BELGISCHE FISCALE ASPECTEN VAN

Transcriptie

1 558 Weekblad fiscaal recht april 2012 BELGISCHE FISCALE ASPECTEN VAN REALISATIE VAN WINSTRESERVES IN EEN NEDERLANDSE BV DOOR INWONERS VAN BELGIË E.J.M. VERVOORT EN MR. W.J.M. VENNIX FB 1 1 Inleiding Nogal wat in Nederland gevestigde besloten en naamloze vennootschappen (hierna: bv en nv) hebben als aandeelhouder(s) een of meer in België woonachtige natuurlijke personen. Doel van dit artikel is te beschrijven welke alternatieven er bestaan indien de aandeelhouder de winstreserves van de bv naar privé wil halen en welke fiscale gevolgen dit in België heeft voor de personenbelasting (de Belgische inkomstenbelasting). Op de Nederlandse fiscale gevolgen (onder andere voor de dividendbelasting en de aanmerkelijkbelangheffing) gaan we niet in of slechts bijkomstig waar dit zinvol is voor de uitleg van de werking van de Belgische regels. Evenmin zullen we ingaan op de realisatie van winstreserves door aandeelhouders/vennootschappen of natuurlijke personen die de aandelen tot hun ondernemingsvermogen rekenen. Uitgegaan wordt van de geldende Belgische wetgeving, na de aanpassingen die werden doorgevoerd in het kader van de Belgische begrotingsmaatregelen Voor de te behandelen casus is niet relevant waar de aandeelhouder ten tijde van verwerving van de aandelen woonde, in België, Nederland of elders. Van belang is slechts dat hij ten tijde van de realisatie van de winstreserves Belgisch rijksinwoner is. Ook de nationaliteit van de aandeelhouder is niet relevant. 2 Wel kan het in bepaalde gevallen verschil maken of sprake is van een actieve vennootschap met ondernemingsactiviteiten dan wel een kasgeldvennootschap. 1 E.J.M. Vervoort is vennoot bij VGD Accountants en Belastingconsulenten te Antwerpen. W.J.M. Vennix FB is vennoot bij De Beer Accountants & Belastingadviseurs te Tilburg. 2 In nogal wat gevallen zal het gaan om een zogeheten Nederbelg, maar dat is voor de casus niet van belang. In de onderdelen 2, 3 en 4 gaan we in op de gevolgen van uitkering van dividend, terugbetaling van kapitaal en liquidatie van de bv. In onderdeel 5 staan we uitgebreid stil bij de verkoop of inbreng van aandelen en de mogelijke belasting daarvan als divers inkomen. In onderdeel 6 wordt een korte vergelijking gemaakt met Nederland en onderdeel 7 eindigt met een samenvatting en conclusies. 2 Dividenduitkering De meest voor de hand liggende methode om winsten vanuit de bv uit te keren aan de aandeelhouders/natuurlijke personen is een dividenduitkering. In Nederland zal in de regel een bronheffing van 15% op het uitgekeerde dividend worden ingehouden. Artikel 10, 2, onder b, van het verdrag ter voorkoming van dubbele belasting Nederland-België voorziet dat de bronheffing bij uitkering van dividenden aan een natuurlijk persoon, inwoner van de andere staat, niet hoger mag zijn dan 15%. Aangezien Nederland op basis van interne wetgeving slechts 15% heft, biedt het verdrag bijgevolg geen soelaas tot verdere vermindering of vermijding van de bronheffing. In België zal het netto ontvangen dividend (85% van het bruto dividend) de belastbare basis uitmaken. Deze dividenden worden in de regel belast tegen een afzonderlijk tarief van de personenbelasting van 25%. Aangezien de dividenden afkomstig zijn van een vennootschap met zetel in de E.E.R., zullen er geen bijkomende gemeentelijke opcentiemen 3 worden geheven. In een 3 Dit zijn gemeentelijke opslagen op de personenbelasting. De tarieven variëren per gemeente en lopen van 0% tot 10% (gemiddeld circa 6%).

2 Weekblad fiscaal recht april zeer uitzonderlijke situatie zullen de dividenden belast worden tegen het progressieve tarief, maar enkel wanneer dit voordeliger uitkomt voor de belastingplichtige. Dit zal onder meer het geval zijn indien de ontvangen dividenden het enige inkomen uitmaken en deze geheel of gedeeltelijk gecompenseerd worden door de belastingvrije minima (afhankelijk van de gezinssituatie). De in Nederland ingehouden bronheffing is niet verrekenbaar met de in België verschuldigde belasting op de dividenden was er geen sprake van een door het EU-Verdrag verboden beperking van het kapitaalverkeer, aangezien de nadelige gevolgen in casu het resultaat zijn van de parallelle uitoefening van de belastingbevoegdheid door twee lidstaten. Inmiddels is een nieuwe zaak 7 ingeleid bij het Hof van Justitie EU dat zich andermaal zal moeten buigen over deze kwestie. De uitspraak van het Hof van Justitie EU is nog af te wachten. Tussenconclusie is dat dividenduitkering voor een in België wonende aandeelhouder een relatief dure oplossing is. Cijfervoorbeeld: Bruto dividend 100,00 Bronheffing in Nederland (15%) -15,00 Ontvangen dividend in België 85,00 Belgische belasting (25%) -21,25 Netto bedrag in België 63,75 Zeer uitzonderlijk 4 kan het voorkomen dat de dividenden belast worden tegen het afzonderlijke tarief van 21% in de plaats van 25%. Evenwel, indien de totale inkomsten van dividenden en interesten op jaarbasis meer bedragen dan , 5 dan zal een bijkomende heffing van 4% verschuldigd worden, zodat de totale belastingdruk in België toch weer op 25% komt. Indien de dividenden worden geïnd via een Belgische bankinstelling, dan zal de 25% belasting (roerende voorheffing) onmiddellijk worden ingehouden en afgedragen door de bank. Indien de inning van de dividenden niet via een Belgische bankinstelling verloopt (bijvoorbeeld inning via een buitenlandse bank), dan zal de 25% belasting geheven worden via de belastingaanslag die op basis van aangifte personenbelasting wordt opgelegd. Belangrijk in deze materie is dat de in Nederland ingehouden bronheffing niet verrekenbaar is met de in België verschuldigde belasting op de dividenden. Reeds tweemaal heeft het Hof van Justitie EU 6 uitgesproken dat het Belgische recht op dit vlak niet strijdig is met de bepalingen van het EU-Verdrag in verband met het vrije kapitaalverkeer. Volgens het Hof van Justitie EU 4 Deze uitzondering geldt voor dividenden toegekend aan aandelen die gecreëerd zijn na 1 januari 1994 door storting van kapitaal in contanten en in zoverre de aandelen sinds de uitgifte ononderbroken op naam werden gesteld (wat voor een bv steeds het geval zal zijn). 5 Betreft het bedrag voor aanslagjaar 2013, inkomsten 2012, wordt jaarlijks geïndexeerd. 6 HvJ EG 14 november 2006, nr. C-513/04 (Kerckhaert-Morres), en HvJ EG 16 juli 2009, nr. C-128/08 (Damseaux). 3 Terugbetaling aandelenkapitaal Aangezien een dividenduitkering een totale belastingdruk veroorzaakt van 36,25%, kan overwogen worden, indien de balansposities van de bv dit toelaten, of een terugbetaling van aandelenkapitaal een voordeligere route kan zijn. Aandelenkapitaal kan in België, onder strikte voorwaarden, belastingvrij worden terugbetaald aan de aandeelhouders. Allereerst dient dan rekening te worden gehouden met de bepalingen van artikel 18, eerste lid, onderdeel 2 en 2bis van het Wetboek van Inkomstenbelasting (hierna: WIB) in België. Dit artikel bepaalt: dividenden omvatten: gehele of gedeeltelijke terugbetalingen van maatschappelijk kapitaal, met uitzondering van terugbetalingen van gestort kapitaal verkregen ter uitvoering van een regelmatige beslissing tot vermindering van het maatschappelijk kapitaal, overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen. Met andere woorden: een terugbetaling van kapitaal moet overeenkomstig strikte normen worden doorgevoerd, zo niet, wordt deze terugbetaling als een dividend behandeld. Dit lijkt derhalve zeer sterk op de regeling in Nederland. 7 Prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie EU (Rechtbank Brussel 30 september 2011).

3 560 Weekblad fiscaal recht april 2012 Indien het een zuivere terugbetaling van oorspronkelijk gestort kapitaal betreft, doen zich in de praktijk weinig problemen voor Een al te strikte lezing van het voormelde wetsartikel zou tot gevolg kunnen hebben dat enkel de procedure van kapitaalverminderingen overeenkomstig het Belgische Wetboek van Vennootschappen kan leiden tot een belastingneutrale terugbetaling van voorheen verrichte kapitaalstortingen. Niettemin zijn deze bepalingen ook van toepassing op terugbetalingen door buitenlandse vennootschappen die niet noodzakelijk eenzelfde wijze van kapitaalvorming en kapitaalvermindering kennen, waardoor de toepassing van deze bepalingen op een soepele wijze dient te worden geïnterpreteerd. 8 Indien het een zuivere terugbetaling van oorspronkelijk gestort kapitaal betreft, waarbij in Nederland de vennootschappelijke regels inzake een kapitaalvermindering worden gerespecteerd, doen zich in de praktijk weinig problemen voor. Een dergelijke terugbetaling van kapitaal zal in de regel in België belastingneutraal kunnen verlopen. Minder duidelijk ligt het als de terugbetaling ook of mede betrekking heeft op agio. De regelingen in Nederland en België aangaande terugbetaling van agio (in België ook uitgiftepremies genoemd) lopen deels uiteen. In België worden uitgiftepremies fiscaal slechts als gestort kapitaal beschouwd wanneer deze vanaf hun ontstaan op een afzonderlijke rekening worden geboekt die onbeschikbaar is. Hiermee wordt bedoeld een rekening die evenals het kapitaal de waarborg van derden vormt en slechts kan worden verminderd (specifiek: kan worden terugbetaald) bij een nieuwe beslissing van de algemene vergadering, getroffen op de wijze die vereist is voor de wijziging van de statuten. 9 Bijgevolg kunnen agioreserves c.q. uitgiftepremies slechts belastingneutraal worden terugbetaald indien aan de hiervoor beschreven voorwaarden is voldaan. Per geval zal moeten worden beoordeeld of en hoe aan de Nederlandse respectievelijk Belgische voorwaarden voor een onbelaste terugbetaling kan worden voldaan. Daarbij geldt dat on- 8 Rulingbeslissing van 26 januari Rulingbeslissingen van 26 januari 2010, en van 19 november belastbaarheid in Nederland niet automatisch onbelastbaarheid in België impliceert, en omgekeerd. 4 Liquidatiebonus Wanneer het vermogen van een vennootschap wordt verdeeld ten gevolge van liquidatie, wordt in België als uitgekeerd dividend aangemerkt het positieve verschil tussen de uitkeringen (in geld, in effecten of in enige andere vorm) en de waarde 10 van het gestorte kapitaal. Dit betekent dat al wat de aandeelhouder ontvangt boven zijn aandeel in het gestort kapitaal als een belastbaar dividend (liquidatiebonus) zal worden aangemerkt, ongeacht welke prijs hij oorspronkelijk heeft betaald voor het verwerven van de aandelen (bij oprichting, kapitaalverhogingen of via aankoop). Voor het begrip gestort kapitaal verwijzen we naar hetgeen daarover in onderdeel 3 is opgemerkt inzake terugbetaling van aandelenkapitaal. In de regel zal Nederland 15% dividendbelasting inhouden op de liquidatie-uitkering. 11 Net als voor gewone dividenden het geval is, worden ook liquidatieboni in België belast op basis van het netto ontvangen bedrag, normaal gesproken dus 85% van de bruto liquidatie-uitkering. De liquidatiebonus wordt belast tegen een afzonderlijk tarief van de personenbelasting van 10%, zonder bijkomende gemeentelijke opcentiemen. In een zeer uitzonderlijke situatie zullen de dividenden worden belast tegen het progressieve tarief, maar enkel wanneer dit voordeliger uitkomt voor de belastingplichtige. Indien de liquidatiebonus wordt geïnd via een Belgische bankinstelling, zal deze de 10% belasting (roerende voorheffing) inhouden en afdragen. In dit geval is het noodzakelijk de bank duidelijke instructies te geven over welk gedeelte van de liquidatiebonus de belasting mag worden geheven. Immers, op het gedeelte dat gestorte kapitaal vertegenwoordigt, is in België geen belasting verschuldigd. Indien de inning van de liquidatiebonus niet via een Belgische bankinstelling verloopt, dan wordt de 10% belasting geheven via de belastingaanslag die op basis van aangifte personenbelasting wordt opgelegd. De liquidatiebonus zal geen bijkomende heffing ondergaan, ongeacht de grootte van het ontvangen bedrag. 10 De waarde van het kapitaal mag worden gerevaloriseerd indien het gevormd werd voor In het kader van dit artikel wordt daar verder niet op ingegaan. 11 Mogelijk is deze inhouding te voorkomen door de feitelijke zetel van de vennootschap voorafgaand aan de liquidatie te verplaatsen naar België. Aangezien het hier de Nederlandse dividendbelasting betreft, gaan we daarop niet nader in.

4 Weekblad fiscaal recht april Cijfervoorbeeld: 12 Bruto liquidatiebonus 100,00 Bronheffing in Nederland (15%) -15,00 Ontvangen bonus in België 85,00 Belgische belasting (10%) -8,50 Netto bedrag in België 76,50 5 Verkoop of inbreng van aandelen: divers inkomen? 5.1 Inleiding Komen we toe aan realisatie van de winstreserves in de bv door middel van verkoop van de aandelen of inbreng ervan in een andere vennootschap. Aangezien in dit artikel wordt uitgegaan van een Belgische rijksinwoner die de aandelen van een Nederlandse bv verkoopt, hoeft de aanmerkelijkbelangheffing niet verder te worden behandeld. Anders dan haar Nederlandse evenknie is de Belgische aanmerkelijkbelangheffing 13 namelijk enkel van toepassing op de overdracht van aandelen van een binnenlandse (lees: Belgische) vennootschap. Het grote euvel is evenwel dat dit cruciale begrip in de wet niet wordt gedefinieerd of omschreven Dat betekent echter niet dat een verkoop of inbreng van aandelen altijd onbelast kan geschieden. De Belgische personenbelasting kent namelijk nog de categorie divers inkomen. Als zodanig worden onder meer belast 12 In dit rekenvoorbeeld gaan we er vanuit dat de aandeelhouder de aandelen vanaf oprichting in zijn bezit heeft gehad. Mocht de aandeelhouder die de liquidatie-uitkering ontvangt, de aandelen evenwel na oprichting verworven hebben voor bijvoorbeeld 50, is de belastingdruk aanzienlijk hoger. Deze aandeelhouder betaalt dan immers in feite ook belasting (zowel in Nederland als in België) over winstreserves die voor zijn aandeelhoudersperiode zijn aangegroeid. 13 De Belgische aanmerkelijkbelangheffing is geregeld in art. 90 onderdeel 9 tweede gedachtestreepje WIB. tegen een tarief van 33% plus gemeentelijke opcentiemen: winst die zelfs occasioneel of toevallig voortkomt uit enige prestatie, verrichting of speculatie, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privévermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen (art. 90 onderdeel 1 WIB); meerwaarden op aandelen die zijn verwezenlijkt naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel van aandelen, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privévermogen (art. 90 onderdeel 9 eerste gedachtestreepje WIB). Beide wetsbepalingen kunnen van toepassing zijn op een aandelentransactie en daarom is steeds de cruciale vraag of de geplande transactie al dan niet is aan te merken als normaal beheer van een privévermogen. 14 Voor het overige zijn deze belastbare feiten immers dermate ruim omschreven dat daar zeer veel onder te begrijpen is. Het grote euvel is evenwel dat dit cruciale begrip in de wet niet wordt gedefinieerd of omschreven. De beoordeling of een bepaalde verrichting al dan niet kan beschouwd worden als een normaal beheer van een privévermogen is dus steeds een feitenkwestie, te beoordelen in eerste instantie door de belastingplichtige zelf, nadien door de inspecteur der belastingen en indien het tot een procedure komt in een later stadium door de rechtbank. De onzekerheid die hierdoor wordt veroorzaakt, kan worden weggenomen door een voorgenomen transactie voor te leggen aan de Rulingcommissie. In onderdeel 5.2 wordt nader ingegaan op dit fenomeen. 5.2 Werking van de Rulingcommissie De Rulingcommissie 15 is een autonome dienst binnen de Federale Overheidsdienst Financiën (FOD) die centraal gehuisvest is in Brussel. De commissie biedt aan belastingplichtigen de mogelijkheid een voorgenomen transactie vooraf voor te leggen om aldus 100% rechtszekerheid te krijgen alvorens de verrichting door te voeren. De officiële definitie luidt als volgt: onder een voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de Federale Overheidsdienst Financiën overeenkomstig de van kracht zijnde bepalingen vaststelt hoe de Wet wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak nog geen uitwerking heeft gekregen. 16 Een rulingaanvraag verloopt in principe in twee fasen. In eerste instantie spreken we over de prefiling. Dit is 14 In België wordt veelal de term privaat patrimonium gebruikt. In dit artikel gebruiken we de termen privévermogen en privaat patrimonium door elkaar als synoniemen. 15 Officieel genoemd: Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken (DVB). 16 Wet van 24 december 2002 en zijn uitvoeringsbesluiten.

5 562 Weekblad fiscaal recht april 2012 de fase waarin de belastingplichtige of zijn adviseurs de geplande verrichting aftoetsen met de Rulingcommissie. Is de zaak haalbaar of niet, welke bijkomende informatie is nog gewenst of welke engagementen (afspraken) dienen er precies te worden opgenomen in de aanvraag om een gunstige beslissing mogelijk te maken? In deze fase kan eventueel de anonimiteit van de belastingplichtige bewaard worden. De aanvrager kan steeds beslissen uiteindelijk geen formele aanvraag in te dienen. Dat gebeurt vaak indien er tijdens de prefiling een duidelijk aanvoelen is dat de Rulingcommissie uiteindelijk niet tot een positieve beslissing zal of kan komen. Het dossier zal dan binnen de Federale Overheidsdienst geen verdere sporen nalaten, ook niet indien in die fase reeds de naam van de belastingplichtige is genoemd. Indien men tijdens de prefilingfase een goed gevoel over het dossier heeft en de kansen op een gunstige beslissing hoog worden ingeschat, wordt overgegaan tot de officiële indiening van de rulingaanvraag. Uiteindelijk zal het college van de Dienst Voorafgaande Beslissingen een beslissing nemen over de rulingaanvraag. De termijn van de procedure van prefiling tot de uiteindelijke beslissing moet doorgaans op 3 à 4 maanden gerekend worden. Een negatieve beslissing heeft in principe geen rechtsgevolgen. Een kopie van de beslissing wordt wel toegezonden aan het controlekantoor van de belastingplichtige. Hij kan zijn zaak nog steeds blijven verdedigen in de hoop dat hij bij zijn plaatselijke belastinginspecteur wel gehoor vindt (wat evenwel weinig waarschijnlijk is) of in een later stadium via een administratieve of rechterlijke procedure proberen alsnog zijn gelijk te halen. Een positieve beslissing heeft uiteraard wel rechtsgevolgen. Indien de verrichting wordt uitgevoerd overeenkomstig de in de beslissing vermelde procedure en de eventuele aangegane engagementen worden nageleefd, dan is de belastingdienst gebonden aan de beslissing van de Rulingcommissie. De rulingcommissie publiceert haar beslissingen (op anonieme wijze) op haar website De Rulingcommissie behandelt jaarlijks circa 500 aanvragen en uit de statistieken blijkt dat ongeveer 20% daarvan betrekking heeft op meerwaarden op aandelen. 17 De hoge score voor dit onderwerp is uiteraard niet uit de lucht gegrepen en heeft voornamelijk twee oorzaken. De eerste is het relatief hoge tarief van de meerwaardebelasting: 33% + gemeentelijke opcentiemen. Het verschil tussen een onbelaste verkoop en een als divers inkomen gekwalificeerde transactie is derhalve zeer groot. De tweede oorzaak is de haast niet te voorspellen beoordeling van het begrip normaal beheer van een privévermogen, aangezien het steeds een feitenkwestie betreft en de rechtspraak hieromtrent sterk uiteenloopt. 17 Bron: jaarverslagen van de rulingcommissie 2007, 2008 en 2009 (2010 en 2011 nog niet gepubliceerd). In de regel zal ook geen fiscaal adviseur zich wagen aan een advies waarin hij de onbelastbaarheid van de meerwaarde bepleit zonder daar een voorbehoud voor te maken. Begrijpelijk dus dat men vaak beslist een voorgenomen verrichten voor te leggen aan de Rulingcommissie. 5.3 Standpunt Rulingcommissie 2006 over normaal beheer van een privévermogen De Rulingcommissie heeft op 9 mei 2006 een algemeen standpunt ingenomen inzake inbreng- en/of verkoopoperaties. 18 Samengevat kwam dit hierop neer. Als het een minderheidsbelang in een vennootschap betreft, zal de Rulingcommissie in principe positief beslissen (dat wil zeggen: bevestigen dat de transactie onbelast kan geschieden en geen sprake is van divers inkomen), ongeacht of het een verkoop betreft aan een derde of verkoop aan of inbreng in een zelf opgerichte holdingvennootschap. Verkoop van een meerderheidsbelang aan een zelf opgerichte holdingvennootschap leidt in principe tot een ongunstige beslissing. Inbreng in een zodanige vennootschap leidt evenwel in beginsel tot een gunstige beslissing, mits bepaalde engagementen worden aangegaan. Verkoop van een meerderheidsbelang aan een derde leidt in principe tot een gunstige beslissing. Echter, de Rulingcommissie maakte hierbij een uitzondering voor kasgeldvennootschappen. Vooral constructies waarbij werkmaatschappijen eerst hun materiële onderneming (handelsfonds) verkochten en overbleven met enkel liquide middelen en/of liquide beleggingen werden aangepakt. Vaak werden dergelijke vennootschappen dan verkocht aan een financiële instelling waarbij het de bedoeling was een belastingvrije meerwaarde te realiseren, eerder dan over te gaan tot liquidatie van de vennootschap met de 10% liquidatiebelasting als gevolg. De Rulingcommissie weigerde voor dergelijke transacties positieve rulings af te leveren. 5.4 Advies Rulingcommissie 2011 over normaal beheer van een privévermogen Op voornoemd standpunt van de Rulingcommissie is kritiek gekomen, vooral omdat dit onvoldoende gedragen was door de wet en de rechtspraak. De Rulingcommissie heeft haar standpunt van 9 mei 2006 daarom in 2011 vervangen door een advies Dit standpunt was te lezen op de website van de rulingcommissie maar werd in 2011 vervangen door het advies (zie voetnoot 19). 19 Dit advies is te lezen op de website van de rulingcommissie onder de rubriek Adviezen.

6 Weekblad fiscaal recht april In haar advies meldt de Rulingcommissie de voorgelegde verrichting steeds te zullen toetsen aan de criteria die ook in de rechtspraak aan bod komen. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat de hiernavolgende criteria, weliswaar niet afzonderlijk maar in combinatie met één of meerdere andere criteria, tot het besluit kunnen leiden dat er al dan niet sprake is van een normaal beheer van een privévermogen: het al dan niet aanwezig zijn van economische motieven; het complexe karakter van de verrichting of het spitsvondig feitencomplex; bij de verrichting(en) zijn pas opgerichte vennootschappen betrokken (hetzij de exploitatievennootschappen, hetzij de holding); de meerwaarde; de wijze van financiering en de eventuele borgstelling; de financiële draagkracht van de kopende vennootschap; de uitkering van dividenden tussen de verwerving van de aandelen van de bij de verrichting betrokken vennootschappen en de voorgelegde verrichting; de verrichting(en) dienen in hun geheel te worden bekeken, al dan niet gebruikmakend van vennootschappen die worden gecontroleerd door de aanvrager en al dan niet gebruikmakend van specialisten. Het betreft hier meer bepaald de (analyse van de) wijze van beheer van het privaat patrimonium; de waardering van de aandelen. In meerdere arresten 20 wordt vastgesteld dat de rechtspraak rekening houdt met de opeenvolgende verrichtingen, zowel vóór als na de overdracht van de aandelen. De Rulingcommissie bekijkt dan ook het geheel van de verrichtingen die voorafgaan aan of volgen op de verrichting(en) waarover een voorafgaande beslissing wordt gevraagd. De praktijk toont evenwel aan dat de Rulingcommissie, ondanks haar intentie om meer rekening te houden met de gevestigde rechtspraak, haar beslissingspolitiek nog steeds nauw laat aansluiten bij wat eerder werd vermeld in haar standpunt van Dat betekent o.a. dat het afleveren van een positieve ruling over de verkoop van een kasgeldvennootschap of de verkoop van een meerderheidsbelang aan de eigen gecontroleerde holding niet of nauwelijks aan de orde is. Anderzijds dat het inbrengen (dus niet tegen contanten, maar tegen uitreiking van aandelen) van een meerderheidsbelang in een eigen holding nog steeds wordt goedgekeurd, mits de vereiste engagementen worden aangegaan en nageleefd. Voorbeelden van dergelijke engagementen zijn dat de verkrijgende holdingvennootschap en de werkmaatschappij de eerste drie jaar na de inbreng geen kapitaalvermindering doorvoeren en dat de werkmaatschappij de eerste drie jaar haar dividendbeleid niet wijzigt. Deze en soortgelijke engagementen hebben vooral ten doel om te voorkomen dat relatief snel na de inbreng liquide middelen ten goede komen van de aandeelhouders/natuurlijke personen. 5.5 Theorie van de actieve aandeelhouder Recentelijk werd door (een bepaalde stroming binnen) de belastingdienst de zogenoemde theorie van de actieve aandeelhouder gelanceerd. Op basis daarvan heeft de fiscus gepoogd tot het belasten van de bij een aandelenverkoop gerealiseerde meerwaarde over te gaan, hierbij argumenterende dat deze verkoop niet kaderde binnen het normaal beheer van het privévermogen omdat de aandeelhouder sinds de oprichting van de verkochte vennootschap daarin actief was geweest als zaakvoerder of bestuurder. De fiscus ging er derhalve vanuit dat wegens de betrokkenheid van de aandeelhouder in het bestuur en de leiding van de vennootschap die werd verkocht, deze transactie niet meer kon kaderen binnen het normaal beheer van een privévermogen van de aandeelhouder. Voor alle duidelijkheid: dit standpunt was niet ontwikkeld door de Rulingcommissie, maar tot stand gekomen binnen de gewone diensten van de Federale Overheidsdienst Financiën in het kader van bepaalde transacties die door deze dienst op de korrel werden genomen. Opvallend zijn de parallellen die te trekken zijn met de kasgeld- en holdingjurisprudentie in Nederland begin jaren 90 Deze theorie werd evenwel niet gevolgd door twee Rechtbanken van Eerste Aanleg. 21 De fiscus heeft inmiddels laten weten niet in beroep te gaan tegen deze uitspraken, maar tevens paradoxaal genoeg eveneens dat hij niet uitsluit deze theorie in de toekomst opnieuw in stelling te zullen brengen. Het lijkt hiermee wel dat de Belastingdienst een aantal testcases voor de rechtbanken heeft willen uitlokken, die evenwel voor hem slecht 20 Luik 15 maart 2006; Brussel 31 januari 2007; Brussel 27 november 2011; Antwerpen 25 november 2008; Brussel 9 januari Rechtbank Antwerpen 23 februari 2011, en Rechtbank Brussel 16 februari 2011.

7 564 Weekblad fiscaal recht april 2012 zijn geëindigd en hij per saldo een slechte verliezer blijkt te zijn. 6 Vergelijking met Nederland Wie het Belgische belastingstelsel met betrekking tot de realisatie van winstreserves in vennootschappen overziet, ziet overeenkomsten met de lappendeken die in Nederland tot 1 januari 1997 bestond met betrekking tot de belastingheffing over inkomsten uit aandelen. Transacties die in economische zin gelijk zijn of althans per saldo hetzelfde effect hebben (winstreserves van de bv gaan over naar het privévermogen van de aandeelhouder), worden afhankelijk van de juridische vorm zeer verschillend belast. Een dividend wordt zwaarder belast dan een liquidatie-uitkering. Op verkoop van aandelen in een Nederlandse bv is de Belgische aanmerkelijkbelangheffing niet van toepassing. Verkoop kan belastingvrij zijn, maar kan evenzeer leiden tot een belastingdruk van meer dan 33%, namelijk indien geen sprake is van normaal beheer van een privévermogen. Opvallend bij de criteria die de Belgische rechtspraak en fiscus in dit kader hanteren, zijn de parallellen die te trekken zijn met de kasgeld- en holdingjurisprudentie in Nederland begin jaren 90. Denk aan daarin toegepaste begrippen als zakelijke motieven, samenstel van rechtshandelingen en het fameuze putcriterium. Tot slot kunnen we opmerken dat de Belgische Rulingcommissie zekerheid zoekende belastingplichtigen een duidelijke en faire procedure biedt, die in deze vorm in Nederland niet bestaat. Natuurlijk kennen we het vooroverleg en dat werkt vaak goed, maar een formele procedure bij een landelijke commissie heeft zeker ook aantrekkelijke kanten. schap betreft. 22 Betreft het een minderheidsbelang dan is verkoop aan of inbreng in een eigen holding in de regel belastingneutraal mogelijk. In geval van een meerderheidsbelang wordt verkoop aan een eigen holding veelal gezien als niet passend binnen een normaal beheer van een privévermogen. Inbreng van een meerderheidsbelang in een eigen holding is onder voorwaarden en het aangaan van bepaalde engagementen echter vaak wel mogelijk. Een goede voorbereiding, planning en begeleiding is in alle gevallen noodzakelijk, want elke situatie is anders. Qua rechtszekerheid valt aan te bevelen de voorgenomen transactie voor te leggen aan de Rulingcommissie. De werking van de Rulingcommissie wordt door de praktijk als positief ervaren en is ongetwijfeld een belangrijk instrument om de belastingplichtige (fiscale) gemoedsrust te verschaffen alvorens tot actie over te gaan. 7 Samenvatting en conclusies Voor een inwoner van België die de winstreserves in zijn in Nederland gevestigde bv wil verzilveren, staan verscheidene wegen open. Rechttoe rechtaan dividend uitkeren is met een totale (Nederlandse plus Belgische) belastingdruk van 36,25% een erg dure oplossing. Liquidatie van de bv is met 23,5% iets voordeliger. Terugbetaling van formeel aandelenkapitaal kan meestal onbelast plaatsvinden, mits de formaliteiten in acht worden genomen. Onbelaste terugbetaling van agioreserves is minder evident en vereist aan beide zijden van de landsgrens een zeer precieze begeleiding. Verkoop van de aandelen kan zowel volledig belastingvrij zijn als tot een heffing van meer dan 33% leiden. Beslissend is of de transactie kadert in het normaal beheer van een privévermogen, een begrip dat niet wettelijk gedefinieerd is en sterk verweven is met de feiten. Verkoop van aandelen aan een derde kan meestal onbelast geschieden, behalve als het een kasgeldvennoot- 22 Dit heeft belangrijke implicaties voor de fiscale planning. Stel, een inwoner van België houdt alle aandelen in een Nederlandse holding met daaronder een werkmaatschappij. Als de holding de werkmaatschappij verkoopt, wordt de holding een kasgeldvennootschap. Dividenduitkering en liquidatie zijn beide erg duur. Verkoop van de kasgeld-bv aan een bank kan belastingvrij zijn, maar kan ook worden aangemerkt als niet kaderend in een normaal beheer van privévermogen, met een belastingdruk van ruim 33% tot gevolg. Dit terwijl verkoop van de holding, inclusief werkmaatschappij, in beginsel belastingneutraal kan geschieden.