Empirisch onderzoek naar de geldigheid van algemene bankvoorwaarden anno 2012.

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar Empirisch onderzoek naar de geldigheid van algemene bankvoorwaarden anno Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Ann-Sophie Haghedooren (studentennr ) Promotor: R. Steennot Commissaris: M. De Muynck

2

3 Voorwoord De keuze van het onderwerp van mijn Masterproef werd gemaakt in het licht van mijn groeiende interesse in het financieel-economisch recht. Sindsdien is deze alleen maar blijven stijgen. Daarvoor wil ik in het bijzonder Professor Reinhard Steennot bedanken die met zijn boeiende colleges zeker een meerwaarde toevoegt aan het lessenpakket. Verder gaf deze empirische studie mij de kans om de theorie van de afgelopen vijf jaren in de praktijk om te zetten. Het was een ideale gelegenheid om de vergaarde kennis nog eens op te frissen. Samen met deze Masterproef loopt een periode van vijf jaar studie ten einde. Van deze gelegenheid wil ik dan ook gebruik maken om enkele personen te bedanken. In de eerste plaats wil ik mijn ouders bedanken dat zij mij de kans gegeven hebben deze studie aan te vatten en voor steun die zij mij daarbinnen én daarbuiten altijd zijn blijven verlenen. Bedankt aan al de mensen die zich de moeite getroost hebben kleine en grotere stukken van deze Masterproef na te lezen. Waaronder papa, mama, Pieter-Jan en Lisa. Bedankt! Daarnaast wil ik Lisa de Mûelenaere in het bijzonder bedanken. Om er altijd voor mij te zijn, zonder jou zouden de afgelopen vijf jaar niet geweest zijn, wat ze nu zijn geweest. I

4

5 Inhoudstafel DEEL I: INLEIDING... 1 DEEL II: KWALIFICATIE EN CORRECTIEMECHANISMEN KWALIFICATIE CORRECTIEMECHANISMEN Gemeen recht Bijzonder recht Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten Wet tot instelling van een basisbankdienst Overige wetgeving DEEL III: TEGENSTELBAARHEID VAN ALGEMENE VOORWAARDEN GEMEEN RECHT Tegenstelbaarheid Clausules met betrekking tot de kennisname en ontvangst van de algemene voorwaarden BIJZONDERE WETGEVING Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten EMPIRISCH ONDERZOEK Begrijpelijkheid van de algemene voorwaarden Aanvaardingsclausules BESLUIT DEEL IV: HET FILTRAGEBEDING GEMEEN RECHT BIJZONDERE WETGEVING Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten EMPIRISCH ONDERZOEK BESLUIT DEEL V: EENZIJDIG WIJZIGINGSRECHT GEMEEN RECHT BIJZONDER RECHT Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten Verhouding Wet Marktpraktijken en Wet Betalingsdiensten HET EMPIRISCH ONDERZOEK Wijzigen van het raamcontract Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten Wijziging van rentevoeten, tarieven en kosten Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten... 59

6 4. BESLUIT DEEL VI: BEËINDIGING VAN DE REKENING GEMEEN RECHT Opzegging Uitdrukkelijk ontbindend beding BIJZONDERE WETGEVING Wet Marktpraktijken Opzegging Uitdrukkelijk ontbindend beding Wet Betalingsdiensten Wet tot instelling van een basisbankdienst EMPIRISCH ONDERZOEK Gemeen recht Terminologie Formulering van de clausule Vertrouwenscrisis Opzeggingstermijn bij contracten van onbepaalde duur Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten Wet tot instelling van een basisbankdienst Besluit DEEL VII: AANSPRAKELIJKHEID EN EXONERATIE GEMEEN RECHT BIJZONDER RECHT Wet Marktpraktijken Wet Betalingsdiensten EMPIRISCH ONDERZOEK Verkapte exoneratiebedingen Overmacht Verbintenisbepalend beding Verjaringstermijn Exoneratie bij een essentiële verplichting Aard van de fout Auteur van de fout Aard van de schade Beperking schadevergoeding Vervalste opdrachten Niet-toegestane betaling Gemeen recht Wet Betalingsdiensten BESLUIT DEEL VIII: COMPENSATIEBEDING EN BEDING VAN EENHEID VAN REKENING GEMEEN RECHT Compensatiebeding Beding van eenheid van rekening BIJZONDERE WETGEVING

7 3. EMPIRISCH ONDERZOEK Compensatiebeding Beding van eenheid van rekening BESLUIT DEEL IX: CONCLUSIE BIBLIOGRAFIE BIJLAGEN

8

9 DEEL I: Inleiding 1. In dit werk wordt gepoogd een empirische studie uit te voeren naar de geldigheid van algemene bankvoorwaarden. 2. Algemene voorwaarden spelen een grote rol in onze alledaagse rechtsbetrekkingen. Hun belang wordt echter vaak onderschat. Indien een persoon een contract met de bank sluit, zal zij vaak geen inspanningen leveren om ook daadwerkelijk de bankvoorwaarden te lezen. Hiervoor kan als reden gegeven worden dat zij meestal een heel omvangrijke bundel uitmaken. Ook zal men als leek waarschijnlijk niet ten volle begrijpen wat nu daadwerkelijk in de voorwaarden wordt omschreven. Hierdoor is het voor de financiële instelling mogelijk om zich veel rechten toe te eigenen. Als gevolg hiervan is het nodig dat er reglementering bestaat om de cliënt te beschermen. Vaak zal men moeten teruggevallen op het gemeen recht, maar de wetgever heeft ook inspanningen geleverd om bijzondere wetgeving in te voeren teneinde de consument te beschermen. 3. De bedoeling van deze masterproef is dan ook na te gaan in hoeverre verschillende clausules in de algemene bankvoorwaarden van KBC-bank, AXA-bank en de Banca Monte Paschi Belgio in overeenstemming zijn met het geldende recht. Vooreerst zal per hoofdstuk een theoretisch deel worden beschreven, zodat de clausule in een breed kader kan worden gesitueerd. Structureel zullen deze clausules dan in het empirisch onderzoek getoetst worden aan het gemeen recht, de Wet Marktpraktijken en de Wet Betalingsdiensten. Occasioneel zal ook nagekeken worden of de bankvoorwaarden in overeenstemming zijn met de Wet tot instelling van een basis-bankdienst. De clausules die getoetst werden in dit werk, werden gekozen aan de hand van hun belang in de bank-cliënt relatie en de interessante juridische vraagstukken die zij opleverden. De beperking van dit werk bestaat er dan ook in dat het geen omvattende studie bevat van het gehele reglement van de verschillende banken. 4. In DEEL I wordt weergegeven wat algemene voorwaarden nu precies zijn en welke correctiemechanismen hierop kunnen inspelen. DEEL II behandelt het hoogst belangrijke onderdeel omtrent de tegenstelbaarheid van de algemene voorwaarden. In de andere delen wordt getracht een grondige analyse weer te geven omtrent afleidingsopdrachten, de eenzijdige wijziging, de 1 P a g i n a

10 beëindiging van het contract, exoneratie en compensatie. Hierbij zal gekeken worden naar de juridische voorschriften en twistpunten in de rechtsleer en rechtspraak. Tenslotte zullen de algemene bevindingen in een conclusie worden weergegeven. 2 P a g i n a

11 DEEL II: Kwalificatie en correctiemechanismen 1. Kwalificatie INLEIDING 5. De relatie tussen de bank en haar cliënt is vandaag de dag doorgaans gestandaardiseerd. Dit is mede het gevolg van het stijgende aantal rechtsbetrekkingen. In dit proces van standaardisering maakt de bank dan ook fervent gebruik van algemene bankvoorwaarden. 6. Algemene voorwaarden worden gekwalificeerd als standaardovereenkomsten. Dit zijn contracten die geregeld aan bepaalde rechtsbetrekkingen ten grondslag worden gelegd. De inhoud hiervan bestaat geheel of voor een deel uit een vaste bundel van bedingen die vooraf schriftelijk is opgesteld voor een groot aantal gevallen en waarin het aanvullend recht wordt gepreciseerd, aangevuld of uitgeschakeld. 1 Gezien de algemene bankvoorwaarden eenzijdig door de bank worden opgesteld, nemen ze de vorm aan van toetredingscontracten. 2 Door zijn inferieure positie 3 beschikt de cliënt niet over een mogelijkheid tot onderhandelen. 4 Hij heeft enkel de keuze om te verwerpen of te aanvaarden (take it or leave it). 5 Bovendien is de keuze om naar de concurrentie over te stappen min of meer een illusie indien het gaat om noodzakelijke goederen of diensten, 6 want daar ziet men vaak dezelfde bedingen terugkeren. 7 De rol van de wilsautonomie 8 wordt zo beperkter. 9 1 R. KRUITHOF, H. MOONS en C. PAULUS, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1975, ; W. VAN GERVEN, Verbintenissen deel 1, Leuven, Acco, 1998, 24.; R. SMITS, S. STIJNS en K. VANDERSCHOT, Algemene Bankvoorwaarden in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 3.; E. WYMEERSCH, R. STEENNOT en M. TISON, Overzicht van rechtspraak Privaat bankrecht ( ), Financial Law Institute, Working Paper Series, 2008, losbl., 72, /sol3/papers.cfm?abstract_id= A. BRUYNEEL, Opération de banque et droits de la consommation in P. OMMESLAGHE, Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Brussel, Bruylant, 2000, 359.; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, ; L. CORNELIS en I. CLAEYS, Tegenstelbaarheid algemene bankvoorwaarden in J.-P. BUYLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, ; R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, Een cliënt van de bank heeft heel weinig onderhandelingsmacht. Zij is economisch niet belangrijk genoeg om een wijziging van de algemene voorwaarden te kunnen afdwingen. De overstap naar een andere bank is ook geen oplossing omdat alle banken algemene voorwaarden hanteren die min of meer gelijkwaardig zijn. 4 R. SMITS, S. STIJNS en K. VANDERSCHOT, Algemene Bankvoorwaarden in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, 3. 5 R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, A. GELDHOF, Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden in L. DE KEYSER, E. DIRIX, CH. SLUYTS, A. VAN GELDER (eds.), Bijzondere overeenkomsten: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,2.; P. OMMESLAGHE, Droits des obligations, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 2000, 186.; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, R. STEENNOT, Giraal en elektronisch betalingsverkeer, Mechelen, Kluwer, 2011, P a g i n a

12 VOOR- EN NADELEN 7. Het gebruik van algemene bankvoorwaarden biedt de bank verschillende voordelen. Het creëert een sluitend en abstract juridisch kader dat algemeen toepasbaar is en kort daarnaast de onderhandelingsfase met de cliënt aanzienlijk in. Verder is het mogelijk om de relatie met de cliënt te rationaliseren. De economische risico s kunnen deskundig worden ingeschat zodat het mogelijk is een realistische kostprijsberekening uit te voeren. 10 Daartegenover staat dat de cliënt voorafgaand aan de sluiting van het contract over volledige informatie kan beschikken omtrent zijn rechten en verplichtingen en de diensten die de bank levert. Samengevat lijkt het dat algemene bankvoorwaarden een positieve invloed hebben op de rechtszekerheid en voorspelbaarheid. Het zou echter naïef zijn te geloven dat de superieure positie van de banken nooit het contractuele evenwicht doorbreekt. Hierdoor kunnen misbruiken ontstaan. De wetgever heeft echter geprobeerd dit te voorkomen door het invoeren van bijzondere wetgeving. Deze wetgeving wordt hierna besproken in het tweede deel correctieven. GEBRUIKEN GEDRAGSCODE 8. Vaak voorzien algemene bankvoorwaarden in de aanvullende werking van bancaire gebruiken. Meestal wordt de toepassing voorzien in een clausule maar dergelijk uitdrukkelijk beding is overbodig ingevolge de artikelen 1135 en 1160 BW. De stilzwijgende toestemming van de partijen wordt verondersteld. 11 Er bestaat slechts één vereiste opdat gejbruiken toepasselijk zouden zijn: zij moeten nationaal of internationaal algemeen toegepast worden. Deze gebruiken kunnen wijzigen in 8 Het principe van de wilsautonomie houdt in dat partijen vrij zijn om de inhoud van het contract overeen te komen en zo hun eigen rechten en plichten naar goeddunken kunnen regelen: R. STEENNOT, De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme, Financial Law Institute, Working Paper Series, 2010, loslbl., 1. 9 P. OMMESLAGHE, Droits des obligations, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 2000, R. KRUITHOF, H. MOONS, en C. PAULUS, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1975, 445.; J-F. LECLERCQ, Quelques aspects des contrats standardisés, Brussel, Ed. de l Université de Bruxelles, 1982, 9-10.; M. BOSMANS, Standaardbedingen in M. STORME en H.BOCKEN, Verbintenissenrecht, Gent, 1984, 33.; M. TAVERNE en M. VAN RUYMBEKE, Les clauses relatives à l opposabilité et à la formation du contrat dans les conditions générales in La rédaction des conditions générales contractuelles: aspects juridiques et pratiques, Gent, Story- Scientia, 1985, 9.; A. WILLEMS, Conditions génerales bancaires in J.-P. BUYLLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, 17.; I. CLAEYS, De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden - een viertal scenario s in B. TILLEMAN en A. VERBEKE, Actualia vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2005, 458.; K. VANDERSCHOT, Instemming met algemene voorwaarden: kennisname- en aanvaardingsclausules in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006,2.; M. BERLINGIN, Règlement général des opérations in M. BERLINGIN (ed.), Les conditions générales, Leuven, Anthemis, 2009, A. WILLEMS, Conditions génerales bancaires in J.-P. BUYLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, P a g i n a

13 de tijd. Dit betekent echter niet dat de bank zich de mogelijkheid verschaft om de bankvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Dit zou in strijd zijn met art. 74, 4 WMPC Daarnaast kan een bank in zijn algemene voorwaarden bepalen dat zij onderworpen is aan de Gedragscode van de Belgische vereniging der banken. Deze gedragscode bevat de regels die de banken en de spaarbanken volgen in hun relatie met de particuliere cliënten 13 en legt verder zeven basisbeginselen vast waaraan een bank zich dient te houden. 14 De laatste versie van deze gedragscode dateert van 1 december WAAROM GEEN UNIFORME BUNDEL ALGEMENE VOORWAARDEN? 10. De algemene voorwaarden verschillen in België van bank tot bank, in Nederland werkt men met één bundel algemene voorwaarden voor alle banken. Een meerderheid van de rechtsleer in België raadt uniforme algemene voorwaarden af met de reden dat er een te grote rigiditeit zou bestaan bij het opstellen en het wijzigen ervan. Eind jaren tachtig is er echter een poging ondernomen tot het opstellen van zo n algemene bundel door de professoren Glansdorff en Braeckmans. Dit heeft echter niet geleid tot een éénvormig model E. WYMEERSCH en R. STEENNOT, Overzicht van Rechtspraak Privaat Bankrecht ( ), Financial Law Institute, Working Paper Series, 2008, losbl (laatste consultatie 6 maart 2012) ; A. WILLEMS, Conditions génerales bancaires in J.-P. BUYLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, openheid en duidelijke informatie; dialoog; discretie en vertrouwelijkheid; vaardigheid en bekwaamheid; veiligheid en betrouwbaarheid; integriteit van het banksysteem en het oplossen van problemen 15 K. BYTTEBIER, Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, P a g i n a

14 2. Correctiemechanismen 11. In de rechtspraak en de wetgeving bestaan er een aantal correctiemechanismen om het onevenwicht tussen contractspartijen te verzachten. Op deze manier wordt getracht evenwichtige onderhandelingen te bekomen. Inzake toetredingscontracten specifiek, is er echter geen bijzondere wetgeving opgesteld. Daaruit volgt dat misbruiken enkel kunnen worden aangevochten met behulp van de algemene regels vervat in het verbintenissenrecht en andere bijzondere wetgeving Gemeen recht 12. Het basisprincipe betreffende de uitvoering van overeenkomsten staat beschreven in art BW; alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan tot wet ( pacta sunt servanda ). 16 Wettig aangegane overeenkomsten zijn degene die voldoen aan de voorwaarden beschreven in art BW. 17 WILSGEBREKEN 13. Art BW beschrijft drie gebreken in de toestemming: dwaling, bedrog en geweld. Men voegt daar soms de benadeling aan toe. Wanneer er in een toetredingscontract een wilsgebrek voorkomt, dan is de sanctie de nietigheid. INTERPRETATIEREGEL 14. In het Burgerlijk Wetboek gaat men uit van het principe gesteld in art BW inzake de interpretatie van overeenkomsten. Hierin wordt bepaald dat een overeenkomst geïnterpreteerd moet worden volgens de gemeenschappelijke wil van beide partijen, veeleer dan dat zij zich aan de letterlijke zin van de woorden moet houden. 18 Het bestaan en de draagwijdte van deze bepaling wordt op soevereine wijze door de feitenrechter beoordeeld, voor zover hij de bewoordingen van de akte niet miskent. 19 De artikelen en BW bevatten dwingende hulpregels 16 J-F. LECLERCQ, Quelques aspects des contrats standardisés, Brussel, Ed. de l Université de Bruxelles, 1982, 74.; M. BOSMANS, Standaardbedingen in M. STORME en H. BOCKEN (eds.), Verbintenissenrecht, Gent, 1984, 53.; P. OMMESLAGHE, Droits des obligations, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 2000, Toestemming, bekwaamheid, voorwerp en oorzaak. 18 P. OMMESLAGHE, Droits des obligations, Brussel, Presses universitaires de Bruxelles, 2000, Cass. 18 september 1981, Arr. Cass., , 99.; Cass. 25 maart 1982, Arr. Cass., , P a g i n a

15 omtrent het achterhalen van deze gemeenschappelijke wil. 20 cassatie leiden. 21 Schending van deze regels kan tot Traditioneel gezien is het slechts gerechtvaardigd om art BW toe te passen indien de bewoordingen niet duidelijk zijn, dus in het geval van dubbelzinnigheid. 22 Er zijn echter auteurs 23 die de stelling verdedigen dat ook duidelijke bewoordingen geïnterpreteerd mogen worden, indien deze bewoordingen niet overeenstemmen met de werkelijke wil van de partijen Het Burgerlijk Wetboek reikt twee artikelen aan die een rol kunnen spelen indien de gemeenschappelijke wil der partijen niet duidelijk moest blijken; deze zijn art en 1602 BW. 25 Uit art BW volgt dat indien er een onduidelijkheid bestaat omtrent een beding, deze wordt uitgelegd tegen de bedinger en dus in het voordeel van degene die zich verbonden heeft. In geen geval kan het beding nietig worden verklaard. In de rechtspraak en rechtsleer gaat men er redelijkerwijze van uit dat degene van wie de algemene voorwaarden uitgaan, deze in zijn voordeel heeft opgesteld en de voorwaarden zodus tegen zichzelf moeten worden uitgelegd. Art BW biedt een gelijkaardig middel aan de rechter indien het toetredingscontract een verkoopovereenkomst betreft; ieder duister of dubbelzinnig beding wordt tegen de verkoper uitgelegd. Met deze interpretatieregels wordt de vermoedelijk zwakkere partij beschermd. 26 Volgens art BW is dit degene die zich verbonden heeft en volgens art is dit in elk geval de koper, ongeacht of die bedongen of zich verbonden heeft. 27 Bestaat er geen dubbelzinnigheid of 20 Cass. 22 maart 1979, RW , 2238.; A. DE BOECK, Uitlegging van overeenkomsten, in E. DIRIX, A. VAN OEVELEN, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, losbladig, R. DEKKERS, Handboek burgerlijk recht. III : Verbintenissen, bewijsleer, gebruikelijke contracten, Antwerpen, Intersentia, 2007, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, Cass. 30 januari 1947, R.C.J.B. 1947, 219, noot M. DABIN. 24 I. DEMUYNCK, Interpretatie van verzekeringsovereenkomsten, DCCR 2002, R. KRUITHOF, H. MOONS en C. PAULUS, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1975, A. GELDHOF en M. HOEBEECK, Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 2.; A. WILLEMS, Conditions génerales bancaires in J.-P. BUYLE en M. TISON, Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, ; M. BERLINGIN, Règlement général des opérations in M. BERLINGIN (ed.), Les conditions générales, Leuven, Anthemis, 2009, Luik 25 april 1996, JLMB 1996, 1369, noot P. WÉRY.; A. CRUQUENAIRE, L incidence du droit commun des obligations sur les règles d interprétation préférentielle: réflexions à partir de l exemple des contrats relatifs au droit d auteur, TBBR 2008, 600.; A. DE BOECK, Uitlegging van overeenkomsten, in E. DIRIX, A. VAN OEVELEN, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, losbl, P a g i n a

16 aanhoudende twijfel, dan mag er ook geen gebruik worden gemaakt van deze bepalingen. 28 De voorkeursinterpretatieregels zijn m.a.w. ondergeschikt aan art BW. 16. Bepaalde aspecten van art BW zijn bediscussieerbaar. De partij in wiens voordeel het beding is gestipuleerd, wordt beschouwd als degene die bedongen heeft en de partij in wiens nadeel het beding is gestipuleerd, wordt geacht zich te hebben verbonden. 29 Het is echter niet altijd het geval dat degene die het beding heeft opgesteld in werkelijkheid overeenstemt met de partij in wiens voordeel het beding werkt. De vraag die zich dan vervolgens stelt, is of het beding geïnterpreteerd moet worden in het voordeel van de opsteller van het toetredingscontract indien deze zich in feite verbonden heeft of toch in het voordeel van de toetredende partij? Hierover bestaat geen consensus. Een deel van de rechtsleer kiest ervoor om te interpreteren in het voordeel van de toetredende partij om zo onbillijke resultaten te vermijden 30, anderen stellen dan weer dat geïnterpreteerd moet worden in het voordeel van degene die zich in werkelijkheid heeft verbonden. 31 Daarnaast stelt zich een probleem wanneer beide partijen clausules hebben bedongen en aanvaard. Een deel van de rechtsleer sluit zich aan bij de stelling dat beding per beding moet worden bekeken wie zich verbonden heeft en wie bedongen heeft. 32 Een ander deel spreekt deze stelling tegen en laat art BW slechts toepassing vinden bij de interpretatie van de gehele overeenkomst omdat één enkele clausule in het contract de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen niet zou kunnen weergeven Cass. 23 december 1966, Pas., 1967, I, 522.; Cass. 17 september 1982, Arr.Cass , 86.; Cass. 4 december 1986, Arr.Cass , Cass. 22 maart 1979, RW , R. KRUITHOF, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1983, 595.; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY EN B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, 452.; I. DEMUYNCK, Interpretatie van verzekeringsovereenkomsten, DCCR 2002, R. STEENNOT, Commentaar bij Artikel 31 W. 14 juli 1991 in E. WYMEERSCH ea.(eds.), Handels- en economisch recht: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., A. DE BOECK, Uitlegging van overeenkomsten, in E. DIRIX, A. VAN OEVELEN, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, losbladig, L. CORNELIS, Les clauses d exonération de responsabilité couvrant la faute personnelle et leur interprétation, noot onder Cass. 22 maart 1979, RCJB 1981, P a g i n a

17 GOEDE TROUW 17. Een andere techniek om misbruik te bestrijden is de beperkende werking 34 van de goede trouw (art. 1134, 3 de lid BW). De rechter beschikt over de mogelijkheid om de werking van een bepaald beding te matigen indien hij vaststelt dat één van de partijen zich schuldig maakt aan een misbruik 35 tijdens de uitvoering van het contract. Het is belangrijk op te merken dat de rechter in dit geval enkel de werking kan matigen, hij kan het beding niet vernietigen Een andere werking van de goede trouw is de interpretatieve werking. Indien blijkt dat de overeenkomst onduidelijk, dubieus of onvolledig is, moet de rechter in dit geval de overeenkomst interpreteren op een redelijke en billijke wijze, waarbij de geest van het contract primeert boven de tekst. 37 INFORMATIEPLICHT 19. In het gemeen recht bestaat er een precontractuele informatieplicht in hoofde van de bankier. De basis van deze informatieverplichting ligt in de artikelen BW. De bankier voldoet aan deze plicht door algemene voorwaarden te overhandigen die begrijpbaar, duidelijk en leesbaar zijn. Het is dus niet vereist dat elke clausule aan de cliënt wordt uitgelegd, er geldt m.a.w. een beperkte informatieplicht. De cliënt heeft daartegenover een gelijkaardige verplichting, m.n. dat hij zich moet informeren omtrent de diensten en zaken die hij zich aanschaft. Hij kan zich in een vordering dus niet louter steunen op onwetendheid, hij moet ook aantonen dat deze legitiem of verschoonbaar is Deze werking van de goede trouw werd door het Hof van Cassatie aanvaard in 1983: Cass. 19 september 1983, RW , Gent 25 februari 1988, TBH 1989, 40, noot F. DE LY.; Brussel 4 december 1987, Rev. Liège 1989, 394.; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, R. KRUITHOF, H. MOONS en C. PAULUS, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1975, 508. A. GELDHOF en M. HOEBEECK, Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., 2-3.; M. BOSMANS, Standaardbedingen in M. STORME en H. BOCKEN, Verbintenissenrecht, Gent, 1984,66-67; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, 458. Naast de beperkende en interpretatieve werking van de goede trouw bestaat er ook nog de aanvullende werking van de goede trouw. 38 R. FRANSIS, Bankiersaansprakelijkheid en exoneratiebedingen in algemene bankvoorwaarden, Jura Falc , 319.; A. WILLEMS, Conditions génerales bancaires in J.-P. BUYLE en M. TISON, Algemene bankvoorwaarden, Les conditions générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, ; Zie ook eerste beginsel van de Gedragscode. 9 P a g i n a

18 TEGENSTRIJDIGHEID TUSSEN CLAUSULES CONFLICTREGEL 20. Het gebeurt dat bij meerdere samenhangende contracten tegenstrijdige bedingen voorkomen. De gezamenlijke uitvoering van deze bedingen wordt dan onmogelijk. Het is moeilijk om in dit geval de gemeenschappelijke wil van de partijen te ontdekken, dus moet er een andere oplossing worden gevonden. Er bestaat rechtspraak 39 die stelt dat de tegenstrijdige bedingen elkaar opheffen en zodoende het gemeen recht toepassing vindt. 40 Anderzijds bestaat ook de stelling dat de bijzondere voorwaarden voorrang hebben op de algemene. 41 INTERPRETATIE CONTRA PROFERENTEM 21. De rechtspraak heeft verdere interpretatieregels ontwikkeld zoals het contra proferentembeginsel bij toetredingscontracten. 42 In het geval van onduidelijkheid moet de overeenkomst worden geïnterpreteerd in het nadeel van de partij die deze heeft opgesteld. Deze jurisprudentiële regel lijkt grondslag te hebben in de Unidroit Beginselen 43, de artikelen 1162 en 1602 BW en het beginsel culpa in contrahendo 44. De werking is vergelijkbaar met deze van art 1162 BW, gezien zij slechts aangewend mag worden in subsidiaire orde. Dit is het geval wanneer de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen niet duidelijk is. 45 BINDENDE KRACHT VAN ALGEMENE VOORWAARDEN 22. Een laatste correctiemechanisme in het gemeen recht zijn de bepalingen omtrent de bindende kracht van algemene voorwaarden. Opdat deze voorwaarden bindende kracht zouden bekomen, moet aan enkele voorwaarden worden voldaan. Dit wordt uitvoerig besproken in Deel III van dit werk. 39 Kh. Brussel 24 november 1967, BRH 1968, 18.; Kh. Brussel 2 november 1988, TBH 1991, 424.; Kh. Brussel 20 december 1991, TBH 1992, B. TILLEMAN, Verkoop: totstandkoming en kwalificatie van de koop, Antwerpen, Kluwer, 2001, M. BOSMANS, Standaardbedingen in M. STORME en H. BOCKEN, Verbintenissenrecht, Gent, 1984, P. WÉRY, L interprétation contra proferentem, JLMB 2005, : A. CRUQUENAIRE, L'interprétation du contrat de vente, TBBR 2008, Art Hiermee wordt bedoeld het onrechtmatig gedrag van een partij bij het sluiten van het contract. 45 A. DE BOECK, Uitlegging van overeenkomsten, in E. DIRIX, A. VAN OEVELEN, Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, losbl., P a g i n a

19 2.2. Bijzonder recht 23. Teneinde de zwakkere partij in het financiële recht te beschermen, heeft de wetgever ook bijzondere wetten ingevoerd. Deze wetten spelen in op drie grote pijlers in het contractenrecht, namelijk de contractsvrijheid, de wilsautonomie en het consensualisme. Voor wat de contractsvrijheid betreft is de financiële instelling soms verplicht om bepaalde overeenkomsten te sluiten (basis-bankdienst, huurwaarborg) en anderzijds moeten zij soms weigeren overeenkomsten te sluiten (consumentenkrediet, kosteloze borg). Daarnaast moet de financiële instelling in bepaalde gevallen vermeldingen opnemen in het contract of bepaalde contractuele clausules weren, dit valt onder de wilsautonomie. 46 Als laatste speelt het in op het consensualisme. De wetgever bepaalt vaak formaliteiten die moeten opgenomen worden in het contract opdat deze geldig zou zijn. De bedoelde zwakkere partij kan, afhankelijk van de betreffende regelgeving, zowel een consument als een professioneel zijn Wet Marktpraktijken 48 DE WMPC ALS LEX GENERALIS? 24. De WHPC werd als de lex generalis beschouwd in het financiële recht 49, zodoende kan men dit ook voor de WMPC stellen. Dit is echter niet vanzelfsprekend. Er zijn verschillende punten waarbij een bezwaar gemaakt kan worden tegen de WMPC als de lex generalis. Ten eerste worden de financiële instrumenten en effecten van het toepassingsgebied uitgesloten. Dit eerste argument kan echter genuanceerd worden, bij KB van 5 december 2000 worden verschillende bepalingen van de WMPC weer van toepassing verklaard. 46 R. STEENNOT, De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme, Financial Law Institute, Working Paper Series, 2010, loslbl., 41, /fli/wps/pdf/wp pdf 47 R. STEENNOT, De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme, Financial Law Institute, Working Paper Series, 2010, loslbl., 8,24, BS 12 april 2010; Voor een volledig overzicht: R. STEENNOT, Bescherming van de consument in het handelsrecht in P. NAYAERT, Recente ontwikkelingen en topics van het handelsrecht, Gent, Larcier, 2010, ; R. STEENNOT, De nieuwe wet marktpraktijken, Financial Law Institute, Working Paper Series, 2011, loslbl., I. DEMUYNCK, De W.H.P.C. en het privaat bankrecht: capita selecta in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten. vol. 1.Privaat bankrecht, ondernemingsrecht, insolventierecht, Intersentia, Antwerpen, 2003, P a g i n a

20 Ten tweede vormen vele als lex specialis beschouwde wetten de omzetting van Europese richtlijnen die maximale harmonisatie 50 beogen. Is het dan wel wenselijk dat de WMPC hier een bijkomende bescherming biedt? Ten derde zal blijken dat het consumentenbegrip in de WMPC niet dezelfde is als die van specifieke financiële wetten. 51 TOEPASSINGSGEBIED a. Personeel toepassingsgebied 25. Het personeel toepassingsgebied van de WMPC behelst de ondernemingen en de consumenten. De onderneming wordt in artikel 2,1 gedefinieerd als elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen. Het begrip economische activiteit moet ruim geïnterpreteerd worden en omvat elke commerciële, industriële en financiële activiteit. 52 De wetgever heeft hierbij iedere zelfstandige en duurzame organisatie waarbinnen één of meerdere personen m.b.v. materiële en immateriële middelen goederen of diensten produceren of verdelen in het achterhoofd. Dit begrip stemt overeen met het ondernemingsbegrip uit het mededingingsrecht. 53 De consument is iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt (art. 2, 3 WMPC). Essentieel om te bepalen of iemand al dan niet een consument is, is het bestemmingscriterium. Men moet onderzoeken of de goederen uitsluitend dienen voor private doeleinden. Gemengd gebruik is hierbij niet toegestaan. Is het product deels bestemd voor professionele doeleinden, dan kan de kwalificatie van consument 50 Art. 86 PSD; Het principe van maximale harmonisatie houdt in dat de nationale wetgever in het nationale recht geen mindere of zelfs betere bescherming mag bieden dan beschreven in de richtlijn, zodat in elke lidstaat een gelijke bescherming wordt voorzien. 51 Voor een volledige bespreking zie: V. COLAERT, Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken Enkele knelpunten, BFR 2011, 89 e.v. 52 R. STEENNOT, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, 6.; R. STEENNOT, Bescherming van de consument in het handelsrecht in P. NAYAERT, Recente ontwikkelingen en topics van het handelsrecht, Gent, Larcier, 2010, 7.; B. KEIRSBILCK, J. STUYCK, Een kritische analyse van de wet marktpraktijken en consumentenbescherming, TBH 2010, 718.; F. KORKMAZER, De nieuwe Wet Marktpraktijken in een notendop, Ad Rem 2010, 66.; G. STRAETMANS, J. STUYCK, De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming - Een onvoldoende stap in de goede richting, R.W , 386..; A. CARRE, Wet marktpraktijken (wet 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (WMPC)) : gemoderniseerd?, Macro-Micro 2011, 1.; I. VAN DEN BOSCH, De vervanging van de Wet op de Handelspraktijken door de Wet betreffende de Marktpraktijken en de Consumentenbescherming, NNK 2011, 13. ; G. STRAETMANS, J. STUYCK, De wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming - Een onvoldoende stap in de goede richting, R.W , T. HERREMANS, De nieuwe wet marktpraktijken en consumentenbescherming : volledig overzicht van oud en nieuw, Brussel, Larcier, 2010, P a g i n a