HEKKELMAN ADVOCATEN St NOTARISSEN

Transcriptie

1 HEKKELMAN ADVOCATEN St NOTARISSEN HEKKELMAN ADVOCATEN N.V. PRINS BERNHARDSTRAAT 1 Gemeente Gennep t.a.v. de heer J. Hasper Postbus HD GENNEP (HOEK ORANJESINGEL 51) POSTBUS BB NIJMEGEN Per j.hasper@gennep.ni Nijmegen, 21 maart 2016 Uw kenmerk Ons kenmerk Inzake Betreft Doorkiesnummer Direct faxnummer mini-camping : FP/nw : Gennep/Advies mini-camping : advies beslistermijn : : : f. pommer@hekkelman.n1 Beste Jelmer, Naar aanleiding van het advies van de Commissie Bezwaarschriften (hierna: 'commissie') in bovengenoemde kwestie van 14 januari 2016, heb je mij de navolgende vragen gesteld: a. klopt de berekening van de beslistermijn die de commissie in haar advies heeft gemaakt. Je wilt gemotiveerd zien, met inachtneming van het advies van de commissie, of en zo ja, wanneer de omgevingsvergunning van rechtswege is verleend; b. is juridisch sluitend te motiveren dat peen omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan en zo ja, hoe zou dan (de strekking van) die motivering moeten luiden. lk bericht je naar aanleiding van deze onderwerpen als volgt. 1. Ad a. berekening Voor de beantwoording van de vraag of voor de mini-camping van rechtswege vergunning is verleend (hierna: LSPi ) moet omdat er op 19 december 2014 een verdagingsbesluit is genomen worden uitgegaan van een totale beslistermijn van (8 weken + 6 weken =) 14 weken, zijnde (7 dagen * 14 weken =) 98 dagen. De berekening in verband met de vraag wanneer LSP al dan niet is ontstaan luidt als volgt. - De vergunningaanvraag dateert van 19 november Op 19 december 2014 is een verdagingsbesluit genomen, waarbij de beslistermijn van 8 weken met 6 weken is 1 Lex Silencio Positivo. HEKKELMAN ADVOCATEN & NOTARISSEN IS DE HANDELSNAAM WAARONDER HEKKELMAN ADVOCATEN N.V. (KVK CENTRAAL GELDERLAND NR. D EN HEKKELMAN NOTARISSEN N.V. (KVK CENTRAAL GELDERLAND NR , HEIDE STATUTAIR GEVESTIGD TE NIJMEGEN, IEDER VOOR EIGEN REKENING WERKEN. OP ONZE DIENSTVERLENING ZIJN VAN TOEPASSING DE ALGEMENE VOORWAARDEN, ZIE OMMEZIJDE, WAARIN ONDER ANDERE EEN BEPERKING VAN DE AANSPRAKELIJKHEID IS OPGENOMEN.

2 H EKKELMAN pagina 2 verdaagd. In totaal waren er dus 14 weken om te beslissen, zijnde 98 dagen; - Op 19 januari 2015 heeft het college verzocht om aanvullende gegevens op grond van art. 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De beslistermijn is daarbij op grond van artikel 4:15 van de Awb opgeschort. Op dat moment waren er 61 dagen vanaf 19 november 2014 verstreken (dit zegt ook de commissie in haar advies). Van het totaal van 98 dagen -/- 61 dagen resteerden er op dat moment dus nog 37 dagen om te beslissen; - Op 23 juni 2015 zijn de opgevraagde aanvullende gegevens aangeleverd en is de beslistermijn weer gaan lopen. Op 7 augustus 2015 verzocht het college nogmaals om aanvullende gegevens krachtens artikel 4:5 van de Awb. De beslistermijn is opgeschort. Gerekend vanaf 23 juni 2015 vanaf welk moment de beslistermijn weer is gaan lopen waren er op 23 juni 2015 in totaal 46 dagen verstreken2. De beslistermijn was op 7 augustus 2015 dan ook met (37 -/- 46 =) 9 dagen overschreden. Op 29 juli 2016 (23 juni +/+ 37 dagen) ontstond de LSP; Op 18 augustus 2015 leverde de initiatiefnemer de (opnieuw) opgevraagde aanvullende gegevens aan en ging het college er (ten onrechte) vanuit dat de beslistermijn weer was gaan lopen. Op 3 september 2015 maakte het college het voornemen kenbaar en op 15 september 2015 nam hij het uiteindelijke definitieve besluit. Op 15 september 2015 waren sinds 18 augustus 2016 in totaal 29 dagen verstreken. De beslistermijn is daarmee met (9 +/+ 29 dagen =) 38 dagen overschreden. In totaal heeft het college dus (98 +/+ 38 dagen =) 136 dagen over de besluitvorming gedaan. Tussenconclusie: Gezien het vorenstaande stel ik vast dat de berekening in het advies van de commissie juist is. Dit betekent dat er inderdaad een LSP is ontstaan en wel op 29 juli De beslistermijn heeft in totaal 136 dagen geduurd, hetgeen een termijnoverschrijding betekent van 38 dagen. 2. Ad b. Toch geen vergunning van rechtswege (LSP)? Voor het antwoord op de vraag of pleitbaar is dat er toch geen LSP is ontstaan, is van belang of van een (of meer) van de hiervoor besproken handelingen gezegd kan worden dat deze er niet toe heeft geleid dat de beslistermijn (opnieuw) is gaan lopen. Tijdens de hoorzitting in bezwaar op 21 december 2015 is in onderling overleg met jou getracht dit "standpunt" te verdedigen hetgeen ook blijkt uit het verslag van de hoorzitting door de brief van 7 augustus 2014 (in weerwil van de inhoud ervan) niet aan te merken als een nieuwe "4:5 Awb-opschorting", maar als rappelbrief van de eerdere opschorting van 19 januari Daarbij werd het standpunt ingenomen dat de reden voor de rappelbrief was, dat op 23 juni 2015 nog niet alle aanvullende gegevens waarom was verzocht door de initiatiefnemer waren aangeleverd. Over de juridische houdbaarheid van dit standpunt zij het volgende opgemerkt. Uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: 'de Read) van 27 november 2007 (ECLI:NL:CRVB:2007:BB8960) die in de rechtspraktijk nog steeds relevant is volgt dat, teneinde de opschortingstermijn 2 In mijn eerdere advies ging ik uit van 45 dagen, maar artikel 4:15 van de Awb bepaalt dat de opschoringstermijn eindigt op de dag waarop de ontbrekende aanvullende stukken zijn ontvangen.

3 H E KKE LM AN pagina 3 succesvol te kunnen verlengen, het noodzakelijk is dat dit telkens gebeurt binnen de op grond van artikel 4:5 (laatstelijk) gesteld termijn. De Raad overweegt daartoe: "De Raad ziet evenwel in artikel 4:5 van de Awb voor het College geen belemmering om de aan betrokkene geboden hersteltermijn te verlengen, alvorens gebruik te maken van zijn bevoegdheid de aanvraag niet te behandelen. Daarbij heeft de Raad in aanmerking genomen dat de in het geval van appellant gegeven verlengingen van de termijn om de aanvraag aan te vullen steeds binnen vier weken nadat de (laatstelijk) gestelde termijn was verstreken aan appellant kenbaar zijn gemaakt. (...).". De hier bedoelde vier-wekentermijn, is de termijn uit artikel 4:5 lid 4 van de Awb. Deze bepaling luidt als volgt: "Een besluit om de aanvraag niet te behandelen wordt aan de aanvrager bekendgemaakt binnen vier weken nadat de aanvraag is aangevuld of nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.". Als vóór het verstrijken van de in artikel 4:5 lid 4 van de Awb bedoelde termijn niet een verlenging van de opschortingstermijn is verleend en de opgevraagde aanvullende gegevens niet (volledig) zijn aangeleverd, dan mag het bestuursorgaan niet meer voor een afdoening van "buiten behandeling stelling" gaan, maar moet hij inhoudelijk op de aanvraag beslissen. Ook de hier bedoelde termijn heeft blijkens de aangehaalde rechtspraak een fataal karakter. Dit staat overigens los van het tijdstip waarop de beslistermijn opnieuw aanvangt. Die gaat namelijk weer lopen zodra de gevraagde aanvullende gegevens zijn aangeleverd.3 Met het oog op het voorgaande stel ik vast dat de in de brief van 19 januari 2015 gegunde termijn op uiterlijk 1 juli 2015 eindigde en dat initiatiefnemer op 23 juni 2015 informatie aanleverde (kennelijk onvolledig). Het college had gelet op artikel 4:5 lid 4 van de Awb daarom tot uiterlijk 21 juli de beslistermijn kunnen opschorten. Hij deed dat echter pas zo dit al als een nadere verlenging zou kwalificeren op 7 augustus 2015, daarmee te laat. De "4:5- opschorting" van 7 augustus 2015 had dus sowieso niet meer genomen mogen worden. Een andere redeneerlijn zou kunnen zijn dat de "4:5-opschoring" van 19 januari 2015 eindigde op 1 juli 2015 en de beslistermijn pas op dát moment opnieuw is gaan lopen. Voor zover relevant5, regelt artikel 4:15 lid 1, aanhef en onder a van de Awb namelijk het volgende: "De termijn voor het geven van een beschikking wordt opgeschort met ingang van de dag waarop het bestuursorgaan: a. De aanvrager krachtens artikel 4:5 uitnodigt de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken." (Onderstreping FP) ABRvS 13 mei 2003, ECLI:NL:CRVB:2003:AF8927; PG Awb I, p juni weken op grond van artikel 4:5 lid 4 van de Awb. De andere gevallen van opschorting, genoemd in dit artikel zijn in dit geval niet aan de orde.

4 H E KKE LM AN pagina 4 Van het "ongebruikt" verstrijken van de termijn is blijkens de rechtspraktijk ook sprake als er weliswaar gegevens zijn aangeleverd, maar deze onvolledig of onjuist zijn. De opschorting eindigt dan in beginsel op de dag waarop deze gegevens zijn aangeleverd.6 Pleitbaar is echter dat, indien het college verwachtte nog meer gegevens te ontvangen omdat de initiatiefnemer zoals in casu het geval is gebleken de gegevens binnen de gegunde termijn op grond van artikel 4:5 lid 1 onder c van de Awb, telkens gefaseerd aanleverde, dat de opschorting (ongebruikt) is geëindigd op 1 juli De beslistermijn zou dan uiterlijk op die dag opnieuw zijn gaan lopen en zou uitgaande van de resterende 37 dagen op 6 augustus 2015 zijn afgelopen. Op 6 augustus 2015 zou dan een LSP zijn ontstaan. Dat betekent dat de brief van 7 augustus 2015 ook in dat geval dateert van ná het verstrijken van de fatale beslistermijn. Niet pleitbaar acht ik dat de termijn die op 19 januari 2015 aan de initiatiefnemer werd gegund om de ontbrekende gegevens aan te vullen, pas geëindigd zou zijn op 18 augustus 2015, toen de verzochte gegevens (kennelijk) compleet waren. Op de eerste plaats is hiervoor van belang dat bij het volgen van deze redeneerlijn de in de brief van 19 januari 2015 geboden uiterlijke termijn tot 1 juli 2015 zinledig zou zijn. Daarnaast moet deze redenering in strijd worden bevonden met de vaste rechtspraak dat zodra de nadere informatie is verstrekt, ook al is deze onvolledig, de opschorting van de beslistermijn eindigt. Vast staat dat de initiatiefnemer op 23 juni 2015 nadere informatie heeft verstrekt, zodat de beslistermijn op dat moment is hervat. De laatste mogelijkheid die nog rest is dat wordt bepleit dat "uit de gang van zaken"' moet worden afgeleid dat de initiatiefnemer instemde met een uitstel van de beslistermijn, als bedoeld in artikel 4:15 lid 2 onder a van de Awb. Deze bepaling luidt: "De termijn voor het geven van een beschikking wordt voorts opgeschort: a. gedurende de termijn waarvoor de aanvrager schriftelijk met uitstel heeft ingestemd; (- -).". Of deze redeneerlijn gevolgd kan worden hangt af van de communicatie die tussen de gemeente en de (gemachtigde van de) initiatiefnemer is gevoerd over de aanvulling van de aanvraag. Uit de gegevens waarover ik beschik kan niet duidelijk een "instemming" met uitstel worden afgeleid. Mij is echter bekend dat er met de initiatiefnemer is gecorrespondeerd over een aanvullend flora- en fauna onderzoek en over het aanleveren van een (ondertekende) planschadeovereenkomst. Als uit correspondentie zou volgen dat met de initiatiefnemer vóór 1 juli 2015 overeenstemming bestond over het ná 1 juli 2015 aanleveren van nadere informatie, dan zou dat als een "instemming" in de zin van artikel 4:15 lid 2 onder a van de Awb kunnen kwalificeren. Er moet wel rekening mee worden gehouden dat de initiatiefnemer die "instemming" altijd zal ontkennen, hetgeen ook al is gebleken tijdens de hoorzitting in de bezwaarprocedure. Ik geef deze laatste marsroute dan ook een zeer geringe kans van slagen. 6 ABRvS 24 juni 2015, zaak nr /1/A1 (r.o. 7.2). 7 Kamerstukken 1/ 2005/06, 30435, nr. 3, p. 15.

5 H EKKE L M AN pagina 5 Tot slot wijs ik er voor de volledigheid op dat (ook) de overige stukken/handelingen als besproken in hoofdstuk 1 van dit advies voor zover deze mij bekend zijn geen ruimte geven voor een uitleg dat er geen LSP is ontstaan. Tussenconclusie: Gelet op het vorenstaande zie ik geen mogelijkheid om te bepleiten dat geen LSP is ontstaan. Aileen de brief van 7 augustus 2015 had hiervoor van pas kunnen komen. Deze brief is echter, welke redeneerlijn op grond van artikel 4:5 juncto 4:15 van de Awb ook gevolgd wordt, te laat gedateerd. Er is daarom geen juridisch sluitende motivering te geven dat er geen LSP zou zijn ontstaan. 3. Slotopmerking Gelet op het vorenstaande heeft het college geen andere mogelijkheid dan in het besluit op bezwaar te beslissen dat een LSP is ontstaan. Deze LSP dient het college op grond van artikel 4:20c juncto artikel 4:20d van de Awb (binnen twee weken8) bekend te maken door toezending of uitreiking ervan aan de aanvrager. Hiervan dient op grond van artikel 3.9 lid 4 van de Wabo tevens mededeling te worden gedaan in een huis aan huisblad. Daartoe zal in de beslissing op het bezwaar van de initiatiefnemer, het bezwaar ontvankelijk en gegrond moeten worden verklaard, de geweigerde vergunning moeten worden herzien door tegelijkertijd te beslissen dat van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend. Deze LSP moet vervolgens op de hiervoor beschreven wijze bekend worden gemaakt. Voor belanghebbenden bestaat dan nog de mogelijkheid om bezwaar te maken. 4. Conclusie en aanbeveling Omdat gezien het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat er op 29 juli 2015 een omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan en er geen juridisch houdbare argumenten bestaan op grond waarvan kan worden bepleit dat er geen LSP is ontstaan, beveel ik aan om bij besluit op bezwaar de weigering van de vergunning te herzien, te verklaren dat de vergunning van rechtswege is verleend en die vergunning bekend te maken. Ik wijs erop dat artikel 4:20c van de Awb voorschrijft dat het college de vergunning bekend moet maken, binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven. Op grond van artikel 4:20d van de Awb kan het college, indien het de beschikking niet binnen de hiervoor genoemde twee weken heeft bekendgemaakt, een dwangsom verbeuren, indien het college vooraf in gebreken is gesteld door de aanvrager. De dwangsom verbeurt vanaf de dag dat twee weken zijn verstreken sinds die ingebrekestelling.

6 E:KKELMAN pagina 6 ik ga er vanuit je hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Mocht je nog vragen of opmerkingen hebben, dan weet je mij te vinden. Met vriendelijke groet, Hekkelman Advoca)en N.V.