Geen formule bij kennelijk onredelijk ontslag 1. Wijziging regeling van de uitzendovereenkomst 3

Transcriptie

1 Arbeidsrecht mei 2010 INHOUD Geen formule bij kennelijk onredelijk ontslag 1 Wijziging regeling van de uitzendovereenkomst 3 Kan de werknemer tijdens de opzegtermijn zelf nog verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst? 4 UIT DE PRAKTIJK VAN Marian van Eck 7 GEEN FORMULE BIJ KENNELIJK ONREDELIJK ONTSLAG Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de tweede cassatieprocedure over de toepassing van een vaste formule bij de berekening van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Nadat op 27 november 2009 al was geoordeeld dat de kantonrechtersformule (ook wel de ABC formule genoemd) niet kon worden toegepast, is de door de gerechtshoven (met uitzondering van Den Haag) toegepaste variant daarop de XYZ formule nu ook gesneuveld. In zijn uitspraak van 12 februari 2010 bevestigde de Hoge Raad bovendien de lijn van zijn arrest van 27 november 2009 dat bij de beoordeling van een vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag eerst aan de hand van de omstandigheden moet worden vastgesteld of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag (stap 1). Pas als die vraag bevestigend wordt beantwoord kan worden toegekomen aan de vraag welke vergoeding aan de werknemer moet worden toegekend (stap 2). Stap 1: kennelijk onredelijk Bij de eerste stap zijn alle omstandigheden ten tijde van dat ontslag van belang. Het achterwege blijven van een vergoeding is er hier één van, maar het enkele feit dat geen vergoeding is betaald, is niet voldoende om de vordering van de werknemer toe te wijzen. Stap 2: vaststelling schadevergoeding Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft de werknemer recht op een vergoeding. De hoogte hiervan is mede afhankelijk van de omstandigheden, zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en zijn kansen op het vinden van ander passend werk. In veel lagere rechtspraak en later ook door de gerechtshoven werd met het oog op de rechtszekerheid gegrepen naar een formule. De Hoge Raad oordeelde al op 27 november dat dit uit den boze is, omdat alle mogelijke omstandigheden een rol moeten kunnen spelen. Zelfs het belang van rechtszekerheid moest hiervoor wijken. Maar hoe dient de schadevergoeding dan bepaald te worden? Op basis van het arrest van 27 november 2009 diende de werknemer in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure zijn schade dus (in lijn met de algemene regels van schadebegroting) concreet te onderbouwen om deze toegewezen te krijgen en kon bij kennelijk onredelijk ontslag zo werd aangenomen geen vergoeding naar billijkheid (meer)worden toegewezen. In zijn arrest van 12 februari 2010 nuanceert de Hoge Raad dit. De Hoge raad overweegt in dit laatste arrest namelijk dat de algemene regels van

2 schadebegroting schatting van de schade toelaten. Schatting zal bij kennelijk onredelijk ontslag veelal aan de orde zijn, vanwege het bijzondere karakter van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De Hoge Raad benoemt het als pleister op de wonde, die bovendien in overeenstemming moet zijn met de aard en de ernst van de tekortkoming van de werkgever. Het gaat dus nadrukkelijk niet alleen om de (aantoonbare) schade van de werknemer, maar ook om de ernst van het te maken verwijt aan de werkgever en eventuele immateriële schade die de werknemer lijdt als gevolg van het ontslag. Hierbij spelen onder meer de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kansen op het vinden van ander passend werk een rol. De rechter heeft veel vrijheid bij het begroten van de schadevergoeding. In dit verband bevestigde de Hoge Raad nog eens dat alle omstandigheden moeten worden meegenomen bij de bepaling van de beantwoording van de vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Om bepaalde factoren buiten beschouwing te laten is geen reden. De kantonrechtersformule en de XYZformule doen dit juist wel. Volgens de XYZ formule werd een vergoeding berekend op basis van de verwachte inkomensdaling tot 65 jaar. De Hoge Raad achtte het onjuist de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag hiertoe te beperken. Ook schadeposten, zoals pensioenschade en immateriële schade, kunnen worden meegenomen als daar aanleiding voor is. Gevolgen voor de praktijk De Hoge Raad geeft rechters dus veel vrijheid bij het bepalen van de schadevergoeding. Hij realiseerde zich echter ook dat de praktijk behoefte heeft aan houvast en rechtszekerheid. In dat verband oordeelde de Hoge Raad dat rechters in hun vonnis inzicht moeten geven in de omstandigheden die hebben meegespeeld bij de vaststelling van de vergoeding. Deze dient ook te worden gerelateerd aan de aard en de ernst van de verwijten aan de werkgever en de nadelen als gevolg daarvan voor de werknemer. Voor de praktijk is van belang dat in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure concrete omstandigheden worden aangedragen die de rechter in staat stellen zijn vonnis deugdelijk te motiveren. Een werkgever zal deze omstandigheden moeten betwisten en weerleggen om een vergoeding te drukken. Dit vereist zorgvuldige vastlegging van de achtergronden en de redenen van een ontslag. Boudewijn Kanen 2

3 Wijziging regeling van de uitzendovereenkomst Inlener hoofdelijk aansprakelijk voor betaling minimumloon aan uitzendkracht van nietgecertificeerd uitzendbureau Op 1 januari 2010 trad een wijziging van de regeling van de uitzendovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek in werking. Op grond van deze wijziging is de inlener van een uitzendkracht van een nietgecertificeerd uitzendbureau naast het uitzendbureau aansprakelijk voor de betaling van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag aan de uitzendkracht. Met deze wetswijziging wordt beoogd uitzendkrachten te beschermen tegen malafide uitzendbureaus. Tot voor kort was uitsluitend het uitzendbureau aansprakelijk voor de loonbetaling aan de uitzendkracht. Wanneer het uitzendbureau tekort schoot in zijn verplichting tot loonbetaling aan de uitzendkracht kon de uitzendkracht niet bij de inlener terecht. Het nieuwe artikel 7:692 BW brengt hierin verandering. Het eerste lid van dit artikel bepaalt dat indien de uitzendkracht de arbeid in Nederland verricht het uitzendbureau en de inlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de voldoening van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke minimumvakantiebijslag op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). De hoofdelijke aansprakelijkheid ziet dus niet op het tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht overeengekomen loon. Betaalt het uitzendbureau de uitzendkracht een lager loon dan het loon waarop de uitzendkracht krachtens de WML recht heeft, dan kan de uitzendkracht naast het uitzendbureau de inlener aanspreken tot betaling van het door hem te weinig ontvangen loon. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener geldt voor alle in Nederland werkzame uitzendkrachten, ongeacht het op de arbeidsovereenkomst en op de overeenkomst tussen het uitzendbureau en de inlener toepasselijke recht. Geen hoofdelijke aansprakelijkheid inlener indien het uitzendbureau gecertificeerd is De hoofdelijke inlenersaansprakelijkheid van het eerste lid van artikel 7:692 BW geldt niet voor elke uitzendovereenkomst. Het tweede lid van het nieuwe artikel 7:692 BW bepaalt dat de inlener niet hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het minimumloon aan de uitzendkracht indien hij een overeenkomst aangaat met een gecertificeerd uitzendbureau. Geregistreerde uitzendbureaus kunnen een certificaat aanvragen bij het Nederlands Normalisatie instituut. Deze instelling ontwikkelde in dat kader op initiatief van de uitzendbranche zelf de zogenoemde NEN norm voor Nederlandse uitzendbureaus en de NEN norm voor buitenlandse uitzendbureaus. Deze normen stellen eisen aan de naleving van essentiële wet en regelgeving. De (gecertificeerde) uitzendbureaus zijn geregistreerd in het Register Normering Arbeid van de Stichting Normering Arbeid (SNA). Dit register kan op internet worden geraadpleegd op Op deze wijze kan de inlener dus op eenvoudige wijze nagaan of hij te doen heeft met een gecertificeerd uitzendbureau. Het certificaat is alleen geldig in combinatie met de registratie van het uitzendbureau bij de SNA. Daarmee wordt voorkomen dat uitzendbureaus onder 3

4 vertoning van een certificaat inleners misleiden. De inlener kan een van een datum voorziene verklaring downloaden van de website van de SNA. Hiermee kan hij, indien dat nodig mocht zijn, bewijzen dat hij er op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst met het uitzendbureau vanuit mocht gaan met een gecertificeerd uitzendbureau van doen te hebben. Welke verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden rusten nu op de inlener van de uitzendkracht? De inlener was tegenover de uitzendkracht al verantwoordelijk voor de naleving van de voorschriften uit de Arbeidsomstandighedenwet, de Arbeidstijdenwet en de Wet arbeid vreemdelingen en op grond van artikel 7:658 lid 4 jo. lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de veiligheid van de uitzendkracht op zijn werkvloer. Ook is de inlener, naast het uitzendbureau, tegenover de Belastingdienst en het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) hoofdelijk aansprakelijk voor de loonheffing, omzetbelasting en de sociale premies die voor de bij hem werkzame uitzendkrachten moeten worden af gedragen. Met de nieuwe regeling van artikel 7:692 BW komt daar een hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de uitzendkracht bij indien deze wordt betrokken van een niet gecertificeerd uitzendbureau. Met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de inlener voor het minimumloon van de uitzendkracht beoogt de regering de uitzendkracht te beschermen tegen uitbaters van malafide uitzendbureaus en fraude en illegaliteit in de uitzendbranche tegen te gaan. Enerzijds krijgt de uitzendkracht in dienst van een niet gecertificeerd uitzendbureau er een extra aanspreekpunt bij voor het ontvangen van het minimumloon. Anderzijds wordt de inlener, ter voorkoming van zijn aansprakelijkheid voor het minimumloon van de uitzendkracht, gestimuleerd zijn uitzendkrachten te betrekken van een gecertificeerd uitzendbureau. Johan Zwemmer johan.zwemmer@boekeldeneree.com Kan de werknemer tijdens de opzegtermijn zelf nog verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst? Op 11 december 2009 oordeelde de Hoge Raad over de vraag of een werkneemster in de opzegtermijn nog om ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter kon verzoeken, nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst had opgezegd met toestemming van het UWV Werkbedrijf. Een tweede vraag die de Hoge Raad beantwoordde was, of de werkgever deze ontbindingsprocedure kon doorkruisen door de arbeidsovereenkomst met de werkneemster voor een tweede keer (onregelmatig) op te zeggen. Twee ontslagroutes Wanneer de werkgever een werknemer wil ontslaan kan hij hiervoor twee routes kiezen: 1. hij kan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken, waarna deze de arbeidsovereenkomst kan ontbinden onder toekenning van een vergoeding volgens de bekende kantonrechtersformule (ook wel ABC formule); of 2. hij vraagt het UWV Werkbedrijf toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Na verkregen toestemming kan de werkgever de arbeids 4

5 overeenkomst opzeggen met inachtneming van de opzegtermijn en is in principe geen vergoeding verschuldigd. In het tweede geval rest de werknemer die meent recht te hebben op een ontslagvergoeding alleen nog de mogelijkheid een zogeheten bodemprocedure te starten, waarin hij een vergoeding vordert op grond van de kennelijke onredelijkheid van de opzegging. Zo n procedure duurt echter lang, is kostbaar en als er al een vergoeding wordt toegekend, is deze vaak lager dan een ontbindingsvergoeding op grond van de kantonrechtersformule. Daartegenover staat dat de ontbindingsprocedure relatief eenvoudig is, korter duurt en daardoor minder kostbaar is. Om niet met lege handen te komen staan of een lange procedure te moeten voeren, komt het dan ook voor dat werknemers na een opzegging door de werkgever met toestemming van het UWV Werkbedrijf nog tijdens de opzegtermijn om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. Rechters oordeelden in het verleden verschillend over de vraag of de arbeidsovereenkomst in dergelijke gevallen kon worden ontbonden en zo ja, of er dan ook een vergoeding verschuldigd was. Op 11 december 2009 hakte de Hoge Raad onder meer op dit punt de knoop door. Feiten Wat was er gebeurd? De werkgever had op 30 september 2008 de arbeidsovereenkomst met de werkneemster met toestemming van het CWI (het huidige UWV Werkbedrijf) opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn die tot 1 januari 2009 liep. Tijdens de opzegtermijn, op 10 november 2008, diende de werkneemster een verzoek in tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. De werkgever zegde vervolgens op 19 november 2008 de arbeidsovereenkomst nog een keer op met als doel de arbeidsovereenkomst eerder te laten eindigen, namelijk per 1 december Nu met deze tweede opzegging de opzegtermijn niet in acht werd genomen, was deze opzegging onregelmatig. Van groot belang was dat de werkgever de werkneemster geen vergoeding wilde betalen en met de tweede opzegging eigenlijk alleen maar wilde voorkomen dat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure alsnog een ontslagvergoeding zou toekennen. Toen de kantonrechter op 22 december 2008 de arbeidsovereenkomst toch ontbond (terwijl die per 1 december 2008 was geëindigd door de tweede opzegging) onder toekenning van een vergoeding ( , bruto) aan de werkneemster, was dit voor de werkgever een reden om daartegen in hoger beroep en cassatie te gaan. Hoge Raad: ontbindingsverzoek door de werknemer tijdens de opzegtermijn mag De Hoge Raad oordeelde allereerst dat het in principe zowel voor de werkgever als voor de werknemer mogelijk moet zijn om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen na een opzegging met toestemming van het UWV Werkbedrijf. Wel is een dergelijke ontbinding volgens de Hoge Raad alleen mogelijk vóór de datum waartegen is opgezegd en stelt de Hoge Raad daarbij de eis dat er sprake moet zijn van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. Deze overweging van de Hoge Raad komt niet uit de lucht vallen. De wet zegt dat de werknemer en de werkgever te allen tijde een ontbindingsverzoek kunnen indienen en ook moet er altijd sprake zijn van een verandering in de omstandigheden die de ontbinding rechtvaardigt. De Hoge Raad geeft in de uitspraak geen voorbeelden van welke veranderingen in de omstandigheden een ontbinding tijdens de opzegtermijn kunnen rechtvaardigen. In de zaak die hier speelde 5

6 was voor toewijzing van het ontbindingsverzoek blijkbaar voldoende dat de werkneemster alsnog een vergoeding probeerde te verkrijgen, nadat de werkgever na jarenlange dienst van de werkneemster de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van enige vergoeding had opgezegd. Bij de toekenning van een vergoeding moet echter volgens de Hoge Raad wel rekening worden gehouden met de speciale omstandigheid dat deze ontbinding plaatsvindt tijdens de opzegtermijn. Verder kan niet zomaar de zogeheten kantonrechtersformule worden toegepast, maar moeten van de Hoge Raad alle omstandigheden van het geval worden meegewogen bij de bepaling van een eventuele vergoeding. Oordeel tweede opzegging: misbruik van bevoegdheid De tweede vraag waar de Hoge Raad in deze uitspraak een oordeel over moest vellen, was of de werkgever het door de werkneemster ingediende ontbindingsverzoek kon doorkruisen door de arbeidsovereenkomst een tweede keer, tegen een eerdere datum, op te zeggen. In principe kan een werkgever op een eerdere opzegging mét inachtneming van de opzegtermijn terugkomen door een tweede opzegging met eerdere of onmiddellijke ingang. Hier kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin een werknemer tijdens de opzegtermijn een reden geeft voor een onverwijlde opzegging wegens een dringende reden (ontslag op staande voet). In dat geval zou het immers niet redelijk zijn als de werknemer zijn opzegtermijn zou mogen uitzitten. Een opzegging waarbij de opzegtermijn niet in acht wordt genomen zonder dat sprake is van een ontslag op staande voet is onregelmatig en maakt de werkgever schadeplichtig tegenover de werknemer. In dit geval vond de Hoge Raad dat de werkgever misbruik van bevoegdheid maakte, omdat hij voor de tweede opzegging géén andere reden had dan te willen voorkomen dat de werkneemster in de ontbindingsprocedure een ontslagvergoeding zou krijgen. Dit betekende dat de tweede opzegging ongeldig was. Conclusie Werkgevers die bij een gedwongen ontslag alleen maar kiezen voor de UWV route om goedkoop uit te zijn, kunnen tijdens de opzegtermijn geconfronteerd worden met een ontbindingsverzoek van de werknemer, die zo alsnog probeert een ontslagvergoeding te verkrijgen. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de kantonrechter zo n ontbindingsverzoek van de werknemer toewijzen indien sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen. De praktijk moet uitwijzen hoe rechters beoordelen of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat een ontbinding tijdens de opzegtermijn gerechtvaardigd is. Datzelfde geldt voor de berekening van een in dat geval door rechters aan de werknemer toe te wijzen ontbindingsvergoeding. Nu de Hoge Raad oordeelde dat in dit geval niet zomaar de kantonrechtersformule kan worden toegepast, moet nog blijken op welke wijze rechters alle omstandigheden van het geval meewegen bij de berekening van een in deze situatie aan de werknemer toe te wijzen ontbindingsvergoeding. Yvette Dissel Yvette.dissel@boekeldeneree.com Leopold Ecker leopold.ecker@boekeldeneree.com 6

7 UIT DE PRAKTIJK VAN Marian van Eck Wil een ontslag op staande voet stand houden, dan moet een werknemer een zeer grove fout maken. Dat is precies wat enkele jaren geleden gebeurde bij een farmaceutisch bedrijf. De werknemer was verantwoordelijk voor de verpakking van een partij geneesmiddelen. Twee collega verpakkingsmedewerkers waren onvoorzichtig bij het verplaatsen van een zak met pillen naar de verpakkingsmachine waardoor de zak scheurde en een grote hoeveelheid pillen op de grond terecht kwam. De geneesmiddelenindustrie moet begrijpelijkerwijs aan strenge veiligheids en hygiëneeisen voldoen; zo n partij pillen dient daarom direct te worden afgekeurd en mag niet verpakt en verspreid worden. Verpakkingsmedewerkers volgen in verband met deze eisen regelmatig cursussen en trainingen. De werknemer liet zijn collega verpakkingsmedewerkers de pillen in een grote ton scheppen en zette deze naast de verpakkingsmachine met als opschrift: Y/Z, zie e mail. In plaats van deze partij pillen direct af te keuren, deze te verwijderen uit de verpakkingsruimte en zijn supervisor op de hoogte te brengen van het incident zoals de interne richtlijn voorschreef stuurde hij een e mail aan twee collega s met het verzoek de partij te laten afkeuren. De werknemer droeg zijn werkzaamheden vervolgens over aan zijn collega s van de volgende ploegendienst, zonder verder melding te maken van het voorval. De verpakkingsmedewerkers die de ton de volgende dag in handen kregen, verkeerden in de veronderstelling dat het opschrift op de ton verwees naar problemen met de machine die eerder die ochtend waren verholpen. Nietsvermoedend verwerkten zij de vervuilde pillen. Dezelfde middag vroeg de werknemer aan zijn collega s wat er met de ton vervuilde pillen was gebeurd. Op de mededeling dat deze was verwerkt reageerde hij volstrekt niet adequaat. De werknemer noch zijn collega s ondernamen enige actie, terwijl zij zich toen moesten hebben gerealiseerd wat de ernst van de zaak was. De fout kwam alsnog onder de aandacht van de supervisor door oplettendheid van een andere verpakkingsmedewerker die alles had zien gebeuren en de supervisor vertelde dat een vervuilde partij was verwerkt. Toen de werknemer met het verhaal werd geconfronteerd had hij geen enkele verklaring voor zijn handelen en na een intern onderzoek werd hij op staande voet ontslagen. De reden voor ontslag was niet zozeer gelegen in het feit dát een partij pillen op de grond was gevallen, maar dat de verantwoordelijke werknemer niet de juiste procedure had gevolgd ondanks alle strenge instructies hierover. De werknemer had nota bene getracht het verhaal in de doofpot te stoppen. Er waren genoeg gelegenheden geweest waarbij hij de fout nog had kunnen herstellen, maar hij koos ervoor geen melding te doen bij zijn supervisor. Uit e mails van de werknemer aan collega s werd bovendien duidelijk dat de werknemer niet de enige was die op de hoogte was van het incident en dat ook deze collega s zich stil hielden, tegen alle procedureregels in. Bovendien had de werknemer getracht zijn verhaal af te stemmen met één van hen. Omdat uit het interne onderzoek bleek dat een aantal collega s van de werknemer ook geen enkele 7

8 actie had ondernomen terwijl zij wisten van de vervuilde partij pillen, waren er ook voor hen consequenties. Afhankelijk van de rol die de overige werknemers hadden gespeeld in het incident is de arbeidsovereenkomst met één van hen ontbonden door de kantonrechter (zonder vergoeding), zijn er twee werknemers gedegradeerd en hebben enkele andere (direct of indirect) betrokkenen een fikse waarschuwing gekregen. In deze zaak waren de verwijten aan de werknemer zo ernstig dat het ontslag op staande voet bij de kantonrechter standhield. Om het risico op een nietig ontslag op staande voet zo veel mogelijk te beperken, is het van groot belang een werknemer na een ernstig incident direct te schorsen, zorgvuldig onderzoek te doen, hem te confronteren met de resultaten en afhankelijk van zijn reactie daarop, passende maatregelen te treffen. Hoe het afliep met de bewuste partij pillen? Gelukkig bleek de vervuilde partij nog in de fabriek aanwezig en kon deze alsnog tijdig worden onderschept. Marian van Eck 8