Masterscriptie. De noodzakelijkheid, geldigheid en zekerheid van de parallel debt-structuur

Transcriptie

1 Masterscriptie De noodzakelijkheid, geldigheid en zekerheid van de parallel debt-structuur Student: Marie Louise Horlings Studentnummer: Begeleider: mw. mr. S. de Groot Vakgebied: Financiering & Zekerheid Aantal woorden: Aantal pagina s: 55 Datum: 15 april 2016

2 Inhoudsopgave Inleiding p De noodzakelijkheid van de parallel debt-structuur p Reden van het gebruik van de parallel debtstructuur in de financieringspraktijk p Vordering en zekerheid in één hand p Het accessoire karakter van een zekerheidsrecht p De structuur van het BW p De noodzakelijkheid van de parallel debtconstructie in de internationale financieringspraktijk p Actieve hoofdelijkheid p Het herkwalificatierisico van artikel 6:16 BW p De gevolgen van de herkwalificatie voor de parallel debt-structuur p De zekerheid van de parallel debt-structuur p Dubbele vestiging van zekerheidsrechten p De overdraagbaarheid van een bankzekerheid p De overgang van een bankzekerheid: de klassieke en de heersende leer p Oplossingen voor de overdracht van bankzekerheden p De security agent in faillissement p Het insolventierisico van de security agent p De Engelse trust p De kenmerken van de Engelse trust p De Engelse zekerhedentrust p. 39 2

3 3.2.3 Het Haagse Trustverdrag p De Nederlandse Special Purpose Vehicle: een goed alternatief p. 42 Conclusie p. 45 Literatuurlijst p. 47 3

4 Inleiding In de internationale financieringspraktijk worden dagelijks grote financieringen verstrekt door meerdere financiers tezamen. Als een kredietnemer om een langdurige financiering verzoekt bij de bank, dan zal de bank dit, vanwege het risico, eerder in syndicaatsverband uitlenen. Indien banken samenwerken via een bankensyndicaat kunnen in de regel grotere kredietfaciliteiten verstrekt worden. 1 De banken sluiten ten behoeve van de kredietverlening gezamenlijk één overeenkomst met de kredietnemer. In deze overeenkomst wordt tevens de securering van de kredietfaciliteit geregeld. In dit kader worden zekerheden gevestigd ten behoeve van de gezamenlijke banken. Dit noemen we een collectief zekerheidsrecht. In tegenstelling tot individuele zekerheidsrechten leidt dit tot een efficiënter beheer van het syndicaat. Men voorkomt dat syndicaatsleden opeens zelf zekerheden uitwinnen, waardoor onzekerheid zou ontstaan bij de overige leden. Tevens is het makkelijker om nieuwe leden te laten toetreden omdat het vestigen van nieuwe zekerheden niet nodig is. 2 De zekerheden kunnen op verschillende manieren worden gevestigd ten gunste van het syndicaat. Eén van de opties is het vestigen van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht voor het gehele syndicaat: de banken hebben een eigen vordering maar ten behoeve van de vorderingen gezamenlijk wordt één zekerheidsrecht gevestigd. Hierop is de gemeenschapstitel van Boek 3 titel 7 van het Burgerlijk Wetboek ( BW ) van toepassing. 3 Het gemeenschappelijke zekerheidsrecht kent naar Nederlands recht echter een aantal nadelen. Daarom gebruikt men voor de syndicaatsfinanciering tegenwoordig vooral de parallel debt-structuur. In de parallel debt-structuur lenen de banken van het syndicaat geld uit aan de kredietnemer. Dit is de corresponding debt. Daarnaast wordt er een aparte stichting of Een syndicaat is een groep financiers die tezamen een groot krediet verstrekken aan een kredietnemer, waarbij zij elk een deel van dit krediet voor hun rekening nemen. Brinkhuis & Harmsen 2005, p. 78. Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 41. Zie ook: Vermeulen 2006, p

5 Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ("B.V."), een Special Purpose Vehicle ( SPV ), opgericht of wordt één van de banken uit het syndicaat aangewezen als security agent. Ten behoeve van de security agent wordt een parallelle vordering gecreëerd ter grootte van het krediet dat het syndicaat aan de kredietnemer heeft verstrekt, ook wel de parallel debt genoemd. Dit is een vordering die de security agent op de kredietnemer heeft. Voor deze parallelle vordering worden zekerheden door de kredietnemer gevestigd. De security agent is de zekerheidsgerechtigde. Indien de kredietnemer op één van de vorderingen betaalt, vaak de corresponding debt, wordt dit in mindering gebracht op de andere vordering. Tussen het syndicaat en de security agent bestaat een obligatoire overeenkomst. Ondanks dat deze structuur veel voordelen met zich meebrengt, roept deze ook vragen op in de literatuur. Het onderzoek in deze scriptie is erop gericht duidelijkheid te verschaffen omtrent die vragen. De vraag die in deze scriptie centraal staat, luidt als volgt: Wat is de noodzakelijkheid, geldigheid en de zekerheid van de parallel debtstructuur met de daarbij behorende Nederlandse zekerheidsrechten in de internationale financieringspraktijk, waarbij zowel Engels als Nederlands recht van toepassing is? Hoofdstuk 1 gaat in op de noodzakelijkheid en de geldigheid van de parallel debtstructuur. Het is de vraag of de parallel debt noodzakelijk is om te gebruiken binnen de internationale financieringspraktijk. Daarnaast bestaat het risico dat de parallel debt eigenlijk als een vorm van actieve hoofdelijkheid gezien moet worden. Dit kan problemen opleveren voor rechtsgeldigheid van de zekerheidsrechten die zijn gevestigd ten behoeve van deze vordering. In hoofdstuk 2 zal aan de orde komen hoeveel zekerheid de parallel debt geeft. Daarbij zal onder meer aan de orde komen of een security agent wel een geldig zekerheidsrecht heeft gevestigd. Deze vraagt speelt wanneer een bank naast zijn rol van de security agent ook deel uitmaakt van het syndicaat. Daar meestal een bankzekerheid wordt gevestigd, strekt het zekerheidsrecht uit over de parallel debt en 5

6 daarnaast over het aandeel van de security agent in de corresponding debt. Hierdoor wordt dit aandeel tweemaal gezekerd. Tevens bestaat discussie over wat er gebeurt met de zekerheidsrechten indien de security agent een deel van zijn aandeel in de corresponding debt overdraagt. Ontstaat hierdoor een gemeenschappelijk zekerheidsrecht of blijven de zekerheden achter bij de security agent? Hoofdstuk 3 gaat in op het insolventierisico van de security agent. Er wordt daarbij een vergelijking gemaakt met de Engelse trust waar dit risico niet speelt. Een equivalente zekerheidsstructuur kan men in Nederland creëren door middel van een rechtspersoon. Kan diezelfde rechtspersoon wellicht ook een oplossing bieden voor de onzekerheid over de noodzakelijkheid, geldigheid en zekerheid van de parallel debt-structuur? Deze scriptie wordt afgesloten met een conclusie. In de conclusie wordt een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. 6

7 1. De noodzakelijkheid van de parallel debt-structuur In dit hoofdstuk wordt de noodzakelijkheid van het gebruik van de parallel debtstructuur in de financieringspraktijk besproken. In paragraaf 1.1 komt de reden van het gebruik van de parallel debt-structuur aan bod. Voorts wordt in paragraaf 1.2 de noodzakelijkheid van deze structuur besproken. Er bestaat in de literatuur discussie of een vorderingsrecht en het daarbij behorende zekerheidsrecht gesplitst kunnen worden. Indien dit het geval is, zou men een security agent de zekerheidsrechten kunnen laten houden ten behoeve van de syndicaatsleden. Het gebruik van de parallel debt is dan niet noodzakelijk. Het blijkt echter dat ook al is een dergelijke splitsing mogelijk dit niet zonder complicaties gepaard gaat indien sprake is van een internationaal syndicaat waarop Engels recht van toepassing is. Los van de vraag of de parallel debt noodzakelijk is, bestaat een herkwalificatierisico. In de literatuur wordt betoogd dat de parallel debt een vorm is van actieve hoofdelijkheid, zoals gecodificeerd in artikel 6:16 BW. Op dit risico en de gevolgen daarvan gaat paragraaf 1.3 in. 1.1 Reden van het gebruik van de parallel debt-structuur in de financieringspraktijk In de inleiding kwam reeds aan de orde dat het houden van zekerheidsrechten in gemeenschappelijk verband zijn populariteit heeft verloren door de komst van de parallel debt. Dit komt doordat het houden van zekerheden in gezamenlijk verband een aantal nadelen met zich meebrengt. Ten eerste levert een gemeenschappelijk zekerheidsrecht problemen op als een bank zijn participatie in het krediet wil overdragen aan een andere bank. Er kan onzekerheid ontstaan betreft de overgang van het reeds gevestigde zekerheidsrecht op de nieuwe participant in het krediet. Het wordt nog discutabeler indien sprake is van toetreding van een nieuwe participant die extra krediet aan de kredietnemer verstrekt. Er ontstaat in dit geval een nieuwe vordering die alleen door middel van een nieuw zekerheidsrecht gesecureerd kan 7

8 worden. Dit zekerheidsrecht zal lager in rang zijn dan het reeds gevestigde zekerheidsrecht. Ten tweede kunnen er problemen ontstaan omtrent de uitwinning van het gemeenschappelijke zekerheidsrecht. In tegenstelling tot het vestigen van individuele zekerheidsrechten, waarbij elke zekerheidsgerechtigde zijn eigen zekerheidsrecht kan uitwinnen, is in dit geval sprake van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht. Er is sprake van een gemeenschap zoals bedoeld in artikel 3:166 BW. 4 Er bestaat discussie of het uitwinnen van de gevestigde zekerheden een beheers- of beschikkingshandeling is. Indien sprake is van een beschikkingshandeling, dan is artikel 3:170 lid 3 BW van toepassing. Dit lid luidt als volgt: Tot andere handelingen betreffende een gemeenschappelijk goed dan in de vorige leden vermeld, zijn uitsluitend de deelgenoten tezamen bevoegd. Dit betekent dat als zich een event of default voordoet de deelgenoten slechts gezamenlijk de zekerheden kunnen uitwinnen. Dit leidt tot problemen als sprake is van een syndicaat met veel verschillende banken die krediet verschaffen. Dit kan mogelijk opgelost worden door aan één bank een volmacht te verstrekken. Het is echter nog maar de vraag of dit daadwerkelijk effect heeft. 5 Tot slot kan het hebben van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht problematisch zijn als het gaat om een internationaal syndicaat. In de internationale financieringspraktijk wordt gebruik gemaakt van Loan Agreements van de Loan Market Association ( LMA ). De LMA houdt zich bezig met het maken van standaarddocumentatie ("LMA-documentatie"). Dit kan men gebruiken in de internationale financieringspraktijk. Op grond van deze documentatie kan een kredietverlener zijn aandeel (deels) overdragen aan een ander. Dit gebeurt vaak middels een transfer by novation van zijn aandeel. Als er sprake is 4 5 Artikel 3:166 BW: 1. Gemeenschap is aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. 2. De aandelen van de deelgenoten zijn gelijk, tenzij uit hun rechtsverhouding anders voortvloeit. 3. Op de rechtsbetrekkingen tussen de deelgenoten is artikel 2 van Boek 6 van overeenkomstige toepassing. Vermeulen 2006, p

9 van een transfer by novation zal de rechtsverhouding van de uittredende kredietverlener tenietgaan en doet hij afstand van zijn vorderingen. Daarnaast wordt geacht dat er een nieuwe rechtsverhouding ontstaat, bijvoorbeeld tussen een nieuwe schuldeiser en de oorspronkelijke schuldenaar. Als de voorgaande rechtsverhouding tenietgaat, betekent dit naar Nederlands recht dat eventueel gevestigde zekerheidsrechten ook tenietgaan. Deze zekerheden waren immers gevestigd voor de oude kredietovereenkomst. Aangezien zekerheidsrechten afhankelijke rechten zijn die op grond van artikel 3:7 BW niet zonder het vorderingsrecht kunnen bestaan, wordt het nieuwe krediet niet door het reeds gevestigde zekerheidsrecht gesecureerd. Daarnaast zijn zekerheidsrechten beperkte rechten die op grond van artikel 3:81 lid 2 juncto 3:227 lid 1 BW tenietgaan indien het vorderingsrecht ook tenietgaat. Dit is bij novatie het geval. Voor de nieuwe kredietovereenkomst moeten nieuwe zekerheidsrechten worden gevestigd. Deze zekerheden nemen rang in op het moment van vestiging. 6 Men kiest voor de parallel debt-structuur, omdat de vordering en het daarvoor gevestigde zekerheidsrecht dan in één hand terechtkomen, namelijk bij de security agent. Er worden immers zekerheidsrechten ten behoeve van de parallel debt gevestigd. Hierdoor voorkomt men dat er een gemeenschappelijk zekerheidsrecht ontstaat. Volgens sommige auteurs is er een connectie tussen het vorderings- en zekerheidsrecht op grond van het BW vereist. Er bestaat in Nederland discussie of dit daadwerkelijk het geval is Wibier 2009, p Zie ook: Vermeulen 2006, p ; Westermann 2003, p. 37; en Kliebisch 2002, p Zie voor tenietgaan zekerheden als gevolg van novatie: Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p. 822; Vermeulen 2001, p. 62 en 63-64; en Faber e.a. 2010, p

10 1.2 Vordering en zekerheidsrecht in één hand In de literatuur bestaat discussie of de vordering, en het daarbij behorende zekerheidsrecht, in één hand moet zitten, dus bij één en dezelfde persoon. Om eventuele problemen te voorkomen wordt gebruikt gemaakt van de parallel debtstructuur. Is het naar Nederlands recht echter noodzakelijk om dit te gebruiken? De discussie of de vordering en het zekerheidsrecht in één hand moeten zitten, valt uiteen in twee onderwerpen. Allereerst het afhankelijke karakter van een zekerheidsrecht. Dit kan er aan in de weg staan dat een vorderingsrecht en het daarbij behorende zekerheidsrecht worden gesplitst. Ten tweede de formuleringen in het BW zelf. De wetgever lijkt ervan uit te gaan dat de rechthebbende van de vordering en de zekerheidsgerechtigde één en dezelfde persoon is. In paragraaf wordt ingegaan op accessoire karakter van een zekerheidsrecht. In paragraaf komt de structuur van het BW aan bod. Daarnaast wordt in paragraaf de noodzakelijkheid van de parallel debt-constructie in de internationale financieringspraktijk besproken Het accessoire karakter van een zekerheidsrecht Artikel 3:7 BW definieert het afhankelijke karakter van een zekerheidsrecht als volgt: Een afhankelijk recht is een recht dat aan een ander recht zodanig verbonden is, dat het niet zonder dat andere recht kan bestaan.. Het accessoire karakter van een zekerheidsrecht blijkt daarnaast uit artikel 3:82 BW: Afhankelijke rechten volgen het recht waaraan zij verbonden zijn. Uit de literatuur blijkt dat sommige auteurs het standpunt verdedigen dat deze bepalingen strikt uitgelegd moeten worden. Dat wil zeggen dat men oordeelt dat het zekerheidsrecht niet zonder de hoofdvordering kan bestaan en dat het accessoire karakter van het zekerheidsrecht ervoor zorgt dat de vordering en het daarbij behorende zekerheidsrecht in één hand moet zitten. Immers, hoe kan een zekerheidsrecht de vordering volgen als beide niet bij één en dezelfde persoon zijn? 10

11 Er wordt in dat geval afbreuk gedaan aan artikel 3:82 BW. Daarnaast is een zekerheidsrecht op grond van artikel 3:7 BW geen recht dat men zelfstandig kan overdragen. 8 De meerderheid van de auteurs vindt dat het vorderingsrecht en het zekerheidsrecht niet noodzakelijk in één hand hoeft te zitten. Het principe van accessoriteit van een zekerheidsrecht moet niet zo strikt worden geïnterpreteerd dat dit niet bij een ander kan liggen dan degene die rechthebbende is van de vordering. Men is van mening dat indien het zekerheidsrecht wordt gehouden door een ander dan de rechthebbende van de vordering, oftewel een security agent, dit geen afbreuk doet aan het afhankelijke karakter van een zekerheidsrecht. Immers, als de vorderingen aan het syndicaat worden voldaan, komt ook dan het zekerheidsrecht (deels) te vervallen. Volgens Van Buuren bestaat het afhankelijke karakter van het zekerheidsrecht eruit dat dit tot voordeel strekt voor degene die een vordering heeft op degene die het zekerheidsrecht verstrekt. Of dit zekerheidsrecht door een security agent wordt gehouden, doet daar dan niets aan af. 9 Thiele gaat mee in de redenering van Van Buuren. Zij zegt dat hierbij gekeken moet worden naar het doel van de afhankelijkheid van een zekerheidsrecht. Zij stelt dat slechts duidelijk hoeft te zijn voor welke vorderingen het zekerheidsrecht wordt gevestigd. Het feit dat een zekerheidsrecht wordt gehouden door een ander dan de rechthebbende van de vordering, hoeft niet te betekenen dat het niet duidelijk is voor welke vordering dit zekerheidsrecht wordt gevestigd. 10 Uit de literatuur blijkt tevens dat men niet moet uitgaan van een al te strikte interpretatie van het afhankelijke karakter van een zekerheidsrecht. Het is te verstrekkend om het accessoire karakter zo uit te leggen, dat een splitsing tussen degene die het zekerheidsrecht houdt en de schuldeiser niet mag. Er wordt verwezen naar artikel 3:231 BW. Dit luidt als volgt: 8 9 Van Buuren 2008, p. 213; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 44; Tuil 2009, p ; en Thiele 2001, p Van Buuren 2008, p Thiele 2001, p Zie ook: Kortmann, Rongen & Verhagen 2001B, p

12 1. Een recht van pand of hypotheek kan zowel voor een bestaande als voor een toekomstige vordering worden gevestigd. De vordering kan op naam, aan order of aan toonder luiden. Zij kan zowel een vordering op de pand- of hypotheekgever zelf als een vordering op een ander zijn. 2. De vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven, moet voldoende bepaalbaar zijn. Het bovenstaande artikel geeft aan dat een zekerheidsrecht kan worden gevestigd nog voordat er een vordering bestaat. De strikte interpretatie van artikel 3:7 BW laat men hier los. Artikel 3:231 BW laat immers zien dat een afhankelijk recht wel degelijk kan bestaan als het hoofdrecht er nog niet is. Het is voldoende dat men achteraf kan bepalen voor welke vordering dit zekerheidsrecht is gevestigd. Uit deze bepaling blijkt dat het afhankelijkheidsbeginsel niet altijd prevaleert. Dit kan men ook toepassen op de situatie waarin een schuldeiser en een zekerheidsgerechtigde niet dezelfde persoon is. Immers, zoals eerder al uit de literatuur bleek, hoeft het niet onduidelijk te zijn voor welke vordering het zekerheidsrecht dient, ook al is er sprake van een splitsing. Ook in dit geval is de vordering waarvoor het zekerheidsrecht dient voldoende bepaalbaar. 11 Heyman brengt hier echter tegenin dat slechts een uitzondering wordt gemaakt op het prioriteitsbeginsel. Het zekerheidsrecht wordt per slot van rekening pas daadwerkelijk gevestigd op het moment dat de vordering ontstaat. Het feit dat dit zekerheidsrecht de rang inneemt van het moment waarop dit wordt verstrekt, ziet op prioriteit maar niet op het accessoriteitsbeginsel. 12 Tot slot kan als historisch argument nog gewezen worden op de structuur van de trusthypotheek, waarvan vooral in het verleden gebruik werd gemaakt. Hier wordt tevens niet strikt vastgehouden aan het accessoriteitsbeginsel daar een recht van hypotheek wordt gevestigd ten behoeve van een trust. De trust mag vervolgens dit 11 Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 45. Zie tevens: Kortmann, Rongen & Verhagen 2001B, p. 842; Vermeulen 2006, p. 102; Van Buuren 2008, p. 213; Thiele 2001, p. 458; Thiele 2006, p. 11; en Faber e.a. 2010, p Heyman 2001, p

13 hypotheekrecht uitoefenen voor (onbekende) obligatiehouders. Ook in deze situatie ligt het vorderings- en zekerheidsrecht niet bij één persoon. Een dergelijke structuur kwam aan de orde in een arrest van de Hoge Raad van 1 april 1926 en werd rechtsgeldig geacht De structuur van het BW Naast dat het afhankelijke karakter van een zekerheidsrecht een splitsing in de weg zou zitten, vormt de wet zelf volgens sommige juristen een beletsel. De wet gaat er immers vanuit dat de schuldeiser en de zekerheidsgerechtigde één persoon is. Zie bijvoorbeeld artikel 3:248 lid 1 BW: "Wanneer de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt, is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen." Daarnaast lijken onder andere de artikelen 3:253, 3:255 en 3:270 BW ook ervan uit te gaan dat het vorderings- en zekerheidsrecht in één hand zitten. Het goederenrecht voorziet dus niet een splitsing waarvan men betoogt dat deze mogelijk is. 14 Tegenstanders van deze leer zijn echter van mening dat het goederenrecht een open karakter heeft. Het klopt dat de wet uitgaat van de situatie dat de vordering en het zekerheidsrecht bij één en dezelfde persoon is. Dit betekent echter niet dat een splitsing geheel is uitgesloten. Het is slechts een codificatie van de standaard situatie. 15 Vermeulen zegt dat het nieuwe vermogensrecht een basis biedt voor 13 Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p Zie daarnaast: Vermeulen 2006, p. 102; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 318; en Stein in: GS Vermogensrecht, art. 3:227 BW, aant (online, laatst bijgewerkt op 10 februari 2015). Tot slot: HR 1 april 1926, NJ 1926/ Van Mierlo 2001, p. 168; en Kortmann, Rongen & Verhagen 2001B, p Thiele 2001, p Tevens: Faber e.a. 2010, p ; Kortmann, Rongen & Verhagen 13

14 rechtsontwikkelingen. Deze ontwikkelingen zijn toelaatbaar mits zij niet strijdig zijn met de bestaande rechtsregels. Voor het antwoord op de vraag of een vordering en het corresponderende zekerheidsrecht gesplitst kan worden, moet men niet kijken of de wet hiervoor een grondslag biedt. Het is van belang of de wet deze situatie uitsluit. Daarvan is geenszins sprake De noodzakelijkheid van de parallel debt-constructie in de internationale financieringspraktijk In paragraaf 1.1 werd reeds ingegaan op novatie en de problematiek die daarbij komt kijken. Deze problematiek speelt ook indien wordt aangenomen dat een vordering en zekerheidsrecht wel kan worden gesplitst. Mocht er sprake zijn van een internationaal syndicaat, dan is op de kredietovereenkomst vaak Engels recht van toepassing. Wanneer de kredietnemer een Nederlandse partij is, zal deze Nederlandse zekerheidsrechten vestigen ten behoeve van zijn schuldeisers. Het Nederlandse goederenrechtelijke systeem is van toepassing op de zekerheidsrechten. Mocht het krediet worden uitgebreid of als een schuldeiser toe- of uittreedt en de kredietovereenkomst is onderworpen aan Engels recht, dan zal sprake zijn van novation. Dit wil zeggen dat er een wijziging in de kredietrelatie optreedt. De oude kredietovereenkomst wordt geacht opgehouden te bestaan. Indien sprake is van een wisseling in de samenstelling van kredietnemers dan ontstaat een nieuwe rechtsverhouding die inhoudelijk precies hetzelfde kan zijn als de overeenkomst die daaraan voorafging. Daar de oude kredietrelatie geacht wordt opgehouden te zijn bestaan, zijn ook de zekerheidsrechten tenietgegaan. Zekerheidsrechten kunnen immers, op grond van artikel 3:7 BW, niet zonder het hoofdrecht voorkomen. Voorts 2001B, p. 843; en Thiele 2006, p Vermeulen 2006, p Vermeulen is niet de enige die zich op dit standpunt stelt. Hij krijgt bijval van onder meer: Van Buuren 2008, p. 213; en Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr

15 dekken de gevestigde zekerheidsrechten, die in handen zijn van de security agent, in het geval van een toetredende of vervangende bank zijn vordering niet. 17 Indien sprake is van een internationaal syndicaat, moet men gebruik maken van de parallel debt-structuur. De security agent krijgt in dat geval een vordering op de kredietnemer die even groot is als de vordering van het syndicaat tezamen. Ten behoeve van de parallelle vordering worden zekerheidsrechten gevestigd. Indien Nederlands recht van toepassing is op de parallel debt, dan spelen de consequenties van de implementatie van novation in het Nederlandse recht geen rol. Mocht er sprake zijn van een internationaal consortium waarbij Anglo-Amerikaans recht van toepassing is op de kredietovereenkomst, dan is de parallel debt-structuur zeker noodzakelijk en levert de splitsing tussen het zekerheidsrecht en de vordering problemen op Actieve hoofdelijkheid Uit de literatuur blijkt dat er een risico bestaat op herkwalificatie van de parallelle vordering als een vorm van actieve hoofdelijkheid in de zin van artikel 6:16 BW. In paragraaf wordt op dit risico ingegaan. Als blijkt dat de parallel debt gezien moet worden als een vorm van actieve hoofdelijkheid, dan heeft dit gevolgen voor de zekerheidsrechten die ten behoeve van de parallel debt zijn gevestigd. Dit wordt besproken in paragraaf Het herkwalificatierisico van artikel 6:16 BW Dat de parallel debt-structuur noodzakelijk is, blijkt uit de voorgaande paragraaf. Of men de parallel debt-structuur zonder problemen kan gebruiken, hangt onder andere 17 Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p. 814; Westermann 2003; en Tuil 2009, p Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr

16 af van de toepasselijkheid van artikel 6:16 BW. In de literatuur komt naar voren dat er een herkwalificatierisico bestaat voor de parallel debt-structuur. Volgens sommige auteurs zou deze structuur in bepaalde omstandigheden als een vorm van actieve hoofdelijkheid gezien moeten worden. 19 Tegenwoordig wordt dit in de wet aangeduid als pluraliteit van schuldeisers. Artikel 6:16 BW luidt als volgt: "Wanneer met de schuldenaar is overeengekomen dat twee of meer personen als schuldeiser de prestatie van hem voor het geheel kunnen vorderen, des dat de voldoening aan de een hem ook jegens de anderen bevrijdt, doch in de onderlinge verhouding van die personen de prestatie niet aan hen allen gezamenlijk toekomt, zijn op hun rechtsverhouding jegens de schuldenaar de in geval van gemeenschap geldende regels van overeenkomstige toepassing." Op grond van dit artikel kan men afspreken dat meerdere schuldeisers betaling van de schuldenaar kunnen vorderen. Als de schuldenaar aan één van hen de schuld voldoet, betekent dit dat hij ook jegens de andere schuldeisers bevrijdend heeft betaald. Wat betreft de schuldeisers onderling is niet iedereen rechthebbende van de vordering. 20 In de actieve hoofdelijkheidsconstructie wordt de security agent hoofdelijk schuldeiser gemaakt ten behoeve van het verstrekte krediet door het syndicaat. 21 Hoewel geen sprake is van een gemeenschap waarvan de security agent als hoofdelijk schuldeiser deelgenoot is, verklaart de wetgever de gemeenschapstitel van Boek 3 BW toch van toepassing. De wetgever maakt een duidelijk onderscheid tussen de incassovolmacht en de pluraliteit van schuldeisers. Het is echter niet relevant of er geen of een minimale participatie in het krediet van de security agent is. 22 Indien sprake is van een prestatie die aan één of meer rechthebbenden voldaan moet worden, spreekt men 19 Heyman 2001, p. 195; Thiele 2001, p Asser/Perrick 3-V* 2011, nr Tuil 2009, p. 758 e.v. 22 Asser/Perrick 3-V* 2011, nr. 79; Du Pon & Van Zeben 1981, p ; en Valk, in: T&C Burgerlijk Wetboek Boek , art. 16 (online, laatst bijgewerkt op 15 februari 2015); Thiele 2001, p

17 van actieve hoofdelijkheid. Van belang is dat als een schuldenaar aan één van hen betaalt, er ook ten opzichte van de anderen bevrijdend is betaald. 23 De vraag is of de parallel debt-structuur geherkwalificeerd moet worden als een vorm van actieve hoofdelijkheid. Deze vraag is vooral van belang indien er sprake is van slechts één bank met een corresponding debt en de parallel debt die op dat deel ziet. Als tegenargument kan gelden dat er bij de parallel debt-structuur sprake is van twee verschillende prestaties. Reeds kwam aan de orde dat bij de actieve hoofdelijkheid sprake is van één en dezelfde prestatie die voldaan wordt aan meerdere schuldeisers. Indien de schuldenaar aan één van de schuldeisers betaalt, heeft hij ook ten opzichte van de andere schuldeisers bevrijdend betaald. De parallel debt-structuur zit anders in elkaar, daar sprake is van twee verschillende vorderingen: (i) de vordering uit hoofde van de kredietverstrekking van het syndicaat op de kredietnemer (de corresponding debt); en (ii) de vordering van de security agent op de kredietnemer (de parallel debt). Hierbij geldt dat de parallel debt niet ziet op de betaling van hetgeen de kredietnemer aan het syndicaat verschuldigd is maar op betaling van hetgeen gelijk is aan "de som van deze schulden". 24 Thiele gaat hier niet in mee. Zij is van mening dat, ook al wordt de parallel debt als onafhankelijke vordering gezien, er het risico op herkwalificatie bestaat. Immers, indien de kredietnemer op de corresponding debt aflost, wordt de parallel debt met hetzelfde bedrag verminderd (en vice versa). 25 Dit gebeurt ook bij de actieve hoofdelijkheid. Het verschil is echter dat hier de rechtsgrond wordt gevonden in de betaling. Bij de parallel debt is de rechtsgrond van wederzijdse vermindering gebaseerd op hetgeen is overeengekomen tussen de security agent, het syndicaat en de kredietnemer. 26 Andere schrijvers betogen dat ondanks dat er formeel sprake is van twee verschillende 23 Biemans, in: GS Verbintenissenrecht artikel 15 Boek 6 BW, aant. 10 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2014). 24 Rongen 2012, p Thiele 2009, p. 94; en Van Achterberg & Brakel 1998, p Rongen 2012, p. 220; en Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p

18 vorderingen er materieel slechts één vordering is en derhalve de rechtsfiguur actieve hoofdelijkheid zich voordoet. Indien bijvoorbeeld sprake is van nog één corresponding debt dan staat daar een parallel debt tegenover die gelijk is qua hoogte. De vorderingen zijn daarnaast zo nauw met elkaar verbonden dat men kan spreken van één prestatie waarvan de security agent hoofdelijk schuldeiser is. 27 Heyman merkt op dat de security agent niet meer is dan een schuldeiser ter incasso en dat uit dien hoofde artikel 6:16 BW van toepassing is. 28 Indien aangenomen wordt dat de parallel debt-structuur functioneel gezien gelijk is aan de actieve hoofdelijkheid, betekent dit volgens een groep auteurs niet dat dit ook moet worden aangemerkt als een vorm van actieve hoofdelijkheid. Volgens hen blijkt uit het Nederlandse BW niet dat dit uitgaat van juridische vereenzelviging. Als voorbeeld noemt men in de literatuur de borgtocht en abstracte bankgarantie. Dit zijn beide voorbeelden van een juridische constructie waar de ene schuldenaar bevrijdend kan betalen voor de ander. Er is echter geen sprake van dezelfde rechtsvorm. Ook kunnen de abstracte bankgarantie en borgtocht afzonderlijk van elkaar bestaan. 29 Tot slot geven Kortmann, Rongen & Verhagen aan dat de parallel debt aangemerkt kan worden als een alternatieve verbintenis van artikel 6:17 BW. In dit artikel staat het volgende: 1. Een verbintenis is alternatief, wanneer de schuldenaar verplicht is tot één van twee of meer verschillende prestaties ter keuze van hemzelf, van de schuldeiser of van een derde. 2. De keuze komt toe aan de schuldenaar, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling anders voortvloeit. Er is sprake van een alternatieve verbintenis als er sprake is van verschillende prestaties en de schuldenaar de keuze heeft welke hij verricht. Indien hij betaalt aan 27 Vermeulen 2001, p. 64; en Van Achterberg & Brakel 1998, p Heyman 2001, p Rongen 2012, 220; en Vermeulen 2001, p. 64; Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p

19 de ene schuldeiser betaalt hij tevens bevrijdend aan de ander. In het geval van de parallel debt-constructie is volgens hen ook sprake van twee verschillende verbintenissen, namelijk (i) uit hoofde van de corresponding debt; en (ii) uit hoofde van de parallel debt. Indien de schuldenaar ervoor kiest om te betalen op de corresponding debt, dan betaalt hij tevens bevrijdend op de parallel debt (en vice versa). Aangezien er sprake is van twee verschillende grondslagen waarop de vordering is gebaseerd, kan de parallel debt-constructie gezien worden als alternatieve verbintenis in de zin van artikel 6:17 BW De gevolgen van de herkwalificatie voor de parallel debt-structuur Als de parallel debt-structuur geherkwalificeerd wordt als een actieve hoofdelijkheid levert dit problemen op met de vestiging van zekerheidsrechten. De wetgever zegt immers dat de gemeenschapstitel van overeenkomstige toepassing is. De security agent is echter geen schuldeiser maar kan deze slechts als ware hij een schuldeiser innen. De vraag is of hij in dit geval wel geldige zekerheidsrechten kan vestigen voor een vordering waar hij geen rechthebbende van is. 31 Zoals in dit hoofdstuk reeds aan de orde kwam, is de parallel debt-structuur bedacht om de rechtsonzekerheid te ondervangen die heerst bij de vraag of een vordering en het daarbij behorende zekerheidsrecht in één hand moet zitten. Daar dit onder andere twijfelachtig is, wordt een vorderingsrecht gecreëerd waarvoor ten behoeve van de security agent zekerheidsrechten worden gevestigd. Als de parallel debt slechts heeft te gelden als een vorm van actieve hoofdelijkheid, dan kan dit betekenen dat de security agent slechts verbintenisrechtelijk als schuldeiser wordt erkend. Daar hij goederenrechtelijk gezien geen vordering op de kredietnemer heeft, is in dat geval de geldigheid van de 30 Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p Du Pon & Van Zeben 1981, p

20 vestiging van zekerheidsrechten onzeker. 32 Als tegenargument zou kunnen gelden dat men de security agent op grond van 6:16 BW ook goederenrechtelijk als schuldeiser moet zien. Op grond van dit artikel is hij ten opzichte van de schuldenaar een schuldeiser die geen restrictie kent. Indien hij alle bevoegdheden krijgt die de oorspronkelijke schuldeiser ook heeft, dan ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat het vestigen van geldige zekerheidsrechten hier niet onder valt. Er is dan echter wel sprake van een gemeenschappelijk vorderingsrecht. De wetgever verklaart tenslotte de gemeenschapstitel van overeenkomstige toepassing. 33 Als de security agent nog de enige rechthebbende is van de uitstaande corresponding debt en de parallel debt-structuur moet worden geherkwalificeerd als actieve hoofdelijkheid, dan is het de vraag of hij hoofdelijk crediteur kan zijn van zijn eigen vordering. De wetsgeschiedenis van artikel 6:16 BW en tevens de codificatie van dit artikel in ons huidige BW lijkt ervan uit te gaan dat dit niet kan. Er wordt immers gesproken over twee of meer schuldeisers. Dit zou betekenen dat de parallel debt niet geldig is. Er kunnen tevens in dat geval geen geldige zekerheidsrechten worden gevestigd. Om dat probleem te ondervangen, kan de security agent een bankzekerheidsrecht vestigen. In de omschrijving van dit zekerheidsrecht moet de security agent opnemen dat dit zekerheidsrecht ook ziet op het aandeel van de security agent in de corresponding debt. Dit voorkomt dat de security agent met lege handen staat, mocht de parallel debt-structuur toch niet geldig zijn. 34 Om te voorkomen dat de parallel debt-structuur überhaupt onder de reikwijdte van artikel 6:15 en 6:16 BW valt, is het verstandig de toepasselijkheid van deze artikelen uit te sluiten. Het Nederlandse contractenrecht bevat vooral bepalingen die 32 Rongen 2012, p. 222; Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p. 821; en Biemans, in: GS Verbintenissenrecht artikel 15 Boek 6 BW, aant. 10 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2014). Zie ook 1.2 over deze problematiek. 33 Rongen 2012, p ; Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p Thiele 2001, p. 460; Thiele 2009, p ; en Brinkhuis & Harmsen 2005, p. 82. Zie hoofdstuk 2 voor wat betreft de omschrijving van het banzekerheidsrecht. 20

21 van regelend recht zijn. Dat wil zeggen dat deze artikelen slechts van toepassing zijn indien partijen niet anders overeenkomen. Op basis van de rechtsbeginselen contractsvrijheid en partijautonomie kunnen de contracterende partijen besluiten de artikelen buiten werking te stellen. Uit de wetsgeschiedenis behorende bij deze bepalingen blijkt niet dat het gaat om dwingendrechtelijke bepalingen. 35 Het verdient derhalve aanbeveling om het volgende in de kredietovereenkomst op te nemen: Partijen verklaren expliciet dat zij niet beogen een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:16 BW met elkaar te sluiten en dat artikel 6:16 BW op deze parallel debt overeenkomst niet van toepassing is, zodat de bepalingen omtrent een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 BW niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen de Trustee en de Geldgevers enerzijds en de Geldlener anderzijds." 36 Met het opnemen van de bovenstaande bepaling sluit men het risico uit dat de parallel debt wordt aangemerkt als vorm van actieve hoofdelijkheid en dat de zekerheidsrechten niet geldig gevestigd kunnen worden Rongen 2012, p. 221 en ; Vermeulen 2001, p. 64; Loesberg 1998, p. 535; en Heyman 2001, p Snijders Vermeulen 2001, p

22 2. De zekerheid van de parallel debt-structuur De parallel debt-structuur roept bij de vestiging van zekerheidsrechten ten behoeve van de security agent een aantal vragen op. Allereerst kan men zich afvragen of de security agent, indien hij naast zijn functie tevens deel uitmaakt van het kredietverstrekkende syndicaat, voor zowel zijn eigen vordering als de parallel debt zekerheden kan vestigen. Dit komt in paragraaf 2.1 aan de orde. In de praktijk wordt ten behoeve van de security agent een bankzekerheidsrecht gevestigd. Het is echter de vraag of dit zekerheidsrecht (deels) overgaat indien de security agent de vordering (deels) overdraagt. In paragraaf 2.2 wordt hierop ingegaan. 2.1 Dubbele vestiging van zekerheden Veelvuldig komt voor dat de security agent bij een parallel debt-constructie tevens deelneemt aan het syndicaat. Dit betekent dat hij een dubbele vordering op de kredietnemer heeft, namelijk (i) een vordering uit hoofde van de kredietovereenkomst; en (ii) de parallel debt. In de literatuur wordt betwijfeld of hij voor beide vorderingen zekerheidsrechten kan vestigen. Zijn eigen vordering wordt dan immers tweemaal gesecureerd. 38 Allereerst zou men zich kunnen afvragen of een parallel debt kan bestaan. Dit is volgens Van Achterberg en Brakel niet het geval daar er geen contraprestatie van de security agent tegenover de vordering op de kredietnemer staat. 39 Zij vinden echter geen steun bij anderen in de literatuur. Dat er wel degelijk een parallel debt kan worden gecreëerd, blijkt allereerst uit het beginsel van contractsvrijheid. Volgens een aantal auteurs krijgt men binnen het overeenkomstenrecht veel vrijheid. Dit houdt in dat partijen zelf mogen bepalen of en met wie zij een overeenkomst aangaan. 38 Vermeulen 2006, p Van Achterberg & Brakel, p

23 Daarnaast is ook de inhoud van deze overeenkomst overgelaten aan de partijautonomie. 40 Een beperking van de contractsvrijheid kan men vinden in het geringe aantal dwingendrechtelijke bepalingen dat het contractenrecht kent. De constructie van de parallel debt wordt hierdoor niet gehinderd. 41 Ten tweede kent ons huidige BW het eerdere vereiste van een oorzaak niet meer om te kunnen spreken van een overeenkomst. 42 Voorheen moest sprake zijn van een oorzaak, die tevens geoorloofd was. In het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 1986 was sprake van een eenzijdige overeenkomst. De Hoge Raad oordeelde in rechtsoverweging 3.2 als volgt: Niet is in te zien waarom een overeenkomst van deze strekking bij het sluiten waarvan de gebr. Vijverberg kennelijk belang hadden in verband met het verkrijgen van een bereidverklaring van de gemeente met het oog op de voorwaarde in hun overeenkomst met Vollebregt dat de nodige vergunningen zouden worden gegeven een oorzaak zou ontberen, ook al heeft de gemeente harerzijds jegens de gebr. Vijverberg geen 'tegenprestatie op zich genomen'. De Hoge Raad oordeelde dat ondanks dat er geen sprake was van een tegenprestatie, de wederpartij wel degelijk belang had bij het aangaan van de overeenkomst. De overeenkomst werd geldig geacht. 43 Tegenwoordig wordt de wederpartij beschermd tegen onredelijke benadeling door bijvoorbeeld de artikelen 3:33, 3:40 en 6:228 BW. De redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:2 en 6:248 BW kunnen daarnaast ook de uitvoering van de overeenkomst in de weg staan. 44 Volgens Thiele heeft de kredietnemer een belang bij het aangaan van de parallel debt, ook al staat er geen tegenprestatie tegenover deze schuld waaraan hij zich verbindt. Het belang van de kredietnemer bevindt zich in de mogelijkheid tot het verkrijgen van een (groter) krediet tegen gunstigere voorwaarden. Indien het voor het syndicaat onmogelijk is het 40 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014, nr Kortmann, Rongen & Verhagen 2001A, p. 818; en Van Buuren 2008, p Thiele 2009, p HR 23 mei 1986, NJ 1986/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 299 en

24 krediet middels de parallel debt-structuur te secureren, zullen ten eerste minder grote kredieten verstrekt worden. Het is immers, gezien het risico dat gepaard gaat met het verstrekken van een krediet, niet aantrekkelijk om dit alleen te doen. Daarnaast zal een dergelijk krediet onder minder gunstige voorwaarden verstrekt worden. Het aangaan van een parallel debt tussen de security agent en de kredietnemer levert derhalve voordelen op voor degene die om het krediet verzoekt. Net als in het geval van het arrest van 23 mei 1986 bestaat er weliswaar geen tegenprestatie echter is er wel sprake van een kennelijk belang bij de kredietnemer en is er niet sprake van een ongeldige overeenkomst. 45 Indien de security agent ook deelneemt aan het syndicaat, secureert hij vaak beide vorderingen. Dit gebeurt door middel van een bankzekerheid. Als men gebruik zou maken van vaste zekerheidsrechten vallen later ontstane vorderingen niet onder het reeds gevestigde zekerheidsrecht. Een bankzekerheid kan men vestigen voor reeds bestaande, maar ook voor toekomstige vorderingen die ontstaan uit welken hoofde dan ook, mits achteraf voldoende bepaalbaar is om welke vorderingen het gaat. Dit betekent dat al hetgeen de security agent te vorderen heeft van de kredietnemer onder de bankzekerheid valt. 46 De vordering die de security agent uit hoofde van zijn deelname aan het syndicaat heeft, wordt hierdoor dubbel gezekerd. Vermeulen wijst op het feit dat een minderheid in de literatuur van mening is dat een dergelijke dubbele zekerheidsstelling niet kan. Thiele spreekt van "tweemaal schieten, verdubbelde kans op prijs" maar stelt, net als Vermeulen, dat dit niet problematisch hoeft te zijn. 47 Ik sluit mij hierbij aan. Als men kijkt naar een standaard kredietovereenkomst, dan ziet men dat de parallel debt afneemt indien op de corresponding debt wordt betaald (en vice versa). Dit betekent dat ook de daarbij behorende zekerheidsrechten afnemen. De kredietnemer betaalt dus nooit meer dan 45 Thiele 2009, p. 94; en HR 23 mei 1986, NJ 1986/762, r.o Ruys & Van Raay 2005, p. 15; en Faber & Vermunt 2010, p Zie ook: Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 46 en Vermeulen 2006, p. 101; en Thiele 2009, p

25 hij daadwerkelijk heeft geleend. Tevens worden er feitelijk niet meer zekerheden gevestigd dan daadwerkelijk nodig is. Daar komt bij dat in een leningsovereenkomst afgesproken wordt dat de bankzekerheid alleen ten behoeve van de privévordering gebruikt wordt indien blijkt dat de parallel debt niet geldig is. Er is dus niet sprake van een dubbele zekerheidsstelling waar men willekeurig onder kan uitwinnen. 48 Dit is ook logisch. Zoals in paragraaf 1.1 reeds aan de orde kwam, wordt de parallel debt-structuur nu juist gebruikt om problemen bij het uitwinnen van zekerheden in gezamenlijk verband te voorkomen De overdraagbaarheid van een bankzekerheid Ten behoeve van de security agent wordt door de kredietnemer meestal een bankzekerheid gevestigd. Zoals in paragraaf 2.1 reeds aan de orde kwam, houdt dit in dat de kredietnemer zekerheden verstrekt aan de security agent voor niet alleen bestaande, maar ook toekomstige vorderingen ontstaan uit welken hoofde dan ook. In de literatuur bestaat discussie wat er gebeurt met de bankzekerheid indien de security agent zijn vorderingen (deels) overdraagt aan een derde. Gaat de bankzekerheid automatisch (deels) mee over of blijft dit achter bij de security agent; en wat nu als de security agent een deel van de vorderingen overdraagt, maar wel de zekerheden wil blijven houden ten behoeve van de parallel debt? 50 In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen de klassieke en heersende leer in verband met de overgang van bankzekerheden. Er bestaat discussie over welke aanname de heersende leer is. Dit zal besproken worden in paragraaf Daarnaast komen in paragraaf eventuele oplossingen voor de overdracht van bankzekerheden aan bod. 48 Van Buuren 2008, p. 213; Vermeulen 2006, p. 101; en Thiele 2009, p Zie paragraaf Ruys & Van Raay 2005, p.15-16; Steneker 2012, p ; en Ruys 1998, p

26 2.2.1 De overgang van een bankzekerheid: de klassieke en heersende leer In de literatuur bestaat discussie over de heersende leer in het geval van de overgang van banzekerheden als een security agent een deel van zijn vorderingen overdraagt. Er is steeds vaker een verschuiving te zien, maar is deze verschuiving wel terecht? Voorheen werd als heersende leer gezien dat als een door een bankzekerheid gesecureerde vordering wordt overgedragen, het zekerheidsrecht niet automatisch volgt. Voorstanders van deze opvatting betogen dat een bankzekerheid zodanig verbonden is aan de persoon aan wie het zekerheidsrecht wordt verstrekt, dat dit de accessoriteit doorbreekt. Het gaat immers om een zekerheidsrecht dat verstrekt wordt wegens al hetgeen de zekerheidsgerechtigde ooit van de zekerheidsgever te vorderen heeft. Derhalve zal een bankzekerheid slechts overgaan indien de kredietrelatie eindigt en er geen nieuwe vorderingen meer kunnen ontstaan. 51 De heersende leer wordt echter steeds meer dat ook bankzekerheden mee overgaan indien de security agent zijn vorderingen (deels) overdraagt. Daarbij wordt verwezen naar het karakter van een zekerheidsrecht. Dit is een afhankelijk recht op grond van artikel 3:72 BW. Daarnaast is in artikel 6:142 BW bepaalt dat het tevens een nevenrecht is. Een zekerheidsrecht zal in beginsel niet zonder de hoofdvordering kunnen bestaan en indien de hoofdvordering wordt overgedragen, volgt het zekerheidsrecht. De verkrijger van deze vordering zal derhalve ook de zekerheidsgerechtigde worden. 52 Auteurs van beide standpunten beroepen zich op hetzelfde arrest van de Hoge Raad van 16 september 1988 (De Onderdrecht/FGH en PHP ( Onderdrechtarrest )). In dit arrest was sprake van twee bankhypotheken. Deze hypotheken zijn in 1977 en 1978 door De Onderdrecht (later Balkema) ten behoeve van het verstrekte 51 Ruys 1998, p ; Vranken 2000, p. 429; Van den Heuvel 2001, p. 83; Thiele 2009, p Ruys & Van Raay 2005, p. 15; Faber e.a. 2010, p. 146; en Tuil 2015, p

27 krediet door PHP gevestigd. Aan de kredietovereenkomst kwam in 1980 een einde. Op 23 maart 1983 werd Balkema failliet verklaard. PHP draagt in november 1983 de eindvordering door middel van cessie over aan FGH. De rechtsvraag die in dit arrest aan de orde kwam, is of de hypotheken tevens op FGH zijn overgegaan. Balkema gaat in cassatie omdat zijns inziens een bankhypotheek zich niet voor overdracht leent. 53 De Hoge Raad oordeelt als volgt: De vraag of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken, meebrengt dat de hypotheek in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden uitsluitend en dus ook in geval van cessie toekomt aan degene ten behoeve van wie zij is gevestigd, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen. Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat in de hiervoor in 3.1 weergegeven omstandigheden de cessie op 1 nov van de restantvordering van PHP en FGH overgang van de hypotheken tot gevolg heeft gehad. Dit oordeel berust kennelijk op een feitelijke uitleg van de boven aangehaalde bewoordingen van de hypotheekakten met betrekking tot het geval dat zich omstandigheden, als door het hof gereleveerd, voordoen. Door aldus te oordelen en daarbij de vraag van de benaming van een hypotheek als de onderhavigen in het midden te laten heeft het hof geen rechtsregel geschonden. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk. 54 Dat sommige auteurs uit het Onderdrecht-arrest opmaken dat een bankzekerheid in eerste instantie niet overgaat bij overdracht van een vordering, kan begrepen worden uit de casus van het bovenstaande arrest. Immers, zij betogen dat een bankzekerheid slechts overgaat indien de kredietrelatie tot een einde komt en vaststaat dat men geen nieuwe vordering zal verkrijgen. In het onderhavige arrest was de kredietrelatie 53 HR 16 september 1988, NJ 1989/10 (De Onderdrecht/FGH en PHP), r.o. 3.1; en Reuder 2005, p HR 16 september 1988, NJ 1989/10 (De Onderdrecht/FGH en PHP), r.o

28 opgezegd en daarnaast verkeerde Balkema in staat van faillissement, dus was het zeker dat er geen nieuwe vorderingen meer zouden ontstaan. De gevestigde bankzekerheid diende slechts als zekerheid voor de eindvordering en ging daarom mee over als vaste hypotheek. Dit arrest kan echter niet tot de conclusie leiden dat ook in het geval dat een kredietrelatie is beëindigd de zekerheden mee over gaan. Op een dergelijk geval ziet het arrest namelijk niet. 55 Als men echter kijkt naar hetgeen de Hoge Raad verder zegt in rechtsoverweging 3.2, dan ligt het voor de hand om aan te nemen dat een bankzekerheid wel degelijk (gedeeltelijk) kan overgaan: Anders dan het middel aanvoert, stond het aan het hof vrij bij zijn voormelde uitleg betekenis toe te kennen aan zijn vaststelling dat niet is gesteld of gebleken dat partijen in het onderhavige geval hebben beoogd de hypotheek slechts tot zekerheid van PHP te doen strekken, waarbij het hof kennelijk op het oog heeft hetgeen is gesteld of gebleken naast het in het middel gereleveerde en door het hof niet gevolgde betoog omtrent hetgeen de aard van de 'bankhypotheek' naar haar oordeel in het algemeen meebrengt. 56 Het Onderdrecht-arrest moet zo begrepen worden dat de hoofdregel is dat ook als een kredietrelatie nog niet is beëindigd de bankzekerheid (deels) kan overgaan. Er is echter ruimte om van deze hoofdregel af te wijken in de kredietovereenkomst. Of er sprake is van een persoonlijk zekerheidsrecht hangt derhalve af van de omstandigheden van het geval, namelijk wat er in de kredietovereenkomst is opgenomen. Indien daar niets specifieks is afgesproken, gaat het zekerheidsrecht (deels) over op de verkrijger van de vordering. 57 Deze hoofdregel kan tevens begrepen worden aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2014 (ING/De Keijzer). ING had een krediet verstrekt aan De Keijzer. ING maakte gebruik 55 Ruys 1998, p ; en Thiele 2009, p HR 16 september 1988, NJ 1989/10 (De Onderdrecht/FGH en PHP), r.o Rongen 2012, p