Reclame voor kredietovereenkomsten: juridische analyse en een empirisch onderzoek

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Academiejaar Reclame voor kredietovereenkomsten: juridische analyse en een empirisch onderzoek Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Servaas De Beer (studentennr ) Promotor: Prof. Dr. Reinhard Steennot Commissaris: Mevr. Delphine Goens

2 (Deze masterproef is afgedrukt op 100% chloorvrij en gerecycleerd papier)

3 VOORWOORD Een masterproef schrijven vergt tijd, energie en toewijding. Zowel dit eindwerk als mijn studie had ik niet tot een goed einde kunnen brengen zonder de steun van enkele mensen, die het verdienen om daarvoor bedankt te worden. In eerste instantie dank ik mijn promotor prof. dr. Steennot. Het is dankzij zijn lessen en eindeloos enthousiasme dat mijn interesse in het financieel recht is gegroeid. Hij bood mij de mogelijkheid mij in dit interessante onderwerp te verdiepen en beantwoordde met veel plezier mijn vragen. Daarnaast zou ik mijn commissaris mevr. Goens willen bedanken voor haar goede begeleiding en tips. Mijn dank gaat natuurlijk ook uit naar mijn ouders. Met hun steun, goede raad en optimisme staken ze mij ook in moeilijke periodes altijd een hart onder de riem; niet alleen bij het schrijven van deze masterproef maar gedurende mijn ganse studieloopbaan. Mijn moeder Ciska Chielens en goede vriendin Floor Aldelhof ben ik erkentelijk om dit eindwerk na te lezen. Tenslotte zou ik van de mogelijkheid gebruik willen maken om mijn familie, vrienden en mede- studenten te bedanken die deze moeilijke tijd voor mij een stuk aangenamer hebben gemaakt. Hun steun en aanmoedigingen heb ik enorm geapprecieerd. Hoewel ik blij ben dat ik met deze masterproef mijn juridische opleiding kan beëindigen, zal het dankzij hen een periode zijn waar ik altijd met veel plezier zal aan terugdenken. I

4 INHOUD VOORWOORD... I INLEIDING... 1 OPMERKING: STRUCTUUR VAN HET WER... 3 DEEL I. RECLAME VOLGENS BOEK VI WER TOEPASSINGSGEBIED... 4 A. PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED... 4 A.1. Onderneming... 5 A.2. Consument... 6 B. MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED... 8 B.1. Producten... 8 B.2. Goederen... 8 B.3. Diensten... 8 C. TERRITORIAAL TOEPASSINGSGEBIED RELEVANTE BEPALINGEN INZAKE RECLAME A. ALGEMENE DEFINITIE VAN RECLAME IN HET WER A.1. Belang van de definitie A.2. Iedere mededeling A.3. Die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft de verkoop te bevorderen B. VERGELIJKENDE RECLAME B.1. Definitie B.1.1. Een concurrent of concurrerende goederen of diensten betreffen B.1.2. Uitdrukkelijk of impliciet noemen B.2. Toelaatbaarheidsvoorwaarden B.2.1. Verbod op misleiding B.2.2. Dezelfde behoeften of hetzelfde doel dienen B.2.3. Objectieve vergelijking van welbepaalde kenmerken a. Eén of meer kenmerken b. Wezenlijk, relevant, representatief en controleerbaar II

5 Inhoud c. Objectieve vergelijking B.2.4. Verbod op verwarring B.2.5. Verbod om goede naam te schaden of kleinerende uitlatingen te doen B.2.6. Vergelijking van goederen met een benaming van oorsprong B.2.7. Verbod op oneerlijk voordeel B.2.8. Verbod op namaak of imitatie B.3. Superlatiefreclame C. RECLAME DIE GEWAG MAAKT VAN EEN PRIJS D. ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN JEGENS CONSUMENTEN D.1. De overkoepelende algemene norm D.2. De kleine algemene normen D.2.1. Misleidende handelspraktijken a. Misleidende informatie Onjuiste of misleidende informatie Die de consument bedriegt of kan bedriegen Elementen waarover de consument niet mag worden misleid Invloed op de transactiebeslissing van de consument b. Bijzondere vormen van misleidende reclame c. Misleiding door omissie Weglaten, verborgen houden, of onduidelijk, onbegrijpelijk, laattijdig verstrekken Van essentiële informatie In het licht van de beperkingen van het gebruikte communicatiemiddel D.2.2. Agressieve handelspraktijken D.3. De zwarte lijsten D.3.1. De zwarte lijst inzake misleidende handelspraktijken D.3.2. De zwarte lijst inzake agressieve handelspraktijken D.4. Volgorde van toetsen E. OMKERING VAN DE BEWIJSLAST SANCTIES A. DE CIVIELRECHTELIJKE SANCTIE B. DE VORDERING TOT STAKING C. STRAFSANCTIES III

6 Inhoud DEEL II. RECLAME BIJ KREDIETVERLENING CONSUMENTENKREDIET A. TOEPASSINGSGEBIED A.1. Personeel toepassingsgebied A.1.1. Consument A.1.2. Kredietgever A.1.3. Kredietbemiddelaar A.2. Materieel toepassingsgebied A.2.1. Volledig uitgesloten overeenkomsten a. Hypothecaire kredieten b. Bepaalde kredietkaarten A.2.2. Gedeeltelijk uitgesloten overeenkomsten a. Overeenkomsten die volledig onderworpen zijn aan de bepalingen inzake krediet- promotie b. Geoorloofde debetstanden en overschrijdingen A.3. Territoriaal toepassingsgebied B. RELEVANTE BEPALINGEN INZAKE RECLAME B.1. Verplichte vermeldingen bij kredietpromotie B.1.1. Reclame met vermelding van een rentevoet of cijfers betreffende de kosten van het krediet a. Te vermelden informatie b. Bijkomende verplichtingen voor bepaalde kredieten c. Weergavemodaliteiten Duidelijk, beknopt en opvallend Lettergrootte d. Auditieve reclame en kredietpromotie via het internet B.1.2. Reclame waarin geen rentevoet of cijfers betreffende de kosten van het krediet worden vermeld B.2. Verboden vormen van kredietpromotie B.2.1. Reclame die specifiek gericht is op bepaalde aspecten B.2.2. Misleidende reclame B.3. Verhouding met boek VI WER B.4. Kredietpromotie buiten de onderneming IV

7 Inhoud B.5. Promotieaanbiedingen B.6. Tussenbesluit C. SANCTIES C.1. Schending van artikelen VII. 64 en VII. 65 WER C.2. Schending van art. VII 67 en VII. 68 WER HYPOTHECAIR KREDIET A. TOEPASSINGSGEBIED A.1. Personeel toepassingsgebied A.1.1. Consument A.1.2. Kredietgever en kredietbemiddelaar A.2. Materieel toepassingsgebied A.3. Territoriaal toepassingsgebied B. RELEVANTE BEPALINGEN INZAKE RECLAME B.1. Artikel VII. 123 WER B.2. Verhouding met boek VI WER B.3. Tussenbesluit B.4. De nieuwe richtlijn inzake woningkredieten C. SANCTIES DEEL III. EMPIRISCH ONDERZOEK A. INLEIDING, OPZET EN METHODE B. RECLAMES INZAKE CONSUMENTENKREDIET B.1. Boek VII WER B.1.1. Standaardinformatie a. Reclames met vermelding van een rentevoet of cijfers betreffende de kosten van het krediet b. Reclames zonder vermelding van een rentevoet of cijfers betreffende de kosten van het krediet c. Vermelden van hoedanigheid van kredietbemiddelaar B.1.2. Verboden vormen van reclame a. Reclame die specifiek gericht is op b. Misleidende reclame B.2. Boek VI WER V

8 Inhoud B.3. Tussenbesluit C. RECLAMES INZAKE HYPOTHECAIR KREDIET C.1. Boek VII WER C.2. Boek VI WER C.3. Tussenbesluit DEEL IV. EFFECTIVITEIT VAN DE REGELGEVING A. BESCHERMT INFORMATIE DE CONSUMENT? A.1. Idee van de wetgever A.2. De huidige regels missen hun doel A.2.1. Vaststellingen A.2.2. Mogelijke oplossingen B. HANDHAVING B.1. Particuliere handhaving B.2. Publieke handhaving BESLUIT BIBLIOGRAFIE VI

9 INLEIDING 1. Kredietverlening is de dag van vandaag voor veel consumenten een gebruikelijke manier van betalen. Het afsluiten van een krediet is nochtans vaak niet goedkoop, en steeds meer Belgen komen in de problemen bij de terugbetaling van hun krediet. Dit is vooral het geval bij consumenten- kredieten. Berichtgeving over kredietverlening is steeds slecht nieuws: Belg sluit steeds meer leningen af 1, Meer dan Belgen hebben betalingsachterstand op kredieten 2, Belfius lokt WK- fans met dure lening voor reis 3, Kredietachterstand Belgen bedraagt meer dan 3 miljard euro 4, Rentedaling maakt woonkrediet niet goedkoper 5, enzovoort. 2. Gaan we te roekeloos een lening aan? Of worden we als consument verkeerdelijk overtuigd door ondernemingen die beweren dat we het groots moeten zien? Veel reclameslogans scheppen immers een idyllisch beeld, zoals Lekker luieren in een tropisch paradijs dankzij onze vakantielening 6, of Je kan elke auto financieren, ook een stoere jeep of een luxekar Het is de bedoeling van de wetgever om overmatige schuldenlast bij particulieren tegen te gaan. Via het reguleren van advertenties moeten particulieren beter geïnformeerd worden over de kosten van hun krediet zodat ze een haalbare keuze kunnen maken. Het is echter niet duidelijk waarop deze redenering stoelt. Bovendien blijkt dat inbreuken tegen de regels omtrent kredietpromotie schering en inslag zijn. Onderzoek van de FOD Economie in 2013 wees erop dat een kwart van de schriftelijke advertenties van kredietaanbieders niet in orde is met de wettelijke voorschriften, in 2011 was dat nog maar 17 procent. 8 Uit het eigen empirisch onderzoek blijkt zelfs dat het met de naleving van de wet nog veel erger gesteld is. Betekent dit dat overtreders niet streng genoeg worden aangepakt? 4. Het Belgisch economisch recht kenmerkte zich lang door een grote versnippering. Wetten uit een bepaalde historische context bleven voortbestaan en het Europees recht had vaak een eigen begrippenarsenaal of andere oplossingen voor bepaalde economische problemen, waardoor het niet goed was ingepast in het algemeen beeld van het Belgisch recht. De wetgever heeft daarom geopteerd om alle economische regelgeving te bundelen in één wetboek van economisch recht. 9 Het 1 sluit- steeds- meer- leningen- af.dhtml, 2 oktober mei december Belgen- bedraagt - meer- dan- 3- miljard- euro.dhtml, 8 april J.- Y. KLEIN, Rentedaling maakt woonkrediet niet goedkoper, De Tijd 7 december 2013, lenen- bij- leemans/autoleningen/ januari Zie Wet van 28 februari 2013 tot invoering van het Wetboek van economisch recht, BS 29 maart Hierna verkort: WER. 1

10 gaat om een coördinatie van bestaande wetgeving, gepaard met een effectieve codificatie. Dit houdt in dat het wetboek een coherente tekst vormt, met geharmoniseerde begrippen en hervormingen van bestaande regels. 10 Volgens de memorie van toelichting waren de richtsnoeren voor het wetboek het zoveel mogelijk distilleren van algemene principes en de opstelling van een algemeen wettelijk kader, waarbij wordt uitgegaan van een globale visie die een evenwicht tussen alle betrokken belangen in de hedendaagse economische context beoogt. 11 Concreet betekent dit dat zeventien boekdelen van het nieuwe wetboek gefaseerd worden ingevoerd. In het kader van deze masterproef zullen we bepalingen bespreken uit boek VI (Marktpraktijken en consumentenbescherming) en boek VII (Betalings- en kredietdiensten). 5. Reclame is in de eerste plaats immers een handelspraktijk die zal moeten voldoen aan de bepalingen inzake marktpraktijken en consumentenbescherming. Vandaar dat het eerste deel in deze masterproef gewijd is aan een bespreking van de relevante reclamebepalingen in boek VI van het nieuwe wetboek. Dit boek geldt als lex generalis in het consumentenrecht ten opzichte van specifiekere wetgeving die vervat ligt in andere boeken. In deel II worden de bijzondere reclamebepalingen uit boek VII WER toegelicht. Dit boek handelt specifiek over kredietovereenkomsten, en bevat specifieke regels voor consumentenkredieten en hypothecaire kredieten. Deel III van dit eindwerk behandelt de resultaten van het eigen empirisch onderzoek naar reclames over consumentenkredieten en hypothecaire kredieten. Daarbij werden zowel schriftelijke advertenties als de websites van de ondernemingen gecontroleerd. In deel IV wordt nagegaan in welke mate de besproken regelgeving een effect heeft op de bescherming van de consument. Twee mogelijke problemen worden daarbij aan het licht gebracht. Enerzijds wordt in vraag gesteld hoezeer de bestaande regels de consument effectieve bescherming bieden. Anderzijds wordt gekeken in welke mate inbreuken tegen de wet worden bestraft. Wanneer zij dode letter blijft, is er voor de consument in de praktijk immers geen enkel verschil. 10 E. PIETERS, Wetboek economisch recht, Trefpunt Economie 2014, afl. 3, p. 2, Trefpunt_economie_2014_03_tcm pdf. 11 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2543/001, 9. 2

11 OPMERKING: STRUCTUUR VAN HET WER 6. Om wegwijs te kunnen in de bepalingen van het WER is het nuttig de algemene structuur van het nieuwe wetboek te begrijpen. Voor een wetboek is het kenmerkend dat de concepten doorheen het wetboek eenzelfde inhoud hebben. 12 Alle definities die in het wetboek gehanteerd worden, zijn daarom samengebundeld in het eerste boek. Twee soorten zijn te onderscheiden. Enerzijds zijn er algemene definities in titel I die doorheen het hele wetboek dezelfde zijn, zoals bijvoorbeeld de begrippen onderneming en consument. 13 Een algemene definitie kan echter niet altijd de bijzondere noden van bepaalde economische regelgeving beantwoorden. 14 Daarom zijn in titel II van boek I WER een aantal begripsomschrijvingen opgenomen die eigen zijn aan bepaalde boeken. Zo zijn de termen reclame, vergelijkende reclame en handelspraktijk terug te vinden bij definities eigen aan boek VI. 15 Dit belet niet dat wanneer de bijzondere definities niet toepasselijk zijn, de algemene definitie als algemeen begrip fungeert. 16 Vervolgens komen de eigenlijke bepalingen over de werking van de markt en de regeling van het economische systeem. De voor deze masterproef relevante regels omtrent marktpraktijken en consumentenbescherming zijn terug te vinden in boek VI WER, de regels over betalingsdiensten en kredietverlening in boek VII. Het valt daarbij op dat de bescherming van de consument de rode draad vormt doorheen het wetboek. Op het einde worden de procedures van rechtshandhaving behandeld. Boek XV bestaat uit drie onderdelen: 1 uitoefening van toezicht en opsporing en vaststelling van inbreuken, 2 de bestuurlijke handhaving en 3 de strafrechtelijke handhaving. Hierin vinden we ook de waarschuwingsprocedure terug, waarin een overtreder een bepaalde periode krijgt om aan zijn inbreuk een einde te stellen. Boek XVII tenslotte bevat de regels over onder andere de vordering tot staking, die verder besproken worden I. VEROUGSTRAETE, Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen, binaries/texte_verougstraete_tcm pdf. 13 Respectievelijk art. I. 1, 1 en art. I. 1, 2 WER. 14 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2836/001, Respectievelijk art. I. 8, 13, art. I. 8, 14 en art. I. 8, 23 WER. 16 I. VEROUGSTRAETE, Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen, binaries/texte_verougstraete_tcm pdf. 17 Infra pag. 41 randnr. 112 e.v. 3

12 Deel I DEEL I. RECLAME VOLGENS BOEK VI WER 7. Boek VI van het wetboek vervangt de wet marktpraktijken en consumentenbescherming. 18 Het neemt de bepalingen van de WMPC grotendeels ongewijzigd over, maar zet ook de Europese richtlijn inzake consumentenrechten om. 19,20 Op het ogenblik van het schrijven van deze masterproef zijn de bepalingen van boek VI goedgekeurd en in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd 21, maar nog niet in werking getreden. De inwerkingtreding is vastgelegd bij koninklijk besluit en voorzien op 31 mei In de eerste paragraaf van wat volgt, worden het personeel, materieel en territoriaal toepassings- gebied geanalyseerd. Enkele nieuwigheden verdienen hier de aandacht. Daarna volgt een overzicht van de relevante artikels inzake reclame en het speciaal regime inzake de bewijslast. De mogelijke sancties worden besproken in de derde en laatste paragraaf. 1. TOEPASSINGSGEBIED 8. Een reclameboodschap betreffende financiële diensten moet beantwoorden aan de algemene regels van boek VI WER. Deze wettekst is de lex generalis inzake marktpraktijken en consumenten- bescherming. Boek VI doet immers geen afbreuk aan de specifieke regels in bepaalde sectoren. 23 A. PERSONEEL TOEPASSINGSGEBIED 9. Boek VI bepaalt haar toepassingsgebied ratio personae niet in het algemeen. In het kader van deze masterproef zullen de aangehaalde rechtsbepalingen echter steeds van toepassing zijn op de relatie tussen ondernemingen en consumenten. 24. Beide begrippen worden door de wet gedefinieerd en worden hieronder nader toegelicht. 18 Art. 8 Wet van 21 december 2013 houdende invoeging van het boek VI Marktpraktijken en consumentenbescherming in het wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek VI, en van de rechthandhavingsbepalingen eigen aan boek VI, in de boeken I en XV van het Wetboek van economisch recht, BS 30 december Hierna verkort: Wet van 21 december 2013; Wet van 6 april 2010 betreffende de Marktpraktijken en Consumentenbescherming, BS 12 april Hierna verkort: WMPC. 19 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, Pb.L. 22 november 2011, afl. 304, 64. Hierna verkort: Richtlijn Consumentenbescherming. 20 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 3018/001, Wet van 21 december 2013, BS 30 december Art. 1 Koninklijk besluit van 28 maart 2014 betreffende de inwerkingtreding van bepaalde boeken van het Wetboek economisch recht, BS 29 april E. PIETERS, Wetboek economisch recht, Trefpunt Economie 2014, afl. 3, 17; V. COLAERT, Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken Enkele knelpunten, Bank Fin.R. 2011, afl. 2, 88; Memorie van Toelichting, Parl.St , nr. 3018, J. STUYCK, Verboden handelspraktijken en reclame in W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU en J. STUYCK, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 13, 44. 4

13 Reclame volgens boek VI WER A.1. Onderneming 10. Deze term werd geïntroduceerd in de WMPC en is onder de nieuwe wet niet veranderd. Artikel I, 1 WER definieert de onderneming als elke natuurlijke of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen. De memorie van toelichting stelt dat het moet gaan om een onafhankelijke en duurzame organisatie waarbinnen een of meer personen goederen of diensten produceren met behulp van materiële en immateriële middelen. 25 Bij de introductie van het begrip was het de bedoeling van de wetgever om de term te laten aansluiten bij de mededingingswetgeving. 26 Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie maakte reeds duidelijk dat de term moest geïnterpreteerd worden zoals in het kartelrecht, met name als elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd Onder het nastreven van een economisch doel moet worden verstaan het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. 28 Dit moet ruim worden opgevat. Hiermee wordt elke commerciële, industriële en financiële activiteit bedoeld. 29 De rechtsvorm waarin dit gebeurt, is niet bepalend voor de kwalificatie als onderneming. 30 Evenmin is het van belang of er een winstoogmerk aanwezig is. 31 Het is voldoende dat de organisatie rendement toelaat Doordat de activiteit op duurzame wijze moet worden verricht, vallen eenmalige handelingen buiten het toepassingsgebied. 33 De activiteit moet worden verricht in het kader van een bepaalde organisatie, met een zekere strucuur en regelmaat. 34 Particulieren die slechts sporadisch goederen 25 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2836/001, R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT, D. GOENS, Wet Marktpraktijken in Reeks Instituut Financieel Recht nr. 12, Antwerpen, Intersentia, 2010, 5; B. KEIRSBILCK, E. TERRYN, Overzicht rechtspraak consumentenbescherming ( ), TPR 2011, 1008; Memorie van Toelichting, Parl.St , nr. 2340/001, I. VEROUGSTRAETE, Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen, p. 7, binaries/texte_verougstraete_tcm pdf. 28 G. STRAETMANS, J. STUYCK, De Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming: een onvoldoende stap in de goede richting, RW , F. BOGAERT, B. VAN BAEVEGHEM, Contractuele aspecten van de Wet Marktpraktijken in I. CLAEYS, R. STEENNOT, M. TISON (eds.), Economisch recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten. Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2011, Mechelen, Kluwer, 2011, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2340/001, B. KEIRSBILCK, E. TERRYN, Overzicht van rechtspraak handelspraktijken , TPR 2011, afl. 3, 1008; Memorie van Toelichting, Parl.St , nr. 2340/001, I. VEROUGSTRAETE, Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen, p. 7, binaries/texte_verougstraete_tcm pdf. 33 T. HEREMANS (ed.), De nieuwe wet marktpraktijken en consumentenbescherming: alles over oud en nieuw, Brussel, Larcier, 2010, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2836/001, 6; E. BALATE, M. GOUVERNEUR, La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur: premiers éléments et analyse, CDDR 2010, afl. 88, 8; F. BOGAERT, B. VAN BAEVEGHEM, Contractuele aspecten van de Wet Marktpraktijken in I. CLAEYS, R. STEENNOT, M. TISON (eds.), Economisch Recht: ondernemingen, concurrenten en consumenten. Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2011, Mechelen, Kluwer, 2011, 4; H. JACQUEMIN, La loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur, JT 2010, 55; R. STEENNOT, Commentaar bij artikel 2,1-2,7 Wet betreffende marktpraktijken en 5

14 Deel I verkopen of diensten aanbieden zijn bijgevolg niet onderworpen aan de bepalingen van boek VI WER. 13. De definitie maakt melding dat ook verenigingen van ondernemingen als ondernemingen beschouwd worden. Het is niet volledig duidelijk wat de wetgever hiermee bedoelt. Wellicht worden de ondernemersverenigingen beoogd. 35 Op grond van de wettekst vallen alle ondernemers- verenigingen duidelijk onder de toepassing van de wet. Wanneer men er echter de voorbereidende werken van het parlement op naleest, komt men tot de constatatie dat het eigenlijk de bedoeling was de wet enkel van toepassing te maken op ondernemersverenigingen die op duurzame wijze een economische activiteit nastreven. 36 De wetgever is met zijn bewoordingen dus enigszins onachtzaam geweest. Een ondernemersvereniging die een reclamecampagne wil voeren, zal om deze reden dus ook alle wettelijke bepalingen daaromtrent moeten respecteren. A.2. Consument 14. Een consument werd onder de WMPC gedefinieerd als iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet- beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt. 37 Deze definitie onderscheidde zich van de Europese, in die zin dat een consument bij de Belgische definitie uitsluitend voor niet- beroepsmatige doeleinden moest aankopen. 38 Aan de hand van het zogenaamde bestemmingscriterium werd uitgemaakt of iemand consument was of niet. Kocht een persoon goederen of diensten aan voor beroepsmatige doeleinden, volledig of zelfs gedeeltelijk, dan was hij geen consument meer. 39 Bij gemengd gebruik kon die persoon zich dus niet op de bepalingen van de WMPC beroepen, zelfs niet indien de goederen of diensten hoofdzakelijk voor privégebruik werden verworven Verschillende auteurs vroegen zich af of deze zeer beperkende invulling van het consumenten- begrip in overeenstemming was met het Europees begrip. Het Hof van Justitie had immers geoordeeld dat het niet noodzakelijk was dat men uitsluitend privaat gebruik maakt van een goed of dienst om als consument te worden beschouwd. Het volstond dat de overeenkomst losstond van de beroepsactiviteit van de betrokkene en in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, consumentenbescherming in H. SWENNEN, E. WYMEERSCH, J. TYTECA, J. STUYCK, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, afl. 59, R. STEENNOT, Commentaar bij artikel 2,1-2,7 Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming in H. SWENNEN, E. WYMEERSCH, J. TYTECA, J. STUYCK, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, afl. 59, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2340/ Art. 2, 3 WMPC. 38 Bij de Europese definitie wordt enkel vereist dat de consument handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Zie art. 2.1 Richtlijn Consumentenbescherming. 39 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2349/002, G. STRAETMANS, Recente tendensen in handelspraktijken, CBR- Jaarboek , Antwerpen, Maklu, 2006,

15 Reclame volgens boek VI WER slechts een onbetekenende rol speelde. 41 Het was evenwel lang niet duidelijk of deze interpretatie, die betrekking had op het consumentenbegrip uit de Brussel I- Verordening 42, kon worden doorgetrokken naar het consumentenbegrip uit de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 43 Daarnaast werd in meer specifiekere regelgeving zoals bijvoorbeeld voor consumentenkrediet of hypothecair krediet wel het ruimere Europees begrip gehanteerd. In andere wetteksten werd dus een ruimer consumentenbegrip gehanteerd dan in de WMPC, wat niet alleen verwarrend was maar ook tot versnippering leidde in het economisch en financieel recht. 44 Het is omwille van deze redenen dat het Wetboek economisch recht het consumentenbegrip anders invult dan de WMPC. 16. Een consument wordt nu omschreven als iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit vallen. 45 Hiermee heeft de wetgever letterlijk de definitie uit de Richtlijn Consumentenbescherming overgenomen. 46 De nieuwe definitie omvat nu ook de beroepsactiviteit van de betrokkene, wanneer die zo beperkt is dat ze binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst. 47 Aangezien het om een natuurlijke persoon moet gaan, kan een rechtspersoon nooit een consument zijn. Met dit verruimde consumentenbegrip zijn de bovenvermelde moeilijkheden en beperkingen geëlimineerd. Voortaan geldt één definitie voor het gehele wetboek. Dit vereenvoudigt en maakt het recht transparanter voor de verschillende economische actoren. De nieuwe definitie sluit bovendien nauw aan bij de reeds bestaande definities in het Belgisch recht, met als hoofdidee dat een consument een natuurlijke persoon is die niet voor beroepsdoeleinden handelt Een andere vraag is wie de referentieconsument is voor de toepassing van de regelen van boek VI WER. Het gaat om de gemiddelde consument die door de handelspraktijk wordt bereikt. Dit wordt verder in deze masterproef uitgebreid besproken HvJ 20 januari 2005, zaak C- 461/01, Gruber t. By Wa, 42 Verordening nr. 2201/2003 van de Raad betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, Pb.L. 23 december 2003, afl. 338, Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, Pb.L. 11 juni 2005, afl. 149, 22. Hierna afgekort: Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 44 Infra pag. 56 randnr Art. I. 1, 2 WER. 46 Art. 2.1 Richtlijn Consumentenbescherming. 47 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2836/001, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2836/001, Infra pag. 25 randnr. 74 e.v. 7

16 Deel I B. MATERIEEL TOEPASSINGSGEBIED 18. Boek VI WER definieert producten, goederen en diensten. Onder producten vallen onder andere ook goederen en diensten. Toch is het onderling verschil tussen de termen van belang, omdat een aantal bepalingen enkel van toepassing zijn op goederen en/of diensten en niet op producten. B.1. Producten 19. Producten worden omschreven als goederen, diensten, onroerende goederen en rechten en verplichtingen. 50 De term is dus een verzamelbegrip voor alles wat het voorwerp kan uitmaken van ruiltransacties. Deze definitie sluit zo aan bij de terminologie die gebruikt wordt in Europese regel- geving, maar staat haaks op de betekenis die het woord heeft in het normale taalgebruik. 51 B.2. Goederen 20. Goederen worden gedefinieerd als alle lichamelijke roerende zaken. 52 Onroerende goederen en onlichamelijke goederen vallen dus niet onder dit begrip. Een aantal bepalingen hanteert deze term (meestal samen met het begrip diensten ) om hun toepassingsgebied af te bakenen. Dit wil niet zeggen dat alle transacties aangaande onroerende goederen uit het toepassingsgebied worden gesloten. Veel handelingen in verband met onroerende goederen zullen gekwalificeerd kunnen worden als diensten en kunnen zo ook onder de toepassing van de bepaling vallen. Om uit te maken of een goed roerend of onroerend is, moet men zich plaatsen op het tijdstip van de levering. 53 B.3. Diensten 21. Een dienst is elke prestatie die verricht wordt door een onderneming in het kader van haar professionele activiteit of uitvoering van haar statutair doel. 54 Uit de parlementaire voorbereidingen kan men opmaken dat aan dit begrip een zo ruim mogelijke invulling moet gegeven worden. Het gaat om alle prestaties die in het kader van een professionele activiteit ten behoeve van een derde worden verricht Art. I. 1, 4 WER. 51 R. STEENNOT, Commentaar bij artikel 2,1-2,7 Wet betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming in H. SWENNEN, E. WYMEERSCH, J. TYTECA, J. STUYCK, Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2012, afl. 59, Art. I. 1, 6 WER. 53 J. STUYCK, Historiek en toepassingsgebied van de Richtlijn Consumentenkoop en de omzettingswet in S. STIJNS, J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht. De wet van 1 september 2004 de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen, Intersentia, 2005, Art. I. 1, 5 WER. 55 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 2340/001, 39; Memorie van Toelichting, Parl.St , nr. 2836/001, 7. 8

17 Reclame volgens boek VI WER 22. Onder de WMPC werden financiële instrumenten en effecten van het toepassingsgebied uitgesloten. 56 Op financiële diensten was de wet wel van toepassing. 57 Bij de omzetting van de Richtlijn Consumentenbescherming bleek dat deze bepaling achterhaald en ineffectief was geworden. De Europese definitie van financiële diensten is namelijk ruim en omvat ook de financiële instrumenten. Een financiële dienst is iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen. 58 Het onderscheid waaraan de WMPC vasthield, heeft dus geen enkel nut meer en is daarom door de wetgever begraven. 59 C. TERRITORIAAL TOEPASSINGSGEBIED 23. Boek VI WER bepaalt zelf niets omtrent haar toepassingsgebied ratione loci. Nochtans is de afbakening ervan relevant in het kader van mogelijke inbreuken tegen haar bepalingen. Allereerst zijn er de bepalingen van de wet die met strafsancties worden gesanctioneerd. Deze misdrijven zijn in België strafbaar wanneer zij in België worden gepleegd. 60 Daarnaast zijn er de civiele inbreuken. In het kader van onrechtmatige reclame is het hierbij enkel van belang om de aanknopingsfactor inzake niet- contractuele verbintenissen te vermelden. Zowel volgens het WIPR 61 als de Rome II- Verordening 62 worden de niet- contractuele verbintenissen in principe beheerst door het recht van het land waar de schade zich voordoet. Wat betreft de handelspraktijken is echter een speciale verwijzingsregel uit de Rome II- Verordening van toepassing. De Rome II- Verordening verbijzondert de algemene conflictregel en maakt het recht toepasselijk van het land waar de schade plaatsvindt. Wanneer de belangen van de consument door de reclame worden geschaad of dreigen te worden geschaad, is dus het recht van het land van de consument van toepassing. 56 Art. 3 1, eerste lid WMPC. 57 J. STUYCK, De handelspraktijkenwet na de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken en financiële producten, in Liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 814; G. SCHRANS, R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 95; V. COLAERT, Financiële diensten en de Wet Marktpraktijken: enkele knelpunten, Bank Fin.R. 2011, afl. 2, Art. 2, b Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb.L. 9 oktober 2002, afl. 271, Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 3018/001, J. STUYCK, Verboden handelspraktijken en reclame in W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU en J. STUYCK, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 13, Art. 99 Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht, BS 27 juli Hierna verkort: WIPR. 62 Art. 6 Verordening EG nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet- contractuele verbintenissen, Pb.L. 31 juli 2007, afl. 199, 40. Hierna verkort: Rome II- Verordening. 9

18 Deel I 2. RELEVANTE BEPALINGEN A. ALGEMENE DEFINITIE VAN RECLAME IN DE WMPC 24. Artikel I. 8, 13 WER definieert reclame als iedere mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. Deze definitie behoeft enige verduidelijking. A.1. Belang van de definitie 25. Regels inzake reclame vind je wijd verspreid terug in heel wat wetten, besluiten, en in zelfregulerende codes van bepaalde sectorale organen. De definitie van het begrip reclame in boek VI WER is van belang omdat zij als de gemeenrechtelijke definitie van reclame wordt gezien voor de toepassing van andere wetten. Daarnaast is ze nodig voor de afbakening van verschillende andere wetsbepalingen. De regels over vergelijkende reclame bouwen op deze definitie verder en de term komt doorheen de rest van het boek ook voor, onder andere bij de bepaling over reclame die gewag maakt van een prijs. 63 A.2. Iedere mededeling 26. Het begrip reclame wordt zeer ruim geïnterpreteerd. Reclame hoeft niet per se grootschalig te worden verspreid bij het publiek, elke vorm van mededeling volstaat. Briefwisseling die aan een enkele persoon wordt gericht valt dus ook onder de noemer van de definitie. 64 Het is niet vereist dat de mededeling een informatief karakter heeft. Mededelingen die niet per se de verkoop van producten trachten te bevorderen, maar wel het imago van de onderneming versterken, worden door het Hof van Cassatie ook als reclame bestempeld. 65 Het gaat hier bijvoorbeeld om een persbericht, zoals een krantenartikel, waarin een onderneming zichzelf positieve eigenschappen toeschrijft. 66 Door de onderneming positief te belichten, trekt de onderneming immers ook onrechtstreeks de aandacht naar de producten die zij verkoopt Suggestieve reclame en subliminale reclame kunnen eveneens onder de noemer van de definitie worden gebracht. Suggestieve reclame brengt geen boodschap maar geeft een bepaalde stemming 63 Art. VI. 6 WER. 64 Brussel 18 september 2003, JLMB 2004, Cass. 12 november 1999, Jb.Hand. 1999, R. STEENOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT, D. GOENS, Wet Marktpraktijken in Reeks Instituut Financieel Recht nr. 12, Antwerpen, Intersentia, 2010, Gent 22 juni 2001, Jb.Hand.Med. 2001,

19 Reclame volgens boek VI WER weer die de consument kan misleiden over de aangeprezen producten of diensten. 68 Subliminale reclame kan niet bewust opgemerkt worden maar speelt in op het onderbewustzijn, waardoor men kan aangezet worden tot een bepaald gedrag. Het gaat hier om reclameboodschappen op televisie die slechts gedurende enkele microseconden in beeld komen, waardoor ze niet bewust kunnen opgemerkt worden. 28. De plaats waar de reclame plaatsvindt, is niet van belang. Dit is door het Hof van Cassatie bevestigd. Een bedrijf had bij het plaatsen van een brandstoftank een kenplaatje aangebracht. Omdat deze tank slechts op één plaats geïnstalleerd kon worden en het dus om een eenmalige handeling ging, had het hof van beroep te Gent geoordeeld dat dit onvoldoende was om te kunnen spreken van reclame. Men vond dat er sprake moest zijn van meerdere van deze handelingen om dit als reclame te bestempelen. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het hof van beroep ten onrechte een extra voorwaarde aan de wettelijke definitie had toegevoegd. Het Hof bevestigde de ruime interpretatie van het begrip. Het kenplaatje had onrechtstreeks tot doel de verkoop te bevorderen omdat het ertoe strekte het vertrouwen van de consument in de verkoper te begunstigen Reclame moet uitgaan van een onderneming. Zoals eerder vermeld omvat dit begrip elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen. 70 Dit wil zeggen dat het toepassingsgebied ratio personae van de reclamebe- palingen van het WER samenvalt met dat van de overige bepalingen van de wet, in het bijzonder deze over handelspraktijken. 71 A.3. Die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft de verkoop te bevorderen 30. De mededeling moet tot doel hebben de verkoop van producten te bevorderen. Dit is een centraal element in de definitie en wordt als essentieel beschouwd. 72 Opmerkelijk is dat dit element vermoed wordt aanwezig te zijn wanneer de maker van de reclame een onderneming is. Wanneer twijfels rijzen, kan de onderneming dit vermoeden wel weerleggen. 73 Zo valt de mededeling die bij beursgang wordt verspreid en informatie geeft over een aanbod van effecten, als reclame te bestempelen. Ook een interne circulaire van een bank werd door rechtspraak als reclame beschouwd. Het ging om een rondschrijven binnen een bank waarbij deze beweerde dat haar 68 R. VAN DEN BERGH, De vernieuwde regeling van de reclame in de wet handelspraktijken van 1971: geen reclame voor de Belgische wetgever, Jb.Hand. 1992, Cass. 18 maart 2011, NJW 2011, Art. I. 1, 1 WER. 71 J. STUYCK, Verboden handelspraktijken en reclame in W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU en J. STUYCK, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 13, R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, J. STUYCK, Verboden handelspraktijken en reclame in W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU en J. STUYCK, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 13,

20 Deel I spaarrekening interessanter was dan die van een concurrent. Ook al was deze informatie intern, zij was er kennelijk op gericht om aan de cliënten te worden doorgegeven en zij was geformuleerd op een wijze die kennelijk aan reclame doet denken. 74 Het louter publiceren van vennootschaps- informatie daarentegen, zoals bijvoorbeeld een jaarverslag, maakt geen reclame uit. Zij is er immers niet op gericht om de verkoop van producten te stimuleren Niet elke mededeling over een bepaald product kan dus als reclame worden gekwalificeerd. Vooreerst zijn er talrijke vermeldingen die verplicht bij wet worden opgelegd. Het spreekt voor zich dat deze niet als reclame kunnen worden gekwalificeerd, gezien zij niet worden uitgegeven met een verkoopbevorderend oogmerk. Daarnaast kan ook andere informatie die wordt aangeboden bij de verkoop van bepaalde producten, zoals bijvoorbeeld een gebruiksaanwijzing of een garantiebewijs, niet als reclame worden bestempeld De mededeling moet tot doel hebben de verkoop rechtstreeks of onrechtstreeks te bevorderen. Een onrechtstreekse uiting met als doel het promoten van de verkoop kan bijvoorbeeld via een campagne die niet meteen bepaalde producten in het licht zet, maar wel de onderneming als dusdanig, waardoor men hoopt meer omzet te kunnen halen. B. VERGELIJKENDE RECLAME 33. In België werd vergelijkende reclame tot 1999 gezien als een ontoelaatbare aanval op de concurrent. 77 Oude rechtspraak oordeelde dat elke verwijzing naar de concurrent een daad van oneerlijke concurrentie uitmaakte. Pas sinds de wet van 5 mei 1999 geldt in ons land de principiële toelaatbaarheid van vergelijkende reclame. De definitie werd destijds ingelast in de WHPC ter omzetting van de EG- richtlijn vergelijkende reclame. 78 Vergelijkende reclame is dus toegelaten, maar deze vorm van reclame moet wel aan een aantal toelaatbaarheidsvereisten voldoen. In wat volgt worden de definitie van vergelijkende reclame en de verschillende toelaatbaarheidsvoorwaarden besproken. Daarna wordt de link gelegd met superlatiefreclame. B.1. Definitie vergelijkende reclame 74 Voorz. Kh. Brussel 21 februari 1996, TBH 1997, C. VAN ACKER, De toepassing van de WHPC op de financiële producten, TBH 2001, Voorz. Kh. Brussel 21 december 1992, TBH 1993, 675, noot J. STUYCK. 77 J. STUYCK, Verboden handelspraktijken en reclame in W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU en J. STUYCK, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 13, Richtlijn 2006/114/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame, Pb.L. 27 december 2006, afl. 376,

21 Reclame volgens boek VI WER 34. Vergelijkende reclame is elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. 79 B.1.1. Een concurrent of concurrerende goederen of diensten betreffen 35. Om van vergelijkende reclame te kunnen spreken moet de adverteerder melding maken van een concurrent. Vergelijkende reclame met een niet- concurrent kan dus nooit vergelijkende reclame uitmaken in de zin van boek VI WER. De term concurrent wordt noch door de Europese, noch door de Belgische regelgever gedefinieerd. Belgische rechtspraak beschouwt ondernemingen als concurrenten indien zij producten aanbieden die in de ogen van de consument waartoe de reclame zich richt, substitueerbaar zijn, met andere woorden in dezelfde behoefte voorzien of voor hetzelfde doel bestemd zijn. Ook volgens het Hof van Justitie berust de hoedanigheid van concurrerende ondernemingen per definitie op de substitueerbaarheid van de goederen of de diensten die deze ondernemingen op de markt brengen. 80 Het begrip substitueerbaarheid moet ruim worden geïnterpreteerd, vanuit het oogpunt van de consument. 81 Zij betreft zowel rechtstreekse als onrechtstreekse concurrenten. Het is dus geenszins vereist dat de goederen of diensten dezelfde zijn. De vraag of de goederen of diensten al dan niet substitueerbaar zijn dient te worden beoordeeld vanuit het standpunt van de consument tot wie de reclame is gericht, rekening houdend met het normale gebruik. Dit kan slechts een segment zijn van de markt waarin de onderneming actief is Het is niet essentieel dat de reclame naar de concurrent zelf verwijst. Wanneer de vergelijking betrekking heeft op concurrerende goederen of diensten, valt deze ook onder de noemer van vergelijkende reclame. Het is opvallend dat de definitie spreekt van concurrerende goederen en diensten, in plaats van concurrerende producten. Goederen worden immers gedefinieerd als lichamelijke roerende zaken, in tegenstelling tot het begrip product, dat ook de onroerende goederen en rechten en verplichtingen omvat. 83 Bijgevolg valt de vergelijking tussen onroerende of onlichamelijke goederen of rechten en verplichtingen in principe dus nooit onder de term vergelijkende reclame. Dit zou kunnen opgelost worden door aan te voeren dat elke dergelijke vergelijking in principe toelaat dat een concurrent impliciet identificeerbaar is. Hierdoor zouden de regels inzake vergelijkende reclame toch gelden. Deze interpretatie zorgt echter voor een nieuw probleem, omdat de toepassingsvoorwaarden van vergelijkende reclame expliciet een vergelijking 79 Art. I.8, 14 WER. 80 HvJ 19 april 2007, zaak C- 381/05, De Landtsheer, r.o. 32, 81 E. BALLON, Vergelijkende reclame na de wet van 25 mei 1999, DCCR 1999, K. DAELE, Vergelijkende reclame: overzicht van rechtspraak ( ), TBH 2005, Supra pag. 8 randnr

22 Deel I opleggen tussen goederen of diensten. 84 We kunnen dus concluderen dat vergelijkingen tussen onroerende of onlichamelijke goederen, rechten of verplichtingen steeds buiten de toepassing van de term vergelijkende reclame vallen. 85 B.1.2. Uitdrukkelijk of impliciet noemen 37. Er kan pas van vergelijkende reclame sprake zijn wanneer de concurrent of het concurrerende goed of dienst wordt genoemd in de reclame. Het is dus vereist dat de concurrent naar wie of naar wiens goederen en diensten de adverteerder verwijst, identificeerbaar is. We kunnen hierbij twee vormen onderscheiden: de uitdrukkelijke en de impliciete identificatie. 38. De uitdrukkelijke identificatie doet zich voor wanneer de naam van de concurrent, goederen of diensten in de reclame wordt vermeld. 86 Men kan hierbij gebruik maken van zijn handelsnaam, merk, of uithangbord. De impliciete identificatie is complexer. De naam van de concurrent of van zijn concurrerende goederen of diensten worden niet als dusdanig vermeld, maar de consument zal tussen de lijnen door de concurrent moeten kunnen herkennen. 87 Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan over het gebruik van slogans, zinspelingen, of het overnemen van dezelfde stijlelementen of van geluidstekens. Dit moet worden beoordeeld door de rechter, die daarbij zal moeten nagaan wat de vermoedelijke verwachting was van een gemiddelde, geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. 88 De rechter kan daarom bepaalde factoren in acht nemen bij zijn beoordeling, zoals de marktpositie van de onderneming, de normale consumptiegewoonten en de mogelijke ontwikkeling ervan, enzovoort De identificatieverplichting wordt door de rechtspraak ruim geïnterpreteerd. Om te spreken van een vergelijkende reclame is het niet noodzakelijk dat de reclame daadwerkelijk een vergelijking bevat. 90 In de zaak Toshiba oordeelde het Hof van Justitie dat ook zuiver refererende reclame een impliciete vergelijking inhoudt. Het louter verwijzen naar typenummers van producten van een concurrent is voldoende om tot een impliciete identificatie over te gaan. 91 Zelfs de loutere verwijzing naar een soort goederen of diensten kan volstaan om onder de term vergelijkende reclame te 84 Art. VI. 17 1, 2 WER. 85 R. STEENNOT, Syllabus Consumentenbescherming, Antwerpen, Intersentia, 2010, K. DAELE, Artikel 22, 2 Handelspraktijkenwet 1991 in H. SWENNEN, E. WYMEERSCH,J. TYTECA, J. STUYCK (eds.), Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2005, J. STUYCK, Verboden handelspraktijken en reclame in W. VAN GERVEN, M. MARESCEAU en J. STUYCK, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, afl. 13, HvJ 19 september 2006, zaak C- 356/04, Lidl t. Colruyt, HvJ 8 april 2003, zaak C- 44/01, Pepig Augenoptik, 89 H. DE BAUW, Grenzen van vergelijkende reclame: overzicht van rechtspraak ( ), TBH 2005, ; HvJ 19 april 2007, zaak C- 381/05, De Landtsheer, http//curia.europa.eu. 90 R. STEENNOT, S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, HvJ 25 oktober 2001, zaak C- 112/99, Toshiba Europe t. Katun, r.o. 31, 14

23 Reclame volgens boek VI WER vallen. Het is bovendien niet vereist dat de bestemmeling van de reclame de concurrent kan herkennen of identificeren zonder nader onderzoek. Als de consument de concurrent pas later identificeert aan de hand van een opzoeking die hij gedaan heeft, zal ook tot vergelijkende reclame kunnen besloten worden In de rechtspraak is er onenigheid of de verwijzing naar een anonieme groep van ondernemingen volstaat om te spreken over vergelijkende reclame. De meerderheid aanvaardt dat dit voldoende is. Een minderheid in de rechtspraak en rechtsleer is echter van oordeel dat dergelijke algemene verwijzingen niet voldoende specifiek zijn om andere ondernemingen te identificeren. Enkel wanneer de adverteerder actief is op duopolistische of oligopolistische markt volstaat de abstracte verwijzing wel, omdat de consument de concurrent dan kan identificeren aan de hand van zijn marktpositie. 93 M.i. dient de meerderheidsstelling te worden gevolgd. Door het vermelden van een groep concurrenten waartoe de adverteerder behoort, kan men de facto afleiden welke concurrenten de adverteerder bedoelt. B.2. Toelaatbaarheidsvoorwaarden 41. Artikel VI WER verbiedt elke vergelijkende reclame die de voorwaarden van artikel VI niet naleeft. Het gaat om twee positieve 94 en zes negatieve 95 voorwaarden die cumulatief moeten vervuld worden. Er is sprake van een inbreuk van zodra niet voldaan is aan één van de voorwaarden. Zij moeten volgens het Hof van Justitie geïnterpreteerd worden in de voor de reclame meest gunstige zin. 96 Vergelijkende reclame draagt er volgens het Hof immers toe bij dat de voordelen van verschillende vergelijkbare goederen of diensten objectief worden belicht, waardoor een stimulans komt voor de concurrentie in het voordeel van de consument. Er mag dus geen te strenge en te letterlijke interpretatie gevolgd worden De voorwaarden waaraan vergelijkende reclame moet voldoen, zijn uitputtend geharmoniseerd. Dit wil zeggen dat lidstaten zelf geen bijkomende voorwaarden meer kunnen opleggen waaraan vergelijkende reclame mag worden getoetst om rechtmatig te zijn. Het Hof van Justitie heeft dit bevestigd. 98 Dit wil niet zeggen dat vergelijkende reclame enkel moet voldoen aan de voorwaarden 92 Cass. 29 april 2004, DCCR 2005, 21, noot K. DAELE; Jb.Hand.Med. 2004, 97; NJW 2004, 1417, noot R. STEENNOT, TBH 2004, 981; R. STEENNOT, S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, Cass. 29 april 2004, DCCR 2005, 21, noot K. DAELE; Jb.Hand.Med. 2004, 97; NJW 2004, 1417, noot R. STEENNOT, TBH 2004, 981; S. DEBAENE, Capita selecta betreffende vergelijkende reclame in België, BBM Bulletin 2007, afl. 3, Art. VI. 17 1, 2-3 WER. 95 Art. VI. 17 1, 1, 4-8 WER. 96 HvJ 25 oktober 2001, zaak C- 11/99, Toshiba t. Katun, TBH 2002, 265, noot J. STUYCK. 97 A. HALLEMANS, L. BIESEMAN, Verboden Praktijken in T. HEREMANS (ed.), De nieuwe wet marktpraktijken en consumentenbescherming: volledig overzicht van oud en nieuw, Brussel, Larcier, 2010, HvJ 8 april 2003, zaak C- 44/01, Pippig Augenoptik, r.o. 44, 15