid 2 B.W. worden vermomde schenkingen tussen echtgenoten die de omvang van het vergroot beschikbaar deel overschrijden eveneens verboden. 30. Uit een a contrario redenering van deze artikelen alsook uit artikel 918 B.W., kan afgeleid worden dat de vermomde schenking aanvaard wordt Cass. 19 november 1838, Pas. 1838, J. BYTTEBIER, Familiale regelingen: een oplettende zaak (art. 918 B.W. vermomde schenkingen) (noot onder Gent 13 maart 1995), T. Not. 1996, 42; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 232; A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, 6; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, 513, nr W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, 513, nr. 1078; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking, en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking. Proefschrift voorgelegd tot het behalen van de graad van Doctor in de Rechten aan de Universiteit Antwerpen te verdedigen door Renate Barbaix, Universiteit Antwerpen, Faculteit Rechten, s.l., 2007, 249; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking. Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking., Antwerpen, Intersentia, 2008, 276. Artikel 911, eerste lid B.W.: Iedere beschikking ten voordele van een onbekwame is nietig, hetzij men ze vermomt onder de vorm van een overeenkomst onder bezwarende titel, hetzij men ze maakt op naam van tussenpersonen. Artikel 918 B.W.: De waarde in volle eigendom van de goederen die aan een van de erfgerechtigden in de rechte lijn vervreemd zijn, hetzij met last van een lijfrente, hetzij met afstand van het kapitaal, of met voorbehoud van het vruchtgebruik, wordt toegerekend op het beschikbaar gedeelte; en het overschot, indien er een is, wordt in de massa ingebracht. 13

15 Afdeling 3. Voorwaarden 31. Om als vermomde schenking geldig te zijn, dienen er drie voorwaarden vervuld te zijn. Eerst en vooral moet er sprake zijn van veinzing, vervolgens moet er aan bepaalde voorwaarden voldaan zijn met betrekking tot de geveinsde handeling en tenslotte dient ook de werkelijke rechtsverhouding, zijnde de schenking te voldoen aan bepaalde voorwaarden Veinzing 32. Het veinzen, ook nog omschreven als simuleren, wordt door VAN DYCK aanzien als het scharnierpunt tussen de werkelijke en geveinsde overeenkomst Veinzing impliceert dus dat er twee overeenkomsten bestaan: de openlijke, ook nog schijnbare of sluierende overeenkomst genoemd en de verborgen overeenkomst, ook nog werkelijke of gesluierde overeenkomst of tegenbrief. 27 De geheime overeenkomst wordt niet kenbaar gemaakt aan derden. Dus in de openbare overeenkomst wordt er geen melding gemaakt van de geheime overeenkomst. Civielrechtelijk gezien is veinzing dan ook toegelaten Het basisbeginsel van de veinzing in het burgerlijk recht is terug te vinden in artikel 1321 B.W. dat luidt als volgt: Tegenbrieven kunnen enkel tussen de contracterende partijen gevolg Deze toerekening en deze inbreng kunnen niet worden gevorderd door de erfgenamen aan wie de wet een voorbehouden erfdeel toekent en die in deze vervreemdingen hebben toegestemd, noch in enig geval door de erfgerechtigden in de zijlijn. Artikel 1099 B.W.: Echtgenoten mogen elkaar onrechtstreeks niet meer schenken dan hun door de vorige bepalingen is toegestaan. Elke vermomde of aan tussenpersonen gedane schenking is nietig. 25 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, 513, nr. 1078; A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, S. VAN DYCK, Het civielrechtelijk fiat van simulatie en de strafbare valsheid in geschriften: een rechtsparadox?, T.P.R. 2006, afl. 3, I. SAMOY, Veinzing ontmaskerd? Een zoektocht naar schijn en werkelijkheid in de leer van de simulatie (1), T.P.R. 2007, afl. 2, S. VAN DYCK, Het civielrechtelijk fiat van simulatie en de strafbare valsheid in geschriften: een rechtsparadox?, T.P.R. 2006, afl. 3, 1327; I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007,

16 hebben; zij werken niet tegen derden. I. SAMOY aanziet dit artikel als de kapstok waaraan de leer inzake veinzing wordt opgehangen L. VAEL spreekt van een simultaneïteitsvereiste waarbij er dus essentieel minstens twee overeenkomsten zijn die gelijktijdig bestaan. Er is met andere woorden sprake van een dubbelzinnig partijengedrag, omdat de werkelijke en de verklaarde wil elk afzonderlijk het voorwerp uitmaken van de overeenkomst, en de gevolgen ervan onverzoenbaar zijn met elkaar ( gerelateerde dichotomie ). Het inzicht om een andere overeenkomst op te stellen moet reeds op het moment van de redactie van de eerste overeenkomst aanwezig zijn. Zoniet is er geen sprake van veinzing, doch van een wijzigende overeenkomst Daarenboven moet er wetens en willens geveinsd worden. Met andere woorden, de partijen hebben de intentie om te veinzen en hebben dus duidelijk kennis van beide overeenkomsten. De openlijke overeenkomst wordt gesloten om de werkelijke wil niet ter kennis van derden te brengen. Of zoals VAEL deze veinzing omschrijft als een juridisch balmasqué, waarbij derden dus niet weten dat er juridisch gemaskerd bal gaande is DEFOORT vermeldt het volgende: Veinzen is ingewikkeld. Uiteraard zelfs. Veinzen is altijd omslachtig. Het zou eenvoudig zijn indien de veinzer alleen en uitsluitend gedragingen zou vertonen die met de openlijke rechtshandeling in strijd zijn, indien hij door zijn feitelijk optreden het gesimuleerd karakter van de openlijke rechtshandeling zou aantonen, indien hij zelf zou tonen dat hij veinst. Niemand kan mij ervan overtuigen dat hij aan het slapen is door het mij te vertellen. Zijn gedrag beweert dan immers het tegendeel van wat zijn mond beweert. Zo ook de onhandige veinzer. Veinzing die zo onhandig is dat niemand er door bedrogen wordt, is geen veinzing. Veinzing vereist een minimum aan handigheid I. SAMOY, Veinzing ontmaskerd? Een zoektocht naar schijn en werkelijkheid in de leer van de simulatie (1), T.P.R. 2007, afl. 2, L. VAEL, Privaatrechtelijke veinzing. Omtrent gesluierde rechtshandelingen, juridische zinsbegoocheling en verschalkte derden, Antwerpen, Kluwer, 1996, 11, luidt letterlijk als volgt: Veinzing vereist in hoofde van de veinzende partijen intentioneel een overeenstemmend schizofreen partijengedrag en materieel een hybridische uitwerking van die bedoelde schizofrenie: veinzing betreft wezenlijk een door de contracterende partijen bewust gewilde discrepantie tussen de werkelijke en de verklaarde wil (dubbelzinnig partijengedrag). 31 L. VAEL, Privaatrechtelijke veinzing. Omtrent gesluierde rechtshandelingen, juridische zinsbegoocheling en verschalkte derden, Antwerpen, Kluwer, 1996, L. VAEL, Privaatrechtelijke veinzing. Omtrent gesluierde rechtshandelingen, juridische zinsbegoocheling en verschalkte derden, Antwerpen, Kluwer, 1996, 17. Veinzing houdt dus meer in dan liegen: zij impliceert een handeling te verrichten onder het mom van een andere handeling. (J. VERSTAPPEN, De fiscale rol van de notaris. Agent van de fiscus vs. Raadsman van zijn clienten, Gent, Larcier 2007, 461, nr. 1010). 15

17 38. Concreet bij de vermomde schenking komt het er dus op neer dat de animus donandi niet in de openlijke overeenkomst mag terug te vinden te zijn, maar enkel in de werkelijke overeenkomst (op het ogenblik waarop de overeenkomst wordt aangegaan 33 ). Is dit wel het geval, dan is er geen sprake van een vermomde schenking, omdat er geen veinzing is. 34 Met andere woorden, als de akte voorkomt als een schenking, is de sanctie de nietigheid van de rechtshandeling, dit wegens schending van de vormvoorschriften voorzien in artikel 931 B.W. 35 De vermomming moet dus compleet zijn. Zonder perfecte schijn, geen vermomde schenking Aangezien de veinzing een feitenkwestie is, oordeelt de feitenrechter soeverein of de rechtshandeling die naar buiten komt, gekwalificeerd wordt als een rechtshandeling onder bezwarende titel, dan wel als een schenking Er moet nagegaan worden wat de werkelijke bedoeling van de partijen is. Partijen kunnen immers een overeenkomst bij vergissing verkeerd gekwalificeerd hebben, waardoor er dus geen sprake is van vermomming. Zo is een verkoop tegen een lage prijs mogelijk, zonder dat er sprake is van een vermomde schenking Daarenboven zijn er verschillende verschijningsvormen of gradaties van veinzing bij vermomde rechtshandelingen. Zo kan het gaan om een geheel vermomde rechtshandeling indien de veinzing betrekking heeft op de aard van de overeenkomst. Zo geven I. SAMOY en V. ALLAERTS het voorbeeld van een grootvader die zijn wagen verkoopt aan de kleinzoon -die in het kader van zijn beroep 33 Rb. Kortrijk 9 november 1950, T. Not. 1952, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, , nr. 1079; W. PINTENS, K. VANWINCKELEN, J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking, en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking. Proefschrift voorgelegd tot het behalen van de graad van Doctor in de Rechten aan de Universiteit Antwerpen te verdedigen door Renate Barbaix, Universiteit Antwerpen, Faculteit Rechten, s.l., 2007, 245; J. BYTTEBIER, Familiale regelingen: een oplettende zaak (art. 918 B.W. vermomde schenkingen) (noot onder Gent 13 maart 1995), T. Not. 1996, I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, L. VAEL, Privaatrechtelijke veinzing. Omtrent gesluierde rechtshandelingen, juridische zinsbegoocheling en verschalkte derden, Antwerpen, Kluwer, 1996, 16; J. BYTTEBIER, Familiale regelingen: een oplettende zaak (art. 918 B.W. vermomde schenkingen) (noot onder Gent 13 maart 1995), T. Not. 1996, 42; M. COENE, m.m.v. S. MOSSELMANS, Commentaar bij art. 911 B.W., in X, Comm. Erfrecht, 12, nr A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, 7. 16

18 beroepskosten dient te maken -, maar waarbij wordt afgesproken dat de verkoopprijs niet dient betaald te worden, waardoor het om een schenking gaat. 42. Een gedeeltelijk vermomde rechtshandeling daarentegen heeft betrekking op één of meerdere voorwaarden van de overeenkomst. Zo bijvoorbeeld de verkoop van een onroerend goed tegen de gewone prijs, maar waarbij er een lagere prijs wordt afgesproken Als de verkoper geldproblemen heeft en dus dringend zijn woning van de hand wil doen, en dus verkoopt aan een lage prijs, wijst dit dus niet automatisch op een vermomde schenking. 40 De discussie omtrent de prijs wordt hierna behandeld. 2. Geveinsde handeling (instrumentum) Naast de voorwaarde dat er veinzing moet zijn om van een vermomde schenking te kunnen spreken, moet er tevens voldaan worden aan de vorm- en grondvereisten van de openbare overeenkomst. Er moet immers een overdracht plaatsvinden door de geveinsde handeling De verkoop of ander contract ten bezwarende titel moet dus compleet zijn. Zo bijvoorbeeld dient er voldaan te zijn aan het aantal originelen en moet er een beding zijn omtrent de (aanvaardbare) prijs. De prijs moet als een juridische tegenwaarde kunnen doorgaan I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, , nr S. VAN DYCK, Het civielrechtelijk fiat van simulatie en de strafbare valsheid in geschriften: een rechtsparadox?, T.P.R. 2006, afl. 3, W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, C. DE WULF, m.m.v. J. BAEL, S. DEVOS en H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, deel I, Mechelen, Kluwer, 2003, 458; art B.W.; I. LIPS, Vermomde schenking/veinzing/gedeeltelijke schenking, in A. VERBEKE, e.a. (eds.), Estate Planning. Boek 2. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking., Gent, Larcier, 2005, 161. De verkoop tussen echtgenoten is een voorbeeld van een rechtshandeling die niet aan de vormvereisten voldoet, aangezien dit verboden is door artikel 1595 B.W. zie: J. BYTTEBIER, Familiale regelingen: een oplettende zaak (art. 918 B.W. vermomde schenkingen) (noot onder Gent 13 maart 1995), T. Not. 1996, 43; A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, 6. Dit wordt verder in deze uiteenzetting besproken. 17

19 46. Algemeen genomen moet het gaan om een handeling ten bezwarende titel waaruit niet kan blijken dat het om een schenking zou gaan. M.a.w. in elk geval mag uit deze handeling geen vrijgevigheid blijken Bepaalde rechtsleer neemt aan dat ook een rechtshandeling die niet ten bezwarende titel is, een schenking kan vermommen Wanneer er afgesproken wordt dat bij de verkoop van een huis de prijs dient betaald te worden op het ogenblik van het overlijden van de verkoper, dan is dit geen vermomde schenking. 46 Alhoewel, het Hof van Beroep van Gent oordeelde dat we toch te maken hebben met een vermomde schenking, zo op het ogenblik van de verkoop de leeftijd van de verkopers kon afgeleid worden dat hun overlijden nog een lange tijd zou uitblijven. Volgens PUELINCKX- COENE werd er niet geveinsd, gezien de prijs zou betaald worden, zij het bij het overlijden van de verkoper. In casu denkt PUELINCKX-COENE dat het Hof van Beroep van Gent zo geoordeeld heeft, omdat er voor één derde kwijting werd verleend (fictieve kwijting, daar de koper op dat ogenblik normaliter niet over de nodige eigen middelen kon beschikken) in de koopakte en twee derden uitstel van betaling betrof. Ook sommige rechtsleer meent dat dit als een vermomde schenking moet gekwalificeerd worden, omdat er een meerwaarde wordt gegund (de waarde van het onroerend goed zal meer waard zijn bij het overlijden) I. LIPS, Vermomde schenking/veinzing/gedeeltelijke schenking, in A. VERBEKE, e.a. (eds.), Estate Planning. Boek 2. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking., Gent, Larcier, 2005, 162; De Page somt op welke rechtshandelingen ten bezwarende titel in aanmerking komen: Tous les actes à titre onéreux, quels qu ils soient, peuvent être utilisés pour déguiser une donation, sous la seule réserve des conditions de validité du procédé précisées. Il en est ainsi notamment de la vente, de la transaction, du partage, de la cession de créance, de la dation en payement, du bail, du bail à nourriture, de la société, du contrat de mariage, du transfert d une somme de livret de caisse d épargne à livret de caisse d épargne ou de compte de banque à compte de banque, de la promesse de Vente, du dépôt, de l aliénation d un capital contre une rente, de la constitution d une rente ou penson, du pret, du compte joint, des arrangements de famille, du billet à ordre, ou de l endossement d un billet à ordre, du payement de services non assortis d une action en justice, de la reconnaissance de dette, du transfert d un titre nominatif, de l acquisition au nom d autrui, etc in H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome VIII, vol. I, Brussel, Bruylant, 1962, en J. MALHERBE en M. BERTHA, Le cadre fiscal, in Y.-H. LELEU, Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la famille, Brussel, Bruylant, 2006, M. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), T.P.R. 1999, Bergen 28 april 1975, Rev. Not. B. 1977, M. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), T.P.R. 1999,

20 49. Deze openbare overeenkomst is eigenlijk geen overeenkomst gezien er geen wilsovereenstemming is over de essentiële elementen Werkelijke overeenkomst : Schenking (negotium) a) Vormvereisten 50. Wat betreft de werkelijke overeenkomst of de schenking, moeten de vormvereisten van art. 931 e.v. B.W. van schenking niet nageleefd worden. 49 Dus net zoals de handgift en de onrechtstreekse schenking, moet ook de vermomde schenking niet aan de algemene vormvereisten voor schenkingen voldoen. 50 BARBAIX spreekt over de deformalisering van de eerste graad. 51 b) Grondvereisten 51. Er moet echter wel voldaan zijn aan de grondvereisten van de schenking, zijnde : er dient sprake te zijn van een milddadig karakter in hoofde van de schenker (intentioneel element), er is verarming in hoofde van laatstgenoemde en verrijking bij de begiftigde (materieel element), er is aanvaarding door de begiftigde en de schenking is onherroepelijk. Daarenboven zijn de regels met betrekking tot bekwaamheid, toestemming en dadelijke overdracht van de geschonken zaak eveneens van toepassing Aangezien het om een schenking gaat, zijn de regels met betrekking tot het beschikbaar deel en het reservatair deel, de inbreng en de inkorting onverkort van toepassing. De inkorting 48 S. VAN DYCK, Het civielrechtelijk fiat van simulatie en de strafbare valsheid in geschriften: een rechtsparadox?, T.P.R. 2006, afl. 3, W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 214, W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VANWINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire pers, 2002, 514, nr I. LIPS, Vermomde schenking/veinzing/gedeeltelijke schenking, in A. VERBEKE, e.a. (eds.), Estate Planning. Boek 2. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking., Gent, Larcier, 2005, R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking. Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 214; I. LIPS, Vermomde schenking/veinzing/gedeeltelijke schenking, in A. VERBEKE, e.a. (eds.), Estate Planning. Boek 2. Vermogensplanning met effect bij leven: schenking., Gent, Larcier, 2005, 163; Ook de regels inzake voorbehouden erfdeel en beschikbaar deel zijn van toepassing, zie: J. BYTTEBIER, Familiale regelingen: een oplettende zaak (art. 918 B.W. vermomde schenkingen) (noot onder Gent 13 maart 1995), T. Not. 1996,

21 dient in principe in natura te gebeuren, doch in het Burgerlijk Wetboek zijn er uitzondering terug te vinden in onder andere de artikelen 918, 930, 924 en 866 B.W. Aldus zal bij de vermomde schenking het onroerend goed zelf, in de staat op dag van de schenking en volgende de waarde op dag van overlijden, in acht genomen worden. 53 Afdeling 4. Geldigheid. 1. Veinzing - geldigheidsvoorwaarden 53. De vraag stelt zich dan of de geldigheid van deze overeenkomst niet wordt aangetast door de simulatie? 54. Hiervoor werd artikel 1321 B.W. reeds aangehaald, dat als het basisbeginsel van de veinzing in het burgerlijk recht is terug te vinden. Het komt er op neer dat een rechter een overeenkomst niet mag nietig verklaren, indien partijen hun overeenkomst geveinsd hebben. 55. In o.a. het werk van VAN DYCK zien we dat simulatie in de regel een neutraal karakter heeft en dat de simulatieafspraak in se geldig is. Bijgevolg wordt de geldigheid van de onderliggende overeenkomst niet aangetast. Simulatie is immers een uiting van wilsautonomie. 54 Of nog, zoals SAMOY en ALLAERTS het volgende schrijven: De principiële geldigheid van veinzing wordt wel eens verwoord als de neutraliteit van veinzing: veinzing maakt niet nietig wat openlijk geldig is, maar maakt evenmin geldig wat openlijk nietig is Dit belet echter niet dat de overeenkomst zelf nietig is wegens niet voldoen aan de geldigheidsvoorwaarden, zoals wilsovereenstemming, bekwaamheid, voorwerp of oorzaak. De oorzaak van de nietigheid ligt niet in de simulatie, meent GHYSELEN met dezelfde woorden. 53 I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, S. VAN DYCK, Het civielrechtelijk fiat van simulatie en de strafbare valsheid in geschriften: een rechtsparadox?, T.P.R. 2006, afl. 3, ; H. DU FAUX, Het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 13 maart 1995 (T. Not. 1996, 31) en de sanctie op de vermomde schenking: nietigheid of inkorting?, T. Not. 1996, I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007,

22 De nietigheid van de onderliggende overeenkomst is te wijten aan de ongeoorloofde oorzaak van de onderliggende overeenkomst zelf, ongeacht of die openlijk of onder het mom van een verkoop wordt gesteld Men dient dus na te gaan of de geldigheidsvoorwaarden van de verborgen overeenkomst, i.e. de schenking, wel correct zijn. Wat betreft wilsovereenstemming en bekwaamheid is er niet veel discussie. Er is echter reeds meer inkt gevloeid omtrent de oorzaak van de schenking. In rechtsleer en rechtspraak wordt soms geponeerd dat veinzing in de regel verboden is, indien ze de bedoeling heeft om regels van openbare orde (bijvoorbeeld de vormregels van de schenking, die van openbare orde zijn) te omzeilen of indien ze niet nageleefd worden. Een schenking kan nietig verklaard worden op grond van artikel 1131 B.W. wanneer ze een ongeoorloofde oorzaak heeft. De oorzaak is ongeoorloofd volgens artikel 1131 B.W. wanneer zij door de wet verboden is, of wanneer zij strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde. De vermomde schenking wordt dan aanzien als een uitzondering hierop, waarvan de geldigheid in het burgerlijk recht, rechtspraak en rechtsleer aanvaard wordt 57. De vermomde schenking vormt geen inbreuk op de regel van openbare orde. Immers, de vermomde schenking is vrijgesteld van de voorwaarden voorzien in de artikelen 931 e.v. B.W. en kan er bijgevolg niet mee in strijd zijn. 58 Het is perfect mogelijk om te veinzen, zonder dat er sprake is van een omzeiling van regels van openbare orde, bijvoorbeeld om geen afgunst of discussies op te wekken. Zo willen ouders hun kind met financiële problemen helpen, zonder dat de andere kinderen op de hoogte zijn. Dit kan via de vermomde schenking M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, 97, nr S. VAN DYCK, Het civielrechtelijk fiat van simulatie en de strafbare valsheid in geschriften: een rechtsparadox?, T.P.R. 2006, afl. 3, I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 305; M. GHYSELEN, Fiscale gevolgen van nietige rechtshandelingen, Kalmthout, Biblo, 1996, 96, nr

23 58. Samenvattend kan men stellen dat de redenen waarom op een verdoken schenking beroep wordt gedaan, geen invloed heeft op de geldigheid van het aangewende procédé, doch enkel op de geoorloofdheid van de oorzaak van de schenking. 2. Omzeilen van de wettelijke reserve 59. De veinzing wordt dan ook als geldig aanzien, zelfs als blijkt dat de schenking erop gericht was om de rechten van de reservatairen, die van openbare is, uit te hollen. De redenering hierachter is immers dat de schenking niet ongeoorloofd is, doch wel de vermomming. De sanctie hierop is niet de ongeldigheid van de schenking, maar enkel dat de regels inzake inbreng of inkorting van toepassing zijn SAMOY en ALLAERTS halen de partiële nietigheid als sanctie naar boven. Men reduceert de ongeoorloofde en nietige rechtshandeling tot een geoorloofde rechtshandeling die binnen de grenzen van het toelaatbare valt. Wanneer de sanctie van inkorting wordt opgevat als een vorm van partiële nietigheid, is een vermomde schenking wel degelijk ongeldig wanneer zij in strijd is met de wettelijke reserveregeling, zij het dat zij slechts gedeeltelijk moet worden nietig verklaard A. DE BOUNGNE, Verkoop van een onroerend goed tegen een twijfelachtige prijs, T. Not. 1986, 6, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, Tome VIII, vol. I, Brussel, Bruylant, 1962, nr. 513 en noot 303; R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking, Intersentia 2008, 280: In de oude Cassatierechtspraak werden volgende zaken weerhouden waardoor de geldigheid werd aangetast: nl. verboden rechtshandelingen willen verwezenlijken en de wet omzeilen (afbreuk doen aan regels van openbare orde, dwingend recht of goede zeden) en de aantasting van de rechten van derden. Deze worden door De Page verworpen omdat de eerste twee (verboden rechtshandelingen willen verwezenlijken en de wet omzeilen) worden gedekt door het toepassen van de wettelijke grondvoorwaarden die voor alle schenkingen gelden en omdat het derde, nl. rechten van derden, reeds voorzien is in het bewijsrecht dan derden mogen hanteren. 61 In gelijkaardige bewoordingen: I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 310; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 B.W., in X, Comm. Erfrecht, 35, nr R. BARBAIX, Het contractuele statuut van de schenking. Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, Antwerpen, Intersentia, 2008, 281; M. VAN QUICKENBORNE, Gedeeltelijke schenkingen, T.P.R. 1976, 45, nr. 8; A. VERBEKE, Commentaar bij art. 893 B.W., in X, Comm. Erfrecht, 35, nr. 64. Zie ook Rb. Turnhout 28 maart 1991, T.B.B.R. 1991, 400; M. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, Overzicht van rechtspraak. Giften ( ), T.P.R. 1999, : De rechten van de reservatairen worden immers voldoende beschermd door toepassing van de strengere regels die gelden inzake schenkingen: toevoeging bij de fictieve massa, aanrekening op het beschikbaar deel en eventueel inkorting. 63 I. SAMOY en V. ALLAERTS, Dit is geen vermomde schenking!, in C. CASTELEYN, A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële clausules, Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007,