EEN EMPIRISCH JURIDISCH ONDERZOEK NAAR DE RECHTMATIGHEID VAN DE ALGEMENE BANKVOORWAARDEN ANNO 2008

Transcriptie

1

2 EEN EMPIRISCH JURIDISCH ONDERZOEK NAAR DE RECHTMATIGHEID VAN DE ALGEMENE BANKVOORWAARDEN ANNO 2008 Masterproef van de opleiding Master in de rechten Michiel Vander Beken (studentennr ) (major: Sociaal en Economisch Recht) Promotor: Prof. dr. R. Steennot Commissaris: F. Bogaert Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar

3 VOORWOORD Een empirisch juridisch onderzoek naar de rechtmatigheid van de algemene bankvoorwaarden anno Deze titel heeft al mijn verwachtingen ingelost. Het onderzoek liet me niet alleen toe om mijn kennis van het algemeen contractenrecht op te frissen en de rijkdom aan variatie daarin te (her)ontdekken. Bovendien kreeg ik in het empirische luik de kans om de reeds verworven juridische inzichten in praktijk te brengen. Deze masterproef was voor mij dan ook het ideale sluitstuk van mijn vijfjarige opleiding. Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om mijn promotor, professor R. STEENNOT, te bedanken. Door zijn colleges en enthousiasme werd mijn interesse gewekt in het economisch recht en het consumentenrecht. Ik dank hem voor de kans die hij me gaf om deze titel uit te werken. Daarenboven was hij steeds beschikbaar en stond hij mij bij met raad en suggesties. Tevens bedank ik de mensen uit mijn naaste omgeving voor de tijd die ze vrij maakten om kleine en grote stukken na te lezen en voor hun steun. Allen hartelijk bedankt. 15 mei 2009, Michiel Vander Beken

4 Voorwoord... I Inleiding... 1 DEEL I: DE KWALIFICATIE VAN HET BANKCONTRACT EN DE ALGEMENE CORRECTIEMECHANISMEN De kwalificatie Algemene correctiemechanismen Het gemeen recht De goede trouw De interpretatie- en conflictregel Bijzondere wetgeving De WHPC Andere wetgeving DEEL II: DE CLAUSULES IN DE AANVRAAG TOT OPENING VAN EEN REKENING De bindende kracht Het gemeen recht In verhouding met de consument Clausules met betrekking tot de aanvaarding, ontvangst en kennisname Het gemeen recht In verhouding met de consument Empirisch onderzoek De mogelijkheid tot kennisname van de algemene bankvoorwaarden Het sluiten van een bankcontract in de praktijk Besluit DEEL III: CLAUSULES IN DE ALGEMENE BANKVOORWAARDEN HOOFDSTUK I: HET EENZIJDIG WIJZIGINGSRECHT Het gemeen recht In verhouding met de consument De WHPC De wet van 12 juni 1991 en de wet van 4 augustus Het empirisch onderzoek Het wijzigen van de voorwaarden De analyse van het eerste deel van de clausule De analyse van het vervolg van de clausule De kennisgeving van de wijziging aan de voorwaarden Het wijzigen van de tarieven en de rentevoeten I

5 4. Besluit HOOFDSTUK II: HET BEËINDIGEN VAN DE OVEREENKOMST Het gemeen recht De opzegging Het uitdrukkelijk ontbindend beding In verhouding met de consument De WHPC De opzegging Het uitdrukkelijk ontbindend beding De wet van 24 maart 2003 tot instelling van een basisbankdienst Andere wetgeving Het empirisch onderzoek De algemene bepalingen in verband met het beëindigen Het onderscheid tussen bepaalde en onbepaalde duur Het onderscheid tussen de opzegging en het uitdrukkelijk ontbindend beding De vertrouwenscrisis De principiële geldigheid De basisbankdienst Andere bepalingen in verband met het beëindigen Besluit HOOFDSTUK III: EENHEID VAN REKENING EN COMPENSATIE Het gemeen recht In verhouding met de consument Het empirisch onderzoek De eenheid van rekening Het compensatiebeding Besluit HOOFDSTUK IV: AFLEIDING VAN OVERSCHRIJVINGSOPDRACHTEN Het gemeen recht In verhouding met de consument Het empirisch onderzoek Besluit HOOFDSTUK V: DE BEVOEGDE RECHTBANK EN HET BEWIJS Het gemeen recht Het bevoegdheidsbeding De bewijsclausule In verhouding met de consument II

6 2.1. Het bevoegdheidsbeding De bewijsclausule Het empirisch onderzoek Het bevoegdheidsbeding De bewijsclausule De bewijsmiddelen van de bank Inperking van de bewijsmiddelen van de cliënt Verdeling van de bewijslast Besluit HOOFDSTUK VI: DE EXONERATIE Het gemeen recht De kwalificatie De interpretatie van exoneratiebedingen De geldigheid van exoneratiebedingen In verhouding met de consument De WHPC Andere wetgeving Het empirisch onderzoek De verkapte exoneratieclausules Moeilijk onderscheid Bedingen die de essentiële doelstelling van het contract uithollen Bedingen die het contract intern tegenstrijdig maken Onderzoek in functie van de fout In functie van de aard van de fout In functie van de auteur van de fout Exoneratie van essentiële verplichtingen Onderzoek in functie van de aard van de schade(vergoeding) Beperking door de omschrijving van de maximale vergoeding Beperking door te bepalen welke schade vergoed zal worden: op basis van het causaal verband van de schade Andere Besluit HOOFDSTUK VII: OVERMACHT Het gemeen recht Wat is overmacht en wat niet Overmacht Imprevisieleer III

7 1.2. De voorwaarden Het bewijs De gevolgen De overmachtsbedingen Algemeen Geoorloofdheid In verhouding met de consument Het empirisch onderzoek Verklarende opsomming van gebeurtenissen die als overmacht beschouwd worden Exhaustieve opsomming Besluit BESLUIT BIBLIOGRAFIE...I BIJLAGEN...I IV

8 INLEIDING De algemene bankvoorwaarden regelen de relatie tussen de bank en de cliënt. Reeds in 1997 bleek in een onderzoek van Test Aankoop dat deze spelregels in verhouding met consumenten vaak onrechtmatig waren. 1 In 2008 werd DEXIA veroordeeld in een geschil dat zijn oorsprong vond in het onderzoek van In 2004 stelde de toenmalige Minister van Consumentenzaken, Mevr. VAN DEN BOSSCHE, een voorontwerp op van een Koninklijk Besluit betreffende de contractvoorwaarden van kredietinstellingen. 3 Blijkbaar vond zij dit nodig teneinde het evenwicht van de rechten en plichten tussen de partijen te verzekeren. 4 Om redenen die me niet bekend zijn, werd dit besluit nooit goedgekeurd. Het jaarverslag 2007 van de bemiddelingsdienst Banken - Krediet - Beleggingen stelt vast dat het aantal klachten die betrekking hebben op de bankvoorwaarden enkel maar stijgt. Deze dienst behandelt enkel klachten van particulieren die geen betrekking hebben op het commerciële beleid van de bank. Opmerkelijk is dat in 2007 vier op de tien klachten werden opgelost in het voordeel van de klant. Uit de praktijk blijkt dus dat de relatie met de bank niet zonder problemen verloopt. Samen met de bovengenoemde initiatieven en onderzoeken zijn er dus genoeg redenen om de regels die deze contractuele relatie beheersen aan een onderzoek te onderwerpen. Het zou naïef zijn te denken dat cliënten een bank kiezen voor haar algemene voorwaarden. Het zijn andere factoren zoals de ligging van het kantoor, de familiale traditie, de grootte van de bank, die de determinerende elementen zijn in de keuze van een bank. 5 Of waren? Want de huidige economische crisis heeft een vertrouwensbreuk veroorzaakt tussen de bank als instituut en haar cliënten 6. Zou het kunnen dat dit wantrouwen de cliënt ertoe aanzet om alles, en dus 1 J.P.C. en A.W., Bankreglementen boordevol onrechtmatige bedingen, Budget & Recht augustus 1997, Luik 26 januari 2007, Bank. Fin. R. 2007, 344, noot E. VAN DEN HAUTE. Zie ook: (laatste consultatie op 11/05/2009); (laatste consultatie op 11/05/2009). 3 Te raadplegen via: 4 Ze heeft immers die bevoegdheid daarvoor op grond van art. 34 WHPC. 5 N.CLAEYS, A.-L EVRARD, en R. VANPARYS in samenwerking met de enquêtedienst, Alle bankproducten bij eenzelfde bank nemen?, Budget & Recht november/december 2007, consultatie op 11/05/2009). 1

9 ook de algemene voorwaarden die hij moet ondertekenen, kritischer te bekijken? Dit beweren, is te voortvarend. Maar in deze woelige tijden is het niet ondenkbaar dat een onderzoek, waaruit blijkt dat (ook) in de algemene voorwaarden het vertrouwen van de consument geschonden wordt, de druppel kan zijn die de emmer doet overlopen. Het zou dus de keuze kunnen beïnvloeden. Het doel van deze masterproef is te onderzoeken of en in welke mate de algemene voorwaarden anno 2008 in overeenstemming zijn met het recht. Kampen deze nog met dezelfde problemen als tien jaar geleden? Zijn deze reeds aangepast aan de recente rechtspraak? Bovendien illustreert dit onderzoek de grote verscheidenheid aan bedingen in de bankvoorwaarden. Dit dwong me dan ook om een selectie te maken in de te onderzoeken items. Vooreerst beperkte ik mijn onderzoek tot vier banken: nl. ARGENTA, DEUTSCHE BANK, DEXIA en FORTIS. Ten tweede heb ik een selectie moeten maken in de te onderzoeken bedingen. Hierin heb ik me laten leiden door de rechtspraak, onderzoeken en persoonlijke intuïtie. Deze masterproef is dus geen exhaustieve bespreking van de artikelen in een bankreglement. Het verrichte onderzoek is ingedeeld in drie grote delen. In het eerste deel worden de basisprincipes in verband met de algemene bankvoorwaarden uitgelegd. Dit algemeen kader is noodzakelijk voor het verdere onderzoek. Het tweede deel handelt over de bindende kracht van de algemene bankvoorwaarden. Om de theorie aan de praktijk te kunnen toetsen, sloot ik een bankovereenkomst. In dit deel worden de clausules in de aanvraag tot opening van een rekening geanalyseerd. Het derde en grootste deel van deze masterproef onderzoekt een aantal clausules in de algemene voorwaarden. In dit onderzoek heb ik gepoogd om consequent een zelfde methode te hanteren. Alvorens de clausules te onderzoeken, probeer ik een overzicht te geven van de rechtsfiguur en de desbetreffende gemeenrechtelijke en bijzondere regels die erop van toepassing zijn. Het gemeen recht is belangrijk voor de kwalificatie en een algemeen begrip van de bedingen. Daarenboven kan het gemeen recht geldigheidsvereisten stellen waaraan voldaan moet zijn. 7 Tenslotte is het gemeen recht de enige bron van bescherming voor niet-consumenten. De bijzondere regels strekken tot de betere bescherming van de consument. De clausules zullen daarom voornamelijk getoetst worden aan de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna verkort WHPC). 8 Tot slot wordt deze masterproef afgerond met aantal algemene vaststellingen in het besluit. 7 vb. Men kan zich niet exonereren voor een opzettelijk fout. 8 Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS 29 augustus 1991,

10 DEEL I: DE KWALIFICATIE VAN HET BANKCONTRACT EN DE ALGEMENE CORRECTIEMECHANISMEN 1. DE KWALIFICATIE De algemene bankvoorwaarden zijn het geheel van clausules die de contractuele verhouding tussen het cliënteel en de financiële instelling regelen en eenzijdig door die laatste zijn opgesteld. 9 Hiervoor moet wel aan de voorwaarden van de bindende kracht voldaan zijn. Op deze problematiek wordt ingegaan samen met de analyse van de clausules in het bankcontract. Bij afwezigheid van algemene bankvoorwaarden zou men moeten terugvallen op het gemeen recht dat niet aangepast is aan de specifieke aspecten van de bancaire verrichtingen. De algemene bankvoorwaarden worden in de rechtspraak en de rechtsleer gekwalificeerd als een toetredingscontract. 10 Een toetredingscontract is een standaardcontract dat eenzijdig is opgesteld. Een standaardcontract bestaat dan weer uit een vast samenstel van bedingen die vooraf schriftelijk zijn opgesteld en waarin het aanvullend recht wordt gepreciseerd, aangevuld of uitgeschakeld. Op deze manier hoeft men niet telkens een nieuw contract op te stellen. Want deze gestandaardiseerde inhoud kan de grondslag vormen voor verschillende rechtsverhoudingen van een zelfde aard.. 11 Het gebruik van toetredingscontracten heeft als voordeel dat de verhouding tussen de financiële instelling en haar verschillende cliënten door dezelfde voorwaarden wordt beheerst. Dit werkt kostenbesparend omdat er niet telkens opnieuw over de voorwaarden dient onderhandeld te worden en het beheer uniform is. De cliënt heeft bij het sluiten van een toetredingscontract echter geen onderhandelingsmacht. Hij heeft enkel de keuze om de voorwaarden te aanvaarden of te weigeren. 9 K. BYTTEBIER, Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, Vred. Marcienne-au-Pont 6 april 1990, JT 1990, 678, noot G.A. DAL; K. BYTTEBIER, Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, 258; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, A. WILLEMS, Condition génerales bancaires (quelques observation en début de millénaire), in J.- P. BUYLE en M. TISON, Algemene bankvoorwaarden, Les condition générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, R. KRUITHOF, H. MOONS en C. PAULUS, Overzicht van rechtspraak ( ), TPR 1975, ; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 24-25; A. GELDHOF, Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden, in L. DE KEYSER, E. DIRIX, CH. SLUYTS, A. VAN GELDER (eds.), Bijzondere overeenkomsten:commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 2-5; W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

11 Hierdoor kan de economisch sterkere partij zijn machtspositie gebruiken om de voorwaarden in zijn voordeel op te stellen. In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de algemene correctiemechanismen die dit onevenwicht kunnen herstellen. RONSE, STORME en DIRIX kwalificeren de aanvaarding van de algemene voorwaarden als een partijbeslissing. 12 De cliënt zou de financiële instelling op grond van de wilsleer de bevoegdheid verlenen om eenzijdig de voorwaarden in te vullen. Het argument tegen deze kwalificatie is dat de voorwaarden al zijn opgesteld vóór het sluiten van het contract. Anders dan bij de partijbeslissing vult de financiële instelling de voorwaarden niet in na het sluiten van het contract. 13 In België bestaan er geen éénvormige bankvoorwaarden die gelden voor de verschillende financiële instellingen. 14 Niettemin regelen ze allen dezelfde materie en zijn ze gelijkaardig. De meerderheid van de banken werkt tevens met bijzondere voorwaarden maar soms wordt er geopteerd voor een gecoördineerde versie ALGEMENE CORRECTIEMECHANISMEN Het gebruik van toetredingscontracten kan leiden tot misbruiken. Deze misbruiken kan men aanvechten of milderen met middelen uit gemeen recht of uit bijzondere wetgeving. Vooraleer de individuele bedingen en de toepasselijke correctiemechanismen te bespreken, worden hier de correctiemechanismen uiteengezet die gelden voor alle clausules. De relevante correctiemechanismen uit gemeen recht zijn de goede trouw en de interpretatieregels uit het Burgerlijk Wetboek. Uit de W.H.P.C verdient art. 31 tot en met 33 bijzondere aandacht HET GEMEEN RECHT Eenmaal aan de geldigheidsvoorwaarden van art B.W. 16 voldaan is, strekt een overeenkomst de partijen tot wet. 17 De rechtspraak is traditioneel terughoudend om op grond van het gemeen recht in te grijpen in de contractuele verhouding J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, ; E. DIRIX en G.L. BALLON, De factuur, Gent, Story-Scienta, 1985,113; M.E. STORME, De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij partijbeslissing, TPR 1988, R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, Dit zou niet in strijd zijn met de vrije mededinging zie: H.v.J. 21 januari 1999, JT 1999, Vb. ARGENTA. 16 Bekwaamheid, toestemming, bepaald voorwerp en een geoorloofde oorzaak; 17 Art. 1134, lid 1 BW 18 vb. Brussel 7 februari 1985, Res Jur. Imm., 1985,

12 Niettemin reikt DE PAGE 19 drie mogelijke gronden aan die een rechterlijke tussenkomst kunnen rechtvaardigen: nl. de goede trouw, de interpretatieregel uit 1162 B.W. en de toepassing van geweld in de zin van art B.W. De laatste mogelijkheid bestaat erin om de druk in hoofde van de toetreder te zien als een vorm van geweld. Wegens de strenge toepassingvoorwaarden van art B.W. (o.a. blootgesteld zijn aan een dadelijk kwaad) kan deze mogelijkheid niet gebruikt worden in onderhavig onderzoek. 20 Daarenboven kan men met dit middel enkel de nietigheid en geen betere voorwaarden bekomen De goede trouw Op grond van de goede trouw kan de wijze waarop men een contractueel recht uitoefent, beperkt worden. Zo zal een kennelijk onredelijke uitoefening gematigd worden tot een normale uitoefening. Men kan echter niet een beding nietig verklaren omdat het in strijd is met de goede trouw. 22 Ook wanneer men de bankvoorwaarden kwalificeert als een partijbeslissing, kan de rechter kennelijk onredelijke voorwaarden onverbindend verklaren omdat ze indruisen tegen de eisen van de goede trouw en redelijkheid De interpretatie- en conflictregel a) De interpretatieregel Overeenkomsten moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van de suppletieve rechtsregels vervat in art B.W. tot en met 1164 B.W. Art B.W. bepaalt dat de uitlegging van overeenkomsten dient te gebeuren aan de hand van de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, veeleer dan zich aan de letterlijke zin van de woorden te houden. Traditioneel nam men aan dat enkel een onduidelijke bewoording kon geïnterpreteerd worden. 24 Volgens de huidig opvatting kan ook een duidelijk woordgebruik geïnterpreteerd worden om zo de werkelijke bedoeling van de partijen te achterhalen. 25 De rechter achterhaalt de vermoedelijke gemeenschappelijke wil van de partij met de bindende 26 interpretatieregels die vervat 19 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, K. BYTTEBIER, Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, Cass. 11 juni 1992, RW , 373; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van Rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, 487; W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, J. RONSE, Marginale toetsing in het privaatrecht, TPR 1977, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, II, Brussel, Bruylant, 1964, M. DABIN, noot onder Cass. 30 januari 1947, RCJB 1947, Cass. 27 april 1979, Arr. Cass ,

13 liggen in de artikelen 1156 B.W. tot 1164 B.W en de bewoording van de bedingen 27. De gegeven betekenis zal dus verenigbaar moeten zijn met de bewoordingen van het contract. 28 Hierbij mag de rechter echter niet de regels van de bewijskracht van akten en het schriftelijk bewijs miskennen. Bij toetredingscontracten zijn er geen onderhandelingen. Men kan zich dus vragen stellen bij het zoeken naar de gemeenschappelijke wil. Niettemin bieden art B.W. (uitlegging tegen de bedinger) en art B.W.(uitlegging tegen de verkoper) een mogelijkheid om het onevenwicht te herstellen door middel van een voorkeursinterpretatie. 31 Bij toetredingscontracten kan de toepassing van art B.W. problematisch zijn. In geval van twijfel moet de overeenkomst uitgelegd worden ten nadele van diegene die bedongen heeft en ten voordele van diegene die zich verbonden heeft. Dient men clausule per clausule na te gaan wie zich verbonden heeft? Of gaat men na wie het volledige contract heeft opgesteld ook al verbindt die zichzelf in bepaalde clausules in het voordeel van de andere contractspartij? In de rechtsleer en de rechtspraak 32 is er een strekking om voor de laatste oplossing te kiezen zodat onbillijke resultaten in het nadeel van de cliënt worden vermeden. 33 Andere auteurs zijn daarentegen van oordeel dat een beding ten nadele van de toetreder moet geïnterpreteerd worden wanneer de andere partij zich verbonden heeft. 34 Er is dus geen eensgezindheid over de invloed van art B.W. op het toetredingscontract. Bovendien is art B.W. slechts van suppletief recht en wordt het maar aangewend indien de andere interpretatieregels geen duidelijkheid scheppen. 35 Consumenten genieten daarentegen een betere bescherming. Deze wordt uiteengezet in de interpretatieregel van de WHPC. 27 Cass. 22 maart 1979, RW , Cass. 26 oktober 1987, RW , Cass. 24 maart 1988, Arr. Cass , I. DEMUYNCK, Interpretatie van verzekeringsovereenkomsten, DCCR 2002, afl. 157, 68-81; W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, A. GELDHOF, Toetredingscontracten en algemene contractvoorwaarden, in L. DE KEYSER, E. DIRIX, CH. SLUYTS, A. VAN GELDER (eds.), Bijzondere overeenkomsten:commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,6; A. CRUQUENAIRE, L interprétation du contract de vente, TBH 2008, Luik 25 april 1996, JLMB 1996, 1369, noot P. WERY;. Bergen 13 januari 2005, JLMB 2005, 1024, noot P. WÉRY. 33 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van Rechtspraak ( ) Verbintenissen, TPR 1994, 452; I. DEMUYNCK, Interpretatie van verzekeringsovereenkomsten, DCCR 2002, afl. 157, R. STEENNOT, Commentaar bij Artikel 31 W. 14 juli 1991, in E. WYMEERSCH ea.(eds.), Handels- en economisch recht :commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl., Cass. 17 oktober 1988, Arr. Cass , 175; I. DEMUYNCK, Interpretatie van verzekeringsovereenkomsten, DCCR 2002, afl. 157, 68-81; W. VAN GERVEN m.m.v. S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

14 b) De conflictregel Voor sommige bijkomende contracten 36 wordt er gebruik gemaakt van bijzondere voorwaarden. Wanneer ze met elkaar verenigbaar zijn, worden de algemene en bijzondere voorwaarden gezamenlijk, tegelijkertijd toegepast. 37 Wanneer dit niet mogelijk is dan stellen de rechtspraak 38 en de rechtsleer dat de bijzondere voorwaarden voorrang hebben. Dit wordt verantwoord doordat bijzondere voorwaarden wel het resultaat van onderhandelingen kunnen zijn. In de bancaire sector zijn deze bijkomende overeenkomsten ook vaak toetredingscontracten. In dat geval bepalen de algemene voorwaarden dat de bijzondere voorwaarden primeren op de algemene BIJZONDERE WETGEVING Naast het gemeen recht bestaat er een tweede invalshoek om de rechtmatigheid van de algemene voorwaarden te onderzoeken. Dit is de bijzondere regelgeving die de wetgever heeft uitgevaardigd om bepaalde groepen van contractspartijen te beschermen De WHPC a) Algemeen Een algemene bespreking van het toepassingsgebied van de WHPC is terug te vinden in de literatuur. 40 De financiële sector valt onder de in art. 1, 6 WHPC geformuleerde definitie van verkoper van producten of diensten. In beginsel is de WHPC dus van toepassing op de financiële sector. 41 Wanneer er andere bijzondere wetgeving in strijd is met de WHPC dan gelden de klassieke principes van de hiërarchie der rechtsnormen, nl. Lex specialis derogat legi generali. Het toepassingsgebied betreffende financiële producten is echter niet zo eenvoudig. Het begrip product wordt in art. 1 WHPC gedefinieerd als alle lichamelijke roerende zaken. Daarenboven sluit art. 1 in fine WHPC uitdrukkelijk de toepassing van deze wet uit voor effecten en andere financiële instrumenten bedoeld in de wetgeving betreffende de financiële transacties en de 36 Vb. betaalkaarten 37 Bergen 7 mei 1993, De Verz. 1996, Kh. Gent 29 juni 1999, Eur. Vervoerr. 2000, L. CORNELIS en I. CLAEYS, De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijziging in J.-P. BUYLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les condition générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, K. BYTTEBIER, Handboek Financieel Recht, Antwerpen, Kluwer, 1995, nr 343; I. DEMUYNCK, Onrechtmatige bedingen en de finaciële sector: het uitzonderingsregime van de WHPC, Bank Fin. R. 2001;

15 financiële markten. Bij het K.B. van 5 december werden sommige bepalingen van de WHPC van toepassing verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden. Zo is de afdeling onrechtmatige bedingen op enkele uitzonderingen 43 na van toepassing op financiële instrumenten Onlichamelijke roerende zaken zoals niet-financiële rechten en verplichtingen vallen dus niet binnen het algemeen toepassingsgebied. Sommige delen van de WHPC 44 hanteren echter een ruimere definitie van product waardoor niet-financiële rechten en verplichtingen binnen het toepassingsgebied vallen. 45 b) De interpretatieregel De schriftelijke bepalingen in consumentenovereenkomsten moeten duidelijk opgesteld zijn. 46 Is er toch nog twijfel, dan stelt art WHPC dat de voor de consument (meest) gunstige interpretatie prevaleert. Art WHPC is van toepassing zodra het beding onduidelijk is. Dit in tegenstelling tot art B.W. dat slechts toepassing vindt wanneer de betekenis van het beding niet achterhaald kan worden met de andere interpretatietechnieken. 47 Het was echter niet steeds duidelijk 48 hoe deze regel moet toegepast worden bij de beoordeling van de geldigheid van een beding. Men kan het beding in het voordeel van de consument uitleggen door zijn verbintenissen, aansprakelijkheid, zo klein mogelijk te maken. Dit heeft tot gevolg dat het beding de test op zijn rechtmatigheid doorstaat. De verkoper kan zich dan nog steeds op dit beding uitgelegd in het voordeel van de consument- beroepen. Men kan daarentegen het beding ook in het voordeel van de consumenten uitleggen door zijn verbintenissen, aansprakelijkheid, zo ruim mogelijk te maken. Dit heeft dan als gevolg dat het beding onrechtmatig is. Dit is voordelig voor de consument want de verkoper kan zich in geen geval op het beding beroepen. Naar mijn mening kan men art W.H.P.C niet gebruiken om bedingen geldig of ongeldig te maken. Dit vloeit volgens mij voort uit art in fine dat stelt dat deze uitleggingsregel niet van 42 Koninklijk besluit waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2001, 21: Art. 2 en Art. 32, 2, 4, 9, 7, 12, 13 WHPC. 44 Nl. de reclame- en de onrechtmatige bedingenreglementering. 45 I. DEMUYNCK, Onrechtmatige bedingen en de financiële sector: het uitzonderingsregime van de WHPC, Bank Fin. R. 2001; 68-81; I. DEMUYNCK, De WHPC en het privaat bankrecht: capita selecta, in M. TISON, C. VAN ACKER en J. CERFONTAINE (eds.), Financiële regulering: op zoek naar nieuwe evenwichten. vol. 1.Privaat bankrecht, ondernemingsrecht, insolventierecht, Antwerpen, 2003, Art 31 4 lid Rb. Brussel 8 mei 2006, TBBR 2006, 436; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, 157; R. STEENNOT, Beëindigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten, in X., Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, Zie infra: Hoofdstuk V Afdeling III,

16 toepassing is in het kader van een vordering tot staking. 49 Art is bijgevolg een uitleggingsregel voor bedingen die geldig zijn. Art. 32, 5 WHPC verbiedt elk beding dat de verkoper het exclusief recht geeft om een beding te interpreteren. Het hof van beroep te Luik stelt bovendien dat een clausule die onduidelijk of verwarrend is, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen (art. 31 WHPC). 50 c) De onrechtmatige bedingen 51 Art 31 1 WHPC bevat de algemene, residuaire toetsingsnorm voor de rechtmatigheid van een beding: Voor de toepassing van deze wet moet worden verstaan onder onrechtmatig beding, elk beding of elke voorwaarde die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen. Dit artikel is zowel van toepassing op individuele onderhandelde bedingen als op toetredingsbedingen. Het is daarbij irrelevant of de bedingen mondeling dan wel schriftelijk zijn. Voor de beoordeling van het onrechtmatig karakter van een beding van een overeenkomst bepaalt art WHPC dat men in concreto rekening moet houden met: 1) alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, 2) alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, 3) rekening houdend met de aard van de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 4) De beoordeling van het onrechtmatig karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepalingen van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkheidwaardigheid van enerzijds de prijs of de vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren producten of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. 1) Bijvoorbeeld: de onderhandelingspositie van de consument, de machtspositie van de verkoper en het feit dat men te maken heeft met een toetredingscontract. In tegenstelling tot het 49 Luik 26 januari 2007, Bank. Fin. 2007,344, noot E. VAN DEN HAUTE; S. STIJNS, De leer der onrechtmatige bedingen in de WHPC na de Wet van 7 december 1998, TBH 2000, L. VAN DEN STEEN, Onrechtmatige bedingen in het Algemeen Reglement van een bank (noot onder Luik 26 januari 2007), DCCR 2008, n 78, R. STEENNOT, Commentaar bij Artikel 31 W. 14 juli 1991, in E. WYMEERSCH ea.(eds.), Handels- en economisch recht :commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, losbl.,

17 verleden kan de toets aan het suppletief recht slechts één van de in overweging te nemen elementen zijn en niet een sluitend criterium. 2) Men moet dus kijken naar het geheel van clausules. Sommige clausules zijn immers op zich niet onrechtmatig maar in combinatie met andere bedingen (van een overeenkomst waarvan deze afhankelijk is) kunnen ze niettemin een kennelijk onevenwicht bewerkstelligen. Een overeenkomst is afhankelijk van een andere wanneer ze als een accessorium van de laatste kan gezien worden. Zo zullen de bijzondere voorwaarden van internetbankieren bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de algemene voorwaarden van het bankcontract maar niet van de bijzondere voorwaarden van betaalkaarten. 3) De rechter zal bij zijn beoordeling over de rechtmatigheid ook rekening moeten houden met de aard van het product of de dienst. 4) Essentiële bedingen die onduidelijk opgesteld zijn, kunnen dus wel getoetst worden. Wanneer ze duidelijk opgesteld zijn kunnen ze natuurlijk wel nog in strijd zijn met het gemeen verbintenissenrecht of andere bepalingen uit de WHPC. De kernbedingen of de gelijkwaardigheid van prestaties kunnen niet getoetst worden aan art. 31 e.v. WHPC. Men kan er wel rekening mee houden bij de toetsing van andere bedingen. 52 Art. 32 WHPC bevat een zwarte lijst 53 van bedingen. Deze bedingen zijn steeds onrechtmatig wanneer ze opgenomen zijn in een consumentenovereenkomst. Art. 31 WHPC heeft een subsidiair karakter ten aanzien van art. 32 WHPC. Men zal dus eerst moeten nagaan of een beding onrechtmatig is op grond van art. 32 WHPC alvorens het te toetsen aan de algemene toetsingsnorm. Art. 33 WHPC stelt dat elk onrechtmatig beding verboden en nietig is. Tenzij het beding essentieel is, zal de overeenkomst verder bestaan zonder het nietig beding. De meeste bepalingen betreffende de onrechtmatige bedingen zijn niet van openbare orde maar van dwingend recht 54. Het betreft dus een relatieve nietigheid. Maar er zijn enkele bijzonderheden. Zo heeft de rechter ingevolge Europese rechtspraak 55 de mogelijkheid, en volgens rechtsleer zelfs de plicht, 56 om de schending 52 L. CORNELIS, Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer Rechtswetenschappen,1994, O.a. over de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, duur en beëindiging van de overeenkomst, de invulling van verbintenissen, aansprakelijkheid, verweermiddelen,vervaltermijnen,sancties bij wanprestatie. 54 Contra: L. CORNELIS, Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen, in Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer Rechtswetenschappen,1994, H.v.J. 27 juni 2000, Oceano Grupo Quintero en R. Murciano Quintero, zaken nrs. C-240/98 tot C-244/98, Jur.H.v.J. 2000, I-4941; H.v.J. 21 november 2002, Cofidis, zaak nr. C-473/00, J.P.C. 2003, Jur. II, 10082, 947, noot G. PAISSANT. 56 S. STIJNS, Zijn onrechtmatige bedingen nietig?, in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001,

18 ambtshalve op te werpen. 57 Daarenboven kan men geen afstand doen van deze bescherming, zelfs niet na het ontstaan van het geschil. De mogelijkheid om een vordering tot staking in te stellen wordt hier niet behandeld Andere wetgeving Naast de WHPC, die als gemeen consumentenrecht 61 aanzien wordt, zijn er natuurlijk nog tal van andere bijzondere wetten van toepassing op de bancaire sector. Enkele belangrijke voorbeelden hiervan zijn: de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet (hierna verkort WCK), de wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet (hierna verkort WHK), de wet van 10 juli 1997 betreffende de valutadatum van bankverrichtingen, de wet van 17 juli 2002 betreffende transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, de wet van 15 mei 2007 betreffende bepaalde bankdiensten, Luik 6 februari 2006, JLMB 2008, 92, noot C. DELFORGE. 58 Art in fine WHPC. 59 R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, ; R. STEENNOT, Consumentenbescherming: overzicht van rechtspraak ( ), TPR 2009, randnr Zie hiervoor R. STEENNOT m.m.v. S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen. Proefschrift tot verwerving van de graad van doctor in de rechten, Gent, , Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 september 1991, 15203; Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet, BS 19 augustus 1992, 18196; Wet van 10 juli 1997 betreffende de valutadatum van bankverrichtingen, BS 8 augustus 1997, 20236; Wet van 17 juli 2002 betreffende transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS 17 augustus 2002, 35337; Wet van 15 mei 2007 betreffende bepaalde bankdiensten, BS 5 juni 2007,

19 DEEL II: DE CLAUSULES IN DE AANVRAAG TOT OPENING VAN EEN REKENING Bankovereenkomsten bevatten clausules die tot doel hebben de bindende kracht van de algemene voorwaarden te bewerkstelligen. Kan de bank zich dan altijd op de algemene bankvoorwaarden beroepen? Zijn deze clausules überhaupt rechtmatig? Deze vragen zijn relevant want bij betwistingen grijpen de banken maar al te graag terug naar hun algemene voorwaarden. Een illustratie ter verduidelijking: Een cliënt stuurt zijn overschrijving met de post op naar de bank. Daarop wordt zijn rekening voor een hoger bedrag gedebiteerd naar een andere rekening dan die van de bedoelde begunstigde. Er is sprake van een vervalste overschrijving en de fraudeur is verdwenen met de noorderzon. De bank meldt dat zij de handtekening heeft gecontroleerd en beroept zich op de algemene voorwaarden die bepalen dat het risico bij het verzenden van documenten bij de cliënt ligt. 63 De vraag naar de bindende kracht van de algemene voorwaarden is cruciaal. Immers wanneer er geen discussie is over de bindende kracht van de voorwaarden, kan de consument enkel nog proberen de onrechtmatigheid van de ingeroepen voorwaarden aan te tonen. Als de cliënt daarentegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden succesvol kan betwisten, is de discussie over de rechtmatigheid van een beding in de voorwaarden overbodig. 64 Vooraleer het onderzoek naar de rechtmatigheid van de algemene bankvoorwaarden sensu stricto aan te vatten, verdient de bindende kracht dus een afzonderlijke behandeling. Daarbij worden de clausules in de aanvraag tot opening van een rekening die bijdragen tot de bindende kracht onderzocht op hun rechtmatigheid. 63 DE BEMIDDELINGSDIENST BANKEN KREDIET BELEGGINGEN, Jaarverslag 2006, 2006, (laatste consultatie op 11/05/2009) 64 Brussel 27 juni 1997, TBH 1998, 806, noot.p. BUYLE en M. DELIERNIEUX. 12

20 1. DE BINDENDE KRACHT 1.1. HET GEMEEN RECHT Vooreerst kunnen bankvoorwaarden geen bindende kracht hebben op grond van rechtsgewoonten of gebruiken aangezien bankvoorwaarden verschillen van bank tot bank. 65 Om bindende kracht te hebben, stelt het gemeen verbintenissenrecht, op basis van het consensualisme, twee voorwaarden. Ten eerste moet de cliënt vóór de sluiting van het contract kennis genomen hebben van de voorwaarden of daartoe de redelijke mogelijkheid hebben gehad. Deze kennisvereiste slaat zowel op het bestaan als op de inhoud van de voorwaarden. Ten tweede moet de cliënt de voorwaarden uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard hebben. 66 Er zijn verschillende hypotheses mogelijk De eerste hypothese is het geval waarin de consument de algemene voorwaarden aanvaardt zonder dat hij er kennis heeft van genomen Dit terwijl hij hiertoe de mogelijkheid had. In dit geval hebben de voorwaarden bindende kracht. Men spreekt van een fictieve aanvaarding. 67 Samen met andere auteurs sluit ik me aan bij de visie van STEENNOT 68 die deze praktijk verzoent met de wilsleer. Het is immers mogelijk dat de cliënt het systeem van voorwaarden aanvaardt. De cliënt is zich bewust dat dit systeem de contractuele relatie zal beheersen en dat deze voor iedereen gelijk is. De aanvaarding is aldus niet fictief maar bewust. Niettemin moet de cliënt de daadwerkelijke en reële mogelijkheid 65 K. BYTTEBIER, Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING IN DE RECHTEN (ed.), Actuele ontwikkelingen in de rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, 262. Vergelijk met Nederland: H.J. VAN LEEUWEN; D.A. VAN DER STELT en J.P. SOEST, Algemene bankvoorwaarden. Fiscale gedragscode in Bank- en Effectenrecht, Deventer, Kluwer, 1999, M. BOSMAN, Chronique de jurisprudence. Les conditions générales en matière contractuelle, J.T. 1981,18; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 27; R. SMITS, S. STIJNS en K. VANDERSCHOT, Algemene Bankvoorwaarden in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Bankcontracten in Recht en onderneming, Brugge, Die Keure, 2004, 4; L. CORNELIS EN I. CLAEYS, De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden en hun eenzijdige wijziging in J.-P. BUYLE en M. TISON (eds.), Algemene bankvoorwaarden, Les condition générales bancaires, Brussel, Bruylant, 2005, 78; C-A. DUMONT DE CHASSART, De tegenstelbaarheid van algemene voorwaarden offline in S. ONGENA (ed), Algemene voorwaarden in Recht en Praktijk, Mechelen, Kluwer, 2006, R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, Overzicht van Rechtspraak ( )- Verbintenissen, TPR 1994, 270; I. CLAEYS, De tegenstelbaarheid van algemene bankvoorwaarden in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht : liber alumnorum KULAK als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, Die Keure, 2005, R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 36-38; R. SMITS, S. STIJNS en K. VANDERSCHOT, Algemene Bankvoorwaarden, in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Bankcontracten in Recht en onderneming, Brugge, Die Keure, 2004,