HEKKELMAN ADVOCATEN Sc NDTARISSEN IS DE HANDELSNAAM WAARONDER HEKKELMAN ADVOCATEN N.V. (KVK CENTRAAL GELDERLAND

Transcriptie

1 HEKKELMAN ADVD CATEN Sc N DTAR I S S EN HEKKELMAN ADVDCATEN N.V. PRINS BERNHARDSTRAAT 1 Gemeente Cranendonck t.a.v. de heer E. Schellekens Postbus AB BUDEL (HDEK DRANJE5INEEL 5 1 ) PDSTBUS 1 D94 65D1 BB NIJMEGEN Per e.schellekens@cranendonck.nl Nijmegen, 17 juni 2014 Ons kenmerk Inzake Doorkiesnummer Direct faxnummer TL/mz Cranendonck/Hof van Cranendonck t.lam@hekkelman.nl Geachte heer Schellekens, Tijdens ons overleg van afgelopen vrijdag, heeft u mij gevraagd de vertrouwelijke analyse inzake Hof van Cranendonck van AKD te beoordelen in het licht van de gesprekken die op dit moment met Hof van Cranendonck worden gevoerd. Deze beoordeling treft u hieronder aan. Ik houd de inhoudsopgave van AKD aan. 1. Inleiding a. Feiten b. Ontvangen documenten c. Vraagstelling Onderdeel 1 bevat een correcte weergave van de feiten. Voor de volledigheid merk ik op dat Hekkelman Advocaten N.V. bij de totstandkoming van de intentieovereenkomst niet direct betrokken is geweest. 2. Contractuele analyse a. Intentieovereenkomst en bouwplanovereenkomst b. Afbreken onderhandelingen c. Anterieure overeenkomst en koopovereenkomst HEKKELMAN ADVOCATEN Sc NDTARISSEN IS DE HANDELSNAAM WAARONDER HEKKELMAN ADVOCATEN N.V. (KVK CENTRAAL GELDERLAND NR. D9 1 7D462) EN HEKKELMAN NDTARISSEN N.V. (KVK CENTRAAL GELDERLAND NR. D9 1 7D5D7), BEIDE STATUTAIR GEVESTIGD TE NIJMEGEN) IEDER VOOR EIGEN REKENING WERKEN. DP ONZE DIENSTVERLENING ZIJN VAN TOEPASSING DE ALGEMENE VDDRWAARDEN, ZIE OMMEZIJDE, WAARIN DNDER ANDERE EEN BEPERKING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID IS DPGENDMEN.

2 pagina 2 Ad a. Intentieovereenkomst en bouwplanovereenkomst AKD concludeert dat de gemeente niet binnen de in de intentieovereenkomst genoemde termijn heeft ingestemd met het haalbaarheidsonderzoek. Niettemin constateert AKD dat het risico bestaat dat de intentieovereenkomst nog niet is geeindigd. De gemeente heeft dat risico onderkend. Voor wat betreft de bouwplanovereenkomst geldt dat deze is geeindigd. De in de bouwplanovereenkomst vastgelegde datum van 12 maart 2014 is verstreken. In de gesprekken die daarna met Hof van Cranendonck zijn gevoerd, is door beide partijen aangegeven dat men de bouwplanovereenkomst wil verlengen. Deze verlenging is nog niet geformaliseerd. De bouwplanovereenkomst bevat afspraken inzake de betaling van de werkzaamheden die de gemeente met het oog op Hof van Cranendonck verricht en Iaat verrichten. Tussen partijen bestaat er mijns inziens geen verschil van inzicht over dat deze werkzaamheden ook na 12 maart 2014 voor rekening van Hof van Cranendonck worden verricht. In dit verband is van belang dat in de bouwplanovereenkomst een verlengingsmogelijkheid tot 12 September 2014 zit. Bij brief van 19 mei 2014 heeft Hof van Cranendonck bevestigd dat van de verlengingsmogelijkheid gebruik wordt gemaakt. Daardoor is het kostenverhaal tot en met 12 September 2014 geborgd. Ad b. Afbreken onderhandelingen Zoals u weet heeft Hekkelman Advocaten N.V. eerder geadviseerd over de vraag of het de gemeente vrij staat de onderhandelingen met Hof van Cranendonck af te breken. Met Hekkelman Advocaten N.V. is AKD van oordeel dat onvoldoende gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt bij Hof van Cranendonck om een aanspraak op schadevergoeding bij het afbreken van de onderhandelingen te rechtvaardigen. Aangezien de adviezen van Hekkelman Advocaten N.V. en AKD op dit onderdeel stroken, zie ik geen aanleiding aan dit onderdeel verder aandacht te schenken. Ad c. Anterieure overeenkomst en koopovereenkomst Voor wat betreft de koopovereenkomst concludeert AKD dat er geen koppeling is gemaakt tussen de koop en levering van de eigendommen en de realisatie van het project. Dat is juist. Daarvoor heeft de gemeente in het verleden uitdrukkelijk gekozen. Het was zelfs de bedoeling de eigendommen van de gemeente onvoorwaardelijk te leveren voorafgaand aan het in procedure brengen van het bestemmingsplan. Die overdracht zou dan plaatsvinden zonder dat de zekerheid bestaat dat het project uiteindelijk gerealiseerd kan worden. Die constatering van AKD op dit punt is juist. De vraag is echter of dat problematisch is. Zolang er immers geen bestemmingsplanherziening tot stand wordt gebracht die de mogelijkheid van verwezenlijking

3 pagina 3 van enig project toestaat, mogen de gronden alleen conform de huidige bestemming worden gebruikt. Aangezien die bestemming slechts zeer beperkte mogelijkheden biedt, behoeft voor ongewenste ontwikkelingen niet gevreesd te worden. Als dan in aanmerking wordt genomen dat de gemeente een aanzienlijke koopprijs heeft bedongen, was de beslissing om de eigendom en de planologische medewerking los te koppelen alleszins begrijpelijk. Dit betekent niet dat een andere insteek niet evenzeer verdedigbaar zou kunnen zijn. Als de gemeente zich op het standpunt zou stellen dat zij de gronden niet wenst te verkopen voor zover er geen project wordt gerealiseerd, dan kan dat vrij eenvoudig in de overeenkomst worden vastgelegd. De levering dient dan gekoppeld te worden aan het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan. Het lijkt mij verstandig dat het college van burgemeester en wethouders zich hierover uitdrukkelijk uitspreekt. In onderdeel 26 van haar analyse signaleert AKD terecht dat de koopovereenkomst niet uitgaat van een bouwplicht, terwijl deze in de anterieure overeenkomst wel is vastgelegd. Van belang is dat de bouwplicht pas recent aan de anterieure overeenkomst is toegevoegd. De koopovereenkomst is daarop niet meer aangepast. Hof van Cranendonck heeft zich bij mijn weten met de bouwplicht die nu in de anterieure overeenkomst is vastgelegd nog niet akkoord verklaard. Zolang er geen koppeling wordt gelegd tussen de anterieure overeenkomst en de koopovereenkomst, behoeft het door AKD gesignaleerde verschil geen probleem te zijn. Op het moment dat die koppeling wel wordt gelegd, zal de koopovereenkomst op dit punt wellicht moeten worden aangepast. In onderdeel 27 van de analyse besteedt AKD aandacht aan de zogenoemde 'change of control'-bepaling. Vooralsnog is in de onderhandelingen niet ingezet op een bepaling die Hof van Cranendonck verbiedt haar aandelen aan een derde te vervreemden. De vraag is of het redelijk is zo'n verbod te bedingen. Mochten burgemeester en wethouders hechten aan een change of control-bepaling, dan kan die alsnog in de overeenkomst worden vastgelegd. Ik ben daar overigens zelf geen voorstander van. Het geeft schijnzekerheid. Mocht Hof van Cranendonck bijvoorbeeld failleren, dan zal op basis van een change of control-bepaling een overdracht aan een derde niet kunnen worden tegengegaan. Voorts is de vraag of de gemeente zicht kan hebben en houden op hetgeen zich afspeelt op het niveau van de buitenlandse moeder-/grootmoedervennootschappen. Ik vind het daarom veel meer van belang dat in het bestemmingsplan een duidelijk publiekrechtelijk kader wordt vastgelegd. Dit publiekrechtelijk kader kunnen burgemeester en wethouders immers te alien tijde handhaven. Wie ook eigenaar is of wordt van de gronden, men zal zich altijd aan de regels van het bestemmingsplan moeten houden.

4 pagina 4 In onderdeel 29 besteedt AKD aandacht aan de in de koopovereenkomst vastgelegde ontbindings- en boeteregeling. Ik wijs erop dat de bepalingen van de koopovereenkomst op dit punt in onderhandeling tot stand zijn gekomen. Aangezien de koopovereenkomst op dit moment niet gekoppeld is aan het bestemmingsplan, had de gemeente het bestemmingsplan als stok achter de deur. Voor zover Hof van Cranendonck niet zou afnemen, zou de gemeenteraad uiteraard niet tot vaststelling van het bestemmingsplan overgaan. Voor zover Hof van Cranendonck pas zou hoeven afnemen nadat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, zal de koopovereenkomst op dit onderdeel moeten worden aangepast. In de onderdelen 31 en 32 besteedt AKD aandacht aan de diverse voorzieningen die in en buiten het Exploitatiegebied moeten worden gerealiseerd. AKD constateert dat er mogelijk coordinatierisico's bestaan. Op dit moment is nog niet exact duidelijk wie welke voorzieningen zal treffen en in hoeverre die voorzieningen met elkaar interfereren. Een en ander is nog voorwerp van onderzoek. Uiteraard zal in de anterieure rekening moeten worden gehouden met de uitkomsten van dit onderzoek. In onderdeel 34 besteedt AKD aandacht aan de exploitatiebijdrage. Zij wijst erop dat de gemeente vooraf een ureninschatting moet toezenden die moet worden goedgekeurd. Ook overigens constateert zij dat er beperkingen zijn gesteld aan de verplichting van Hof van Cranendonck om de gemeentelijke kosten te voldoen. Ik wijs erop dat Hekkelman Advocaten N.V. bij de totstandkoming van de afspraken over de exploitatiebijdrage niet betrokken is geweest. Wel kan ik hierover opmerken dat het op zich begrijpelijk is dat Hof van Cranendonck heeft gezegd dat zij geen bianco cheque wenst te tekenen. De praktijk wijst overigens uit dat Hof van Cranendonck zich tot nu toe bereid heeft verklaard alle kosten, die de gemeente aan haar in rekening heeft gebracht, te voldoen. Dat een aantal facturen nog niet is betaald, heeft te maken met het feit dat deze facturen onjuist zijn gebleken. De financieie administratie van de gemeente heeft de betreffende facturen inmiddels gecrediteerd. Als ik het goed heb, zijn de correcte facturen inmiddels verzonden. Het is uiteraard van belang toe te zien op de tijdige betaling van deze facturen. In de onderdelen 36 en 37 besteedt AKD aandacht aan de ingebruikname van het project en de exploitatieverplichting gedurende 20 jaar. AKD constateert terecht dat beide elementen nog nadere aandacht verdienen. Datzelfde geldt voor het onderdeel concerngarantie en bankgarantie. Deze onderdelen vormen nog voorwerp van onderhandeling tussen de gemeente en Hof van Cranendonck.

5 pagina 5 3. Bestuursrechtelijke analyse a. Coordinatiebesluit b. Exploitatiekosten en financieie uitvoerbaarheid c. Enkele aandachtspunten ontwerpbestemmingsplan. Ad a. Coordinatiebesluit AKD constateert een mogelijk motiveringsgebrek in het coordinatiebesluit. Het is de vraag of er inderdaad een motiveringsgebrek aan het besluit kleeft, omdat aan een coordinatiebesluit geen zware motiveringseisen worden gesteld. Voor zover toch nog een aanvullende motivering noodzakelijk is, kan die in het kader van de vervolgprocedure alsnog worden gegeven. Met AKD ben ik van mening dat een eventueel beroep op dit punt door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal worden gepasseerd. Het is dus niet nodig op dit moment een reparatieslag, voor zover deze al vereist zou zijn, toe te passen. Ad b. Exploitatiekosten en financieie uitvoerbaarheid AKD geeft een algemene uiteenzetting over kostenverhaal. Het komt er kort gezegd op neer dat de door de gemeente gekozen route, te weten kostenverhaal door middel van een anterieure overeenkomst, door AKD wordt onderschreven. Terecht plaatst AKD kanttekeningen bij de onderhoudskosten die de gemeente wil verhalen. Ook ik heb eerder al aangegeven dat het verhaal van onderhoudskosten in beginsel niet tot de mogelijkheden behoort. Daarom is eerder al aangegeven dat deze onderhoudskosten wellicht in de totale door Hof van Cranendonck te betalen exploitatiebijdrage verdisconteerd kunnen worden. Vervolgens besteedt AKD aandacht aan de economische uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Ik constateer dat AKD en Hekkelman Advocaten N.V. op dit onderdeel niet van mening verschillen. Ad c. Enkele aandachtspunten ontwerpbestemmingsplan AKD toetst dezelfde onderdelen van het bestemmingsplan die eerder ook door Hekkelman Advocaten N.V. zijn getoetst. Ik constateer dat de bevindingen van AKD stroken met die van Hekkelman Advocaten N.V. Dit onderdeel behoeft daarom geen verdere aandacht. Ik herhaal op deze plaats nogmaals dat het ontwerpbestemmingsplan, zoals dat op dit moment voorligt, de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan. 4. Aanbestedingsrechtelijke en staatsteunanalyse a. Aanbestedingsrecht b. Staatssteun Ik constateer dat de bevindingen van AKD op de onderdelen aanbestedingsrecht en staatssteun stroken met hetgeen Hekkelman Advocaten N.V. de gemeente eerder heeft geadviseerd. Daarbij is nog wel van belang dat de exacte voorwaarden van de anterieure

6 pagina 6 overeenkomst nog niet bekend zijn. Bij de verdere uitwerking van de anterieure overeenkomst zal goed in het oog moeten worden gehouden dat geen staatssteun wordt verstrekt. Conclusie Samengevat kan worden gesteld dat de bevindingen van AKD en die van Hekkelman Advocaten N.V. in dezelfde lijn liggen. Een principieel punt betreft de koppeling tussen de koopovereenkomst en de anterieure overeenkomst. Voor zover de gemeente de gronden pas aan Hof van Cranendonck zou willen overdragen nadat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, zal de koopovereenkomst op enkele onderdelen moeten worden aangepast. U deelde mij nog mede dat de gemeente overweegt de gronden, benodigd voor de aanleg van het landschapspark, in erfpacht uit te geven. Zoals u weet, is in een eerder stadium al een erfpachtconstructie door Hekkelman Advocaten N.V. voorbereid. Om politiek-bestuurlijke redenen is er toen voor gekozen die constructie te verlaten en tot verkoop over te gaan. Juridisch zijn beide varianten denkbaar. De vraag is echter wel waarom de gemeente voor erfpacht zou willen kiezen. Voor zover het gaat om het voorkomen van ongewenst gebruik en de instandhouding van het landschapspark, wijs ik erop dat in het bestemmingsplan regels kunnen worden vastgelegd die ongewenste ontwikkelingen ter plaatse tegengaan. Voordat nu opnieuw wordt geswitcht (van koop naar erfpacht), lijkt het me van belang de voor- en nadelen van beide constructies tegen het licht te houden. Ik ben graag bereid de verschillen tussen verkoop en erfpacht nader toe te lichten en daarbij ook in te gaan op het moment van uitgifte in erfpacht. Ik stel voor dat ik daartoe een notitie voorbereid met een duidelijke managementsamenvatting. Ik stel vervolgens voor dat ik deze notitie in een mondelinge gedachtewisseling met burgemeester en wethouders nader toelicht, zodat burgemeester en wethouders een weloverwogen besluit kunnen nemen. Met vriendelijke groet, Hekkelman Advocaten N.V. T.E.P.A. Lam advocaat