1. Risico s die door AKD worden gesignaleerd met betrekking tot het contractenrecht:

Transcriptie

1 VOORSTEL AAN DE RAAD VAN DE GEMEENTE CRANENDONCK Registratienummer Datum raadsvergadering 30 september 2014 Datum B&W besluit 26 augustus 2014 Portefeuillehouder C. Meuwissen Programma Recreatie en toerisme Behandelend ambtenaar Edwin Schellekens Onderwerp: Risicoanalyse Hof van Cranendonck Aan de raad Voorstel: 1. Vaststellen van de bijgevoegde Risicoscan van AKD die inzicht geeft in de gemeentelijke risico's bij de verdere ontwikkeling van Hof van Cranendonck. 2. Het college opdracht te geven om in de nog te sluiten anterieure overeenkomst (waaronder steeds mede wordt begrepen de koopovereenkomst voor de gemeentelijke gronden) en het ontwerpbestemmingsplan passende (beheers)maatregelen te nemen met betrekking tot de gesignaleerde risico's. Daarbij dient het college in een separate notitie duidelijk aan te geven in hoeverre de door AKD gesignaleerde risico's kunnen worden weggenomen, doorgelegd naar Hof van Cranendonck of dat deze risico's in termen van de mogelijke effecten van het risico bestuurlijk aanvaardbaar worden geacht. Deze notitie wordt gelijktijdig met de anterieure overeenkomst voorgelegd aan de gemeenteraad, omdat de notitie de concrete uitkomsten van de onderhandelingen behelst tussen de gemeente en Hof van Cranendonck. Motivering: In het raadsprogramma Samen Vooruit, is opgenomen dat de gemeente voor het project Hof van Cranendonck een risicoanalyse dient uit te voeren. Deze risicoanalyse moet de volgende punten onder andere helder maken: - wat contractueel vastligt; - in hoeverre er nog ruimte is voor aanpassingen; - of alle procedures correct zijn verlopen; - welke problemen voor de inwoners nog om een oplossing vragen. Inmiddels is de risicoanalyse uitgevoerd door AKD uit Eindhoven. Deze risicoanalyse is bijgevoegd bij voorliggend raadsvoorstel. In de risicoanalyse zijn de belangrijkste risico s uit de drie van toepassing zijnde rechtsgebieden (contractenrecht, bestuursrecht en Europees recht) in beeld gebracht. Op de laatste pagina staat een korte samenvatting, die integraal is overgenomen in de besluiten 3 tot en met 6 behorende bij dit voorstel. Hoor en wederhoor Hekkelman Advocaten In het kader van het hoor- en wederhoorbeginsel hebben wij aan onze huisadvocaat Hekkelman Advocaten een reactie gevraagd op de risicoanalyse van AKD. Hekkelman Advocaten constateert dat de risico s zoals benoemd door AKD in het project Hof van Cranendonck ook al in een eerder stadium door het college van burgemeester en wethouders, Hekkelman zelf en door de projectleiding zijn onderkend. Met tevredenheid constateren wij dan ook dat de risicoscan van AKD geen nieuwe inzichten heeft opgeleverd, doch slechts heeft bevestigd dat de reeds door ons college gesignaleerde risico s ook door AKD als zodanig zijn benoemd HvC Risicoanalyse rv.doc

2 Beheersing risico s Doordat de risico s vroegtijdig door de projectleiding en Hekkelman Advocaten zijn onderkend, maken deze onderdeel uit van de risicobeheersing van het project. De risico s en de risicobeheersing maakt vervolgens integraal onderdeel uit van de contractsonderhandelingen en het proces om te komen tot een gedragen ontwerpbestemmingsplan. Door AKD zijn geen nieuwe risico s geconstateerd. Hiermee wordt bevestigd dat de gesprekken met Hof van Cranendonck inhoudelijk aan sluiten op de eerder geconstateerde risico s. In de nog te sluiten anterieure overeenkomst en het ontwerpbestemmingsplan c.a. stelt de gemeente, conform het projectmatig werken zoals dat is geïmplementeerd in onze gemeente, passende (beheers)maatregelen voor met betrekking tot de gesignaleerde risico s. Daarbij zal de gemeente duidelijk aangeven in hoeverre de door AKD gesignaleerde risico s kunnen worden weggenomen, doorgelegd naar Hof van Cranendonck of dat onze gemeente de mogelijke effecten van het risico bestuurlijk aanvaardbaar acht. Hierover zal bij de anterieure overeenkomst en het ontwerpbestemmingsplan een separate notitie worden aangeboden. Bij de verdere bestuurlijke behandeling van de anterieure overeenkomst en het ontwerpbestemmingsplan zal de gemeente inzichtelijk maken op welke wijze met de risico s is omgegaan. Zowel de anterieure overeenkomst als het ontwerpbestemmingsplan zijn op dit moment nog onderwerp van onderhandeling tussen onze gemeente en Hof van Cranendonck. Als de onderhandelingen zijn afgerond kunnen de definitieve stukken worden opgemaakt. Hoe de gemeente uiteindelijk met de risico s zal omgaan wordt duidelijk als het ontwerpbestemmingsplan in definitieve vorm door Hof van Cranendonck wordt aangeleverd èn als de onderhandelingen over de anterieure overeenkomst zijn afgerond en afgeconcludeerd. De inzet van hoe ons college vooralsnog wenst om te gaan met de door AKD gesignaleerde risico s geven wij onderstaand kort weer. 1. Risico s die door AKD worden gesignaleerd met betrekking tot het contractenrecht: (i) Het risico dat de gemeente de eigendommen binnen het Exploitatiegebied onvoorwaardelijk heeft overgedragen aan de ontwikkelaar, zonder dat het project uiteindelijk gerealiseerd wordt; Onze gemeente beschouwt dit niet als een risico. Het omgekeerde is eerder waar: op dit moment ligt het ontwikkelingsrisico geheel bij onze gemeente. Immers, als het project onverhoopt geen doorgang vindt, blijft onze gemeente met de gronden en opstallen in het plangebied zitten. Met name de opstallen (Cranendonck 3-4 en de proefboerderij), zijn bepaald niet courant en leveren een fors leegstandsrisico op. Onze intentie is om het risico van deze vastgoedontwikkeling geheel bij Hof van Cranendonck neer te leggen en om, voordat de anterieure overeenkomst wordt getekend, onvoorwaardelijke en onherroepelijke verkoopovereenkomsten voor de gronden en opstallen te sluiten met Hof van Cranendonck. Daarmee adviseren wij om een koopovereenkomst te sluiten. Bij de bestuurlijke behandeling van de overdracht van de gronden zullen de voor- en nadelen van koop of uitgifte in erfpacht inzichtelijk worden gemaakt. (ii) Het risico dat het verbod tot overdracht van de contractpositie niet geldt in het geval aandelen of zeggenschap in de ontwikkelaar of een vennootschap die middellijk of onmiddellijk aandelen houdt in de ontwikkelaar wordt overgedragen en aan dit verbod zonder dit nadrukkelijk overeen te komen mogelijk geen goederenrechtelijke werking toekomt; 2

3 (iii) Dit risico is onderkend, maar niettemin adviseren wij om geen zogenaamde change of control bepaling op te nemen. Immers, ook na een aandelenoverdracht blijft De Raekt de contractuele wederpartij van de gemeente en blijven de gegeven garanties allemaal in stand. (iv) Een coördinatierisico bestaat voor wat betreft de aanleg van voorzieningen van openbaar nut binnen en buiten het Exploitatiegebied; De gesprekken met de nutsbedrijven zijn gestart en de tekeningen worden gemaakt. Op dit moment is nog niet exact duidelijk wie welke voorzieningen zal treffen en in hoeverre die voorzieningen met elkaar interfereren. Een en ander is nog onderwerp van onderzoek. Uiteraard zal in de anterieure overeenkomst rekening moeten worden gehouden met de uitkomsten van dit onderzoek. (v) Het beoogde doel van kostenneutraliteit voor de gemeente mogelijk in gevaar komt vanwege de in de Anterieure overeenkomst geïntroduceerde aanvullende voorwaarden aan vergoeding van de exploitatiebijdrage; De aanvullende voorwaarden zijn gesteld door de ontwikkelaar en wij hebben daarmee niet ingestemd. Onze gemeente wenst vast te houden aan de exploitatiebijdrage zoals die ook is verwoord in de Bouwplanovereenkomst van december (vi) Het risico dat de exploitatieverplichting onvoldoende geborgd is. reactie gemeente In de onderdelen 36 en 37 besteedt AKD aandacht aan de ingebruikname van het project en de exploitatieverplichting gedurende 20 jaar. AKD constateert terecht dat beide elementen nog nadere aandacht verdienen. Datzelfde geldt voor het onderdeel concerngarantie en bankgarantie. Deze onderdelen vormen nog onderwerp van onderhandeling tussen de gemeente en de ontwikkelaar. Overeengekomen is dat het project binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan wordt opgeleverd en daarna gedurende zes jaar onafgebroken wordt geëxploiteerd. Voor deze verplichtingen verlangt de gemeente een haar passende concerngarantie. 2. Risico s die door AKD worden gesignaleerd met betrekking tot het Bestuursrecht: (i) Het feit dat het coördinatiebesluit een motiveringsgebrek bevat; Reactie gemeente AKD constateert een mogelijk motiveringsgebrek in het coördinatiebesluit. Het is de vraag of er inderdaad een motiveringsgebrek aan het besluit kleeft, omdat aan een coördinatiebesluit geen zware motiveringseisen worden gesteld. Om ieder risico te vermijden, wordt een aanvullende motivering opgesteld, die op het meest geëigende moment aan de gemeenteraad ter besluitvorming zal worden aangeboden. (ii) Het risico dat de ontwikkelaar niet akkoord gaat met het vergoeden van alle exploitatiekosten. Op dat moment kan een exploitatieplan worden vastgesteld, maar in dat kader kunnen minder kosten worden verhaald; 3

4 AKD geeft een algemene uiteenzetting over kostenverhaal. Het komt er kort gezegd op neer dat de door de gemeente gekozen route, te weten kostenverhaal door middel van een anterieure overeenkomst, door AKD wordt onderschreven. Zou er onverhoopt geen overeenstemming bereikt worden over de anterieure overeenkomst, dan zal er ook geen ontwerpbestemmingsplan in procedure gebracht (kunnen) worden. De variant dat een exploitatieplan moet worden vastgesteld, is dus niet in beeld. (iii) Het feit dat structurele meerkosten waarschijnlijk niet kunnen worden verhaald op de ontwikkelaar; Terecht plaatst AKD kanttekeningen bij de onderhoudskosten die de gemeente wil verhalen. Ons is duidelijk dat het verhaal van onderhoudskosten in beginsel niet tot de mogelijkheden behoort, echter de toekomstige onderhoudskosten zijn substantieel en de gemeente heeft daarvoor geen geld. De onderhoudskosten maken onderdeel uit van de reeds gestarte onderhandelingsgesprekken met de ontwikkelaar. (iv) Dat het concept ontwerpbestemmingsplan en het MER ten aanzien van met name de toets aan de ladder van duurzame verstedelijking en de maximale invulling van de planologische mogelijkheden gebrekkig is; Wij onderschrijven de conclusie van AKD dat het ontwerpbestemmingsplan, zoals dat op dit moment voorligt, de rechterlijke toets niet zal kunnen doorstaan. Wij hebben de ontwikkelaar daarover al geruime tijd geleden geïnformeerd. De ontwikkelaar heeft daarop aangegeven dat nader onderzoek zal worden uitgevoerd en dat de voorliggende planregels in het licht van de geplaatste kanttekeningen zullen worden aangepast en aangevuld. Onder meer moet de maximale invulling van de planologische mogelijkheden (i.c. het aantal verwachte bezoekers) duidelijk worden berekend en opgenomen in het bestemmingsplan. (v) Dat ten onrechte geen Plan-MER is uitgevoerd. Wij hebben de ontwikkelaar al geruime tijd geleden bericht dat er een MER-plicht bestaat. De eerder opgestelde MER is herschreven tot een Plan MER. Wij onderschrijven deze conclusie van AKD en inmiddels wordt een Plan-MER uitgevoerd door de ontwikkelaar. 3. Risico s die door AKD worden gesignaleerd met betrekking tot het Europees recht: (i) Indien en voor zover de gemeente financieel gaat deelnemen aan de realisatie van het project, bestaat het reële risico dat de ontwikkeling en realisatie van het project als een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht kwalificeert; Wij onderschrijven deze conclusie van AKD en onze gemeente is niet voornemens om financieel te gaan deelnemen in de realisatie van het project. De gemeente faciliteert het proces door het planologisch mogelijk maken van dit private initiatief middels het herzien van het bestemmingsplan inclusief MER en alle bijkomende werkzaamheden. De kosten die 4

5 hiermee samenhangen worden verhaald op de initiatiefnemer. (ii) Vanuit het oogpunt van staatssteun brengt het feit dat de gemeente het praktijkcentrum Cranendonck om niet ter beschikking stelt aan de ontwikkelaar een risico mee; Vooruitlopend op de overdracht van de gronden hebben wij de ontwikkelaar toestemming gegeven om het pand tijdelijk te gebruiken. De kosten van het opknappen van de voormalige proefboerderij waren dermate hoog, dat deze een eventueel huurbedrag aanzienlijk zouden overstijgen. Bestuurlijk is gekozen, vanwege vandalisme in het gebied, om de ontwikkelaar tijdelijk het gebruik te geven van de proefboerderij analoog aan het anti-kraak-beleid van de onze gemeente en de afspraken zoals gemaakt inzake Cranendonck 3-4. (iii) Vanuit staatssteun oogpunt blijft het een aandachtspunt om te zorgen dat geen nietmarktconform voordeel wordt verleend (bijv. doordat de gemeente een te lage grondprijs ontvangt of het exploitatietekort aanvult). Dit kan bereikt worden door conform/naar analogie van de Mededeling Grondverkoop te bepalen wat de marktconforme prijs is en die door de ontwikkelaar te laten betalen. Wij onderschrijven deze conclusie van AKD. Wij hadden al opdracht verleend om alle gronden en opstallen in het gebied te laten taxeren door een beëdigd taxateur. Het bedrag waarvoor de gronden en opstallen worden verkocht is hoger dan deze taxaties. Daarmee is marktconformiteit geborgd. Daarboven doen wij als gemeente geen enkele financiële bijdrage aan het project, die direct voordeel oplevert voor de initiatiefnemer. 4. Onderschrijven van de conclusie met betrekking tot burgerparticipatie: De Raad heeft in haar raadsprogramma aangegeven dat burgerparticipatie de norm dient te worden. Daarbij is het de bedoeling om de burger meer te betrekken in het bestuurlijke besluitvormingsproces. De vraag rijst of deze ruimere participatiemogelijkheden juridische risico s met zich meebrengen. Dat is in beginsel niet het geval. Ten aanzien van bestemmingsplannen is het vaste jurisprudentie van de ABRvS dat het schenden van een aanvullend op de wet geldende inspraakverplichting geen gevolgen kan hebben voor de rechtmatigheid van de bestemmingsplanprocedure en het bestemmingsplan. Immers, het bieden van inspraak maakt geen deel uit van de in de Wet ruimtelijke ordening en het Besluit ruimtelijke ordening geregelde bestemmingsplanprocedure. Dat geldt naar onze mening evenzo voor de besluitvormingsprocedures in bijvoorbeeld de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de Waterwet. Indien de gemeente in het kader van die procedures kiest voor ruimere inspraakmogelijkheden dan die in de wet en wordt vervolgens één van de ruimere inspraakverplichtingen geschonden, dan heeft dat geen gevolgen voor de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Mits, uiteraard, de wettelijke procedure rechtmatig is verlopen en de wettelijke inspraakverplichtingen niet zijn geschonden. 5

6 Consequenties: Financiële: Juridische: Afspraken met Hof van Cranendonck worden vastgelegd in diverse overeenkomsten. Beleidsmatige: Strategische Visie: Communicatie/burgerparticipatie: Commissiebehandeling: Ja Wij stellen U voor om bijgaand in concept opgemaakt besluit vast te stellen. Met vriendelijke groet, BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN CRANENDONCK, De secretaris, De burgemeester, mr. drs. ing. M. van Vliet mr. M.M.D. Vermue-Vermue 6