Beleggen in effecten en btw

Transcriptie

1 Beleggen in effecten en btw Een interpretatie van de btw-behandeling van diensten in het kader van effectenbeleggingen met individueel en collectief bijeengebracht vermogen; getoetst aan het neutraliteitsbeginsel. Masterthesis Fiscale Economie Naam: Lennert Janssen ANR: s Studie: Master Fiscale Economie Faculteit: School of Economics and Management Universiteit: Tilburg University Locatie: Tilburg University, Dante Building, zaal 10 Datum: 21 december 2011 Aanvang: uur Examencommissie: Prof. dr. H.W.M. van Kesteren Mr. dr. G.J. van Norden

2 Voorwoord Zo n vijfenhalf jaar geleden kwam ik naar Tilburg om bedrijfseconomie te studeren. Geen idee waar mijn hart naar uitging en gewend aan het Dordtse, besefte ik niet wat studie en stad voor mij zouden gaan betekenen. Eenmaal in het ritme van het nieuwe tijdperk gekomen, stond mij alweer een volgende bevlieging te wachten. Na een half jaar vond ik het vak fiscale economie namelijk wel spannend (niet op de minste plaats door de college s van Henk te Niet). Aan het einde van het eerste collegejaar besloot ik dan ook door te gaan met deze studierichting. Even wennen was het vervolgens om het denken in de agency-theorie te verruilen voor het draagkrachtbeginsel en bovendien het analyseren van wetteksten en jurisprudentie onder de knie te krijgen. Dit kwam echter snel goed. Op een gegeven moment begon een en ander waarschijnlijk iets te veel te wennen. Het was weer tijd voor een bevlieging! Wederom beïnvloed door enthousiasme, koos ik er aan het eind van mijn derde studiejaar voor om mij voornamelijk te focussen op indirecte belastingen. Met veel plezier heb ik de mastervakken van het accent gevolgd en met evenveel plezier ga ik mijn scriptie binnen dit vakgebied verdedigen. Gelet op het bovenstaande lijkt mijn studieloopbaan en vermoedelijk mijn verdere carrière te zijn gevormd door een aantal bevliegingen. Is dit een juiste conclusie? Neen ik ben ervan overtuigd dat ik me in de breedste zin heb ontwikkeld en daar draait een studententijd om. Een gelukkige bijkomstigheid is dat ik ingeval van succesvolle verdediging ook nog eens als fiscalist door het leven kan. De weg naar dit belangrijkste doel heb ik niet zelfstandig bereikt. Iedereen die een belangrijke rol heeft gespeeld tijdens mijn verblijf in Tilburg bedank ik enorm. Bijzondere aandacht gaat uit naar mijn huisgenoten van studentenhuis Vincentius, met wie ik op eigen benen heb leren staan en waar ik waardevolle vriendschappen aan over heb gehouden. Zo ook naar mijn mede-bestuursleden van T.F.V. De Smeetskring (jaargang ); wat een leerzaam, maar bovenal vreugdvol jaar was dat! Verder gaat mijn dank uit naar mijn ouders, die me altijd gesteund hebben in mijn al dan niet bevlogen keuzes. Tot slot bedank ik Tilburg University, met name het Fiscaal Instituut Tilburg, voor de manier waarop studenten worden opgeleid. Daarvan bedank ik mijn scriptiebegeleider, Gert-Jan van Norden, nog in het bijzonder. Door zijn markt- en vakkennis heb ik voor mijn gevoel het onderste uit de kan kunnen halen. Bovendien heb ik door zijn zeer snelle medewerking, de tijdspanne kunnen optimaliseren. Tilburg, 6 december I

3 Inhoudsopgave Voorwoord... I Lijst van afkortingen... VI 1 Inleiding Aanleiding van het onderzoek Probleemstelling Doelstelling van het onderzoek Verantwoording van de opzet Plaats van het onderzoek in de btw Inleiding Btw-richtlijn Inleiding Belastingplichtige Inleiding Een ieder, op ongeacht welke plaats Zelfstandig Economische activiteit Ongeacht het oogmerk of resultaat Diensten onder bezwarende titel Diensten Combinatie van diensten Onder bezwarende titel Plaats van dienst Maatstaf van heffing en tarief Vrijstellingen Algemeen Financiële vrijstellingen Ratio Reikwijdte Verschuldigdheid Aftrek van voorbelasting Neutraliteitsbeginsel Inleiding Neutraliteitsbeginsel in de Unierechtelijke btw II

4 2.3.3 Btw-vrijstellingsbepalingen en neutraliteit Tussenconclusie: beoordelingskader Diensten aan beleggers met individueel bijeengebracht vermogen in de btw Inleiding Diensten aan beleggers in effecten Inleiding Brokers Custodians Beleggingsadvies Vermogensbeheer Tussenpersonen Tussenconclusie: te beoordelen diensten Belastbaarheid Inleiding Belastingplicht Diensten onder bezwarende titel Vrijstelling handelingen inzake waardepapieren Inleiding Ratio Reikwijdte Waardepapieren Handelingen inzake Bemiddeling Uitzondering bewaring en beheer Tussenconclusie: beoordelingskader Beoordeling: diensten aan beleggers in effecten Brokers Custodians Beleggingsadviseurs Vermogensbeheerders Tussenpersonen Conclusie Diensten aan beleggers met collectief bijeengebracht vermogen in de btw Inleiding III

5 4.2 Beleggingsinstellingen Pensioenuitvoerders Inleiding Pensioenfondsen Multi-ondernemingspensioenfondsen Premiepensioeninstellingen Uitbesteding Belastbaarheid Inleiding Beleggingsinstellingen Pensioenuitvoerders Plaats van dienst Vrijstelling beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen Inleiding Ratio Reikwijdte Inleiding Gemeenschappelijke beleggingsfondsen Beheer Tussenconclusie: beoordelingskader Beoordeling: diensten aan beleggingsinstellingen en pensioenuitvoerders Diensten aan beleggingsinstellingen Diensten aan pensioenuitvoerders Vrijstelling handelingen inzake waardepapieren Inleiding Diensten van global custodians Vermogensbeheerdiensten aan pensioenuitvoerders Conclusie Toets aan het neutraliteitsbeginsel Inleiding Vergelijking diensten ten aanzien van individueel bijeengebracht vermogen Vergelijking diensten ten aanzien van collectief bijeengebracht vermogen Vergelijking individueel en collectief vermogensbeheer Vergelijking beheer van beleggingsinstellingen en pensioenuitvoerders IV

6 5.6 Conclusie Aanhangige voorstellen bij de Raad van de Europese Unie Inleiding Voorstellen met betrekking tot handelingen inzake effecten Voorstellen met betrekking tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen Voorstellen Vergelijking met de huidige regelgeving Conclusie Conclusie Literatuur Jurisprudentie V

7 Lijst van afkortingen A-G Advocaat-Generaal Blz. Bladzijde BNB Beslissingen in Nederlandse Belastingzaken Btw Belasting over de toegevoegde waarde Btw-richtlijn Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, PbEU 2006, L 347/1. COM Commissiestuk Dc-regeling Defined contribution-regeling Db-regeling Defined benefit-regeling DGB Directoraat-Generaal Belastingdienst Diss. Dissertatie e.a. En anderen EC Europese Commissie FED FED Fiscaal Weekblad Hof Gerechtshof HR Hoge Raad der Nederlanden HvJ Europese Hof van Justitie HvJ EG Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie Icbe Instelling voor collectieve belegging in effecten Icbe-richtlijn Richtlijn 2009/65/EG van het Europees parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe s), PbEU 2009, L 23/203. Jur. Jurisprudentie Hof van Justitie van de EG (tot 1990) Jur. I Jurisprudentie Hof van Justitie van de EG/EU (sinds 1990) MvT Memorie van Toelichting Niet-icbe Instelling niet voor collectieve belegging in effecten NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht PbEU Publicatieblad van de Europese Unie PPI Premiepensioeninstelling Pw Pensioenwet Richtlijn 2003/41 Richtlijn 2003/41/EG van het Europees parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening, PbEU 2003, L 235/10. Richtlijn 2004/39 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad. r.o. Rechtsoverweging Stb. Staatsblad Vgl. Vergelijk V-N Vakstudie-Nieuws VwEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb EU 2008, C 115/47. WFR Weekblad Fiscaal Recht Wft Wet op het financieel toezicht WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Wtb Wet toezicht beleggingsinstellingen VI

8 1 Inleiding 1.1 Aanleiding van het onderzoek De grootste bank van Duitsland, Deutsche Bank, geeft op 4 oktober 2011 een winstwaarschuwing af. 1 De winstdoelstelling voor 2011 van 10 miljard vóór belastingen zal niet gehaald worden als gevolg van onrust bij beleggers, een belastingpost en een afwaardering op Griekse staatsleningen (zakelijke sector). 2 Daarentegen zullen de klassieke bankactiviteiten, waaronder vermogensbeheer, het beter doen dan ooit tevoren. 3 Ten aanzien van het laatste is toch enige voorzichtigheid geboden. Deutsche Bank gaat er namelijk vanuit dat de door haar verrichte vermogensbeheerdiensten aan particuliere cliënten zijn vrijgesteld van btw. De juistheid hiervan heeft het Duitse Bundesfinanzhof op 31 januari 2011 voorgelegd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). 4 In dit verband kan onder andere een vergelijking worden gemaakt met de vrijgestelde beheerdiensten aan gemeenschappelijke beleggingsfondsen. 5 De Europese Commissie doet op 28 september 2011 een voorstel voor een financiële transactiebelasting. 6 Een maand later lees ik in het Financieele Dagblad dat dit zal leiden tot een (forse) kostenverhoging voor onder andere pensioenfondsen, die dit zullen doorberekenen aan pensioendeelnemers en pensioengerechtigden. 7 Deze ontwikkelingen zijn nieuw voor pensioenuitvoerders. Een probleem dat al langer speelt is de btw-behandeling van het beheer van pensioenuitvoerders. In Nederland zijn deze diensten in tegenstelling tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen belast met btw. De juistheid hiervan heeft het Engelse First-tier Tribunal voorgelegd aan het HvJ. 8 Voorts heeft de Europese Commissie voorstellen aanhangig gemaakt bij de Raad van de Europese Unie aangaande de btw-behandeling van verzekerings- en financiële diensten. 9 Mogelijk leiden deze voorstellen tot nieuwe inzichten in bovenstaande discussies. Al met al acht ik het relevant om de dienstverlening aan beleggers in effecten in kaart te brengen en de btw-behandeling hiervan in beschouwing te nemen. In dit verband acht ik het 1 Zie o.a. en Freek Tewes, Deutsche Bank, (geraadpleegd via 7 oktober Freek Tewes, Deutsche Bank, (geraadpleegd via 7 oktober Freek Tewes, Deutsche Bank, (geraadpleegd via 7 oktober Verzoek om een prejudiciële beslissing Bundesfinanzhof 31 januari 2011, nr. C-44/11 (Deutsche Bank), PB EU 2011, C 145, blz Vrijgesteld op grond van artikel 135, eerste lid, onderdeel g, Btw-richtlijn. 6 Proposal for a Counsil Directive 28 september 2011, COM(2011) 594 final. 7 M.W.E. Hermanides, Vermogensbeheerders komen in het geweer tegen transactietaks; Pensioen- en beleggingsfondsen waarschuwen voor hoge kosten eindbeleggers, Financieele Dagblad, 28 oktober Verzoek om een prejudiciële beslissing First-tier tribunal (Tax chamber) 11 augustus 2011, nr. C-424/11 (Wheels), PB EU 2011, C 311, blz Raad van de Europese Unie 30 September 2011, nr /11, FISC 122 en nr /11, FISC

9 tevens relevant om de verschillende typen afnemers te onderscheiden en met elkaar te vergelijken. Als bijzondere maatstaf voor de vergelijking van gevallen, kan het neutraliteitsbeginsel een belangrijke rol spelen. 1.2 Probleemstelling De hiervoor genoemde vraagstukken zijn zoals gezegd onder de noemer te brengen van de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten. Het neutraliteitsbeginsel, als algemeen beginsel van EU-recht, hanteer ik in dit verband als bijzondere toetsingsmaatstaf. Derhalve luidt de centrale probleemstelling als volgt: Hoe behoren diensten aan beleggers in effecten, mede gelet op het neutraliteitsbeginsel, te worden behandeld voor de btw? Deze probleemstelling is onder te verdelen in drie afzonderlijke vragen: 1) Bestaan er verschillen in de btw-behandeling van diverse diensten aan beleggers in effecten binnen de categorieën afnemers met individueel respectievelijk collectief bijeengebracht vermogen? Indien ja, hoe verhouden deze zich tot het neutraliteitsbeginsel? 2) Bestaan er verschillen in de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten, naar gelang het beleggingsvermogen individueel of collectief bijeen is gebracht? Indien ja, hoe verhouden deze zich tot het neutraliteitsbeginsel? 3) Bestaan er verschillen in de btw-behandeling van diensten in het kader van belegging in effecten jegens beleggingsinstellingen en pensioenuitvoerders? Indien ja, hoe verhouden deze zich tot het neutraliteitsbeginsel? Gelet op de aanhangige voorstellen bij de Raad van de Europese Unie in dit verband, voeg ik als laatste vraag toe: 4) Wat is de impact van de aanhangige voorstellen bij de Raad van de Europese Unie op de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten en eventueel geconstateerde (on)evenwichtigheden dienaangaande? 1.3 Doelstelling van het onderzoek Met dit onderzoek wens ik allereerst na te gaan hoe de huidige btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten er op Unierechtelijk niveau uit ziet. In het bijzonder tracht ik de regelgeving in het licht van haar doelstellingen te interpreteren. Indien en voor zover verschillen tussen bepaalde gevallen bestaan, beoordeel ik hoe deze zich verhouden tot het neutraliteitsbeginsel. (Tussen)conclusie is dan of sprake is van (on)evenwichtigheid in de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten. Tot slot beoordeel ik welke impact de aanhangige voorstellen bij de Raad van de Europese Unie over de btw-behandeling van verzekerings- en financiële diensten hebben op de eventueel geconstateerde (on)evenwichtigheden in dit onderzoek, indien zij worden ingevoerd. Uiteindelijk moet 2

10 duidelijk zijn hoe diensten aan beleggers in effecten voor de btw behandeld worden en hoe deze, mede gelet op het neutraliteitsbeginsel, voor de btw behandeld zouden moeten worden. 1.4 Verantwoording van de opzet In dit onderzoek analyseer ik de relatie tussen de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten en het neutraliteitsbeginsel. Om die reden bespreek ik in het tweede hoofdstuk de plaats van beide elementen in het rechtsgebied van de btw. In mijn eerste deelvraag beschouw ik diensten aan beleggers in effecten, die hun beleggingsvermogen individueel respectievelijk collectief bijeen hebben gebracht. Voorts ga ik in mijn derde deelvraag na of er een verschil in btw-behandeling bestaat, naar gelang de afnemer van de eerste categorie (individueel bijeengebracht vermogen) of tweede categorie (collectief bijeengebracht vermogen) is. Derhalve analyseer ik de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten van de eerste categorie in hoofdstuk drie en van de tweede categorie in hoofdstuk vier. Binnen het vierde hoofdstuk vallen tevens de gevallen die op hun btw-behandeling worden vergeleken in de derde deelvraag, te weten diensten in het kader van belegging in effecten jegens beleggingsinstellingen en pensioenuitvoerders. Uit de hoofdstukken drie en vier volgt aldus of (g)een verschil in btw-behandeling bestaat tussen de onderscheiden gevallen. Dit breng ik in kaart in het vijfde hoofdstuk. In hetzelfde hoofdstuk toets ik vervolgens hoe eventuele verschillen in btw-behandeling zich verhouden tot het neutraliteitsbeginsel. In hoofdstuk zes analyseer ik de aanhangige voorstellen bij de Raad van de Europese Unie over verzekerings- en financiële diensten. In deze analyse beschrijf ik de impact van de voorstellen op de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten. Bovendien beoordeel ik of en in hoeverre de voorgestelde wijzigingen invloed hebben op eventueel geconstateerde (on)evenwichtigheden. Ik sluit het onderzoek af met een conclusie, die antwoord moet geven op de deelvragen en de centrale probleemstelling. 3

11 2 Plaats van het onderzoek in de btw 2.1 Inleiding De verhouding tussen de btw-behandeling van diensten aan beleggers in effecten en het neutraliteitsbeginsel staat centraal in dit onderzoek. Welke positie beide elementen van deze verhouding in het rechtsgebied van de btw hebben, bespreek ik in dit hoofdstuk. Het eerste element betreft de btw-behandeling van diensten aan beleggers is effecten. De btw-gevolgen van een bepaalde handeling vloeien in beginsel voort uit de Btw-richtlijn. 10 Om die reden bespreek ik eerst de werking van de Btw-richtlijn. Het tweede element betreft een algemeen beginsel van Unierecht, het neutraliteitsbeginsel. De plaats en betekenis van dit beginsel in de Unierechtelijke btw bespreek ik daarom vervolgens. 2.2 Btw-richtlijn Inleiding De handelingen die zijn onderworpen aan de heffing van btw zijn opgesomd in artikel 2 Btwrichtlijn. 11 Hieronder bevinden zich leveringen van goederen en diensten, die met elkaar gemeen hebben dat zij slechts aan de heffing van btw zijn onderworpen indien zij binnen het grondgebied van een lidstaat, door een als zodanig handelende belastingplichtige, onder bezwarende titel, worden verricht. 12 Deze handelingen zijn daarmee afhankelijk van het zijn van belastingplichtige door de leverancier van goederen of diensten. Daarnaast worden intracommunautaire verwervingen en invoer van goederen als belastbaar feit aangemerkt. 13 Intracommunautaire verwervingen zijn niet volledig voorbehouden aan belastingplichtigen en import doet zich geheel onafhankelijk van het subject voor. In dit onderzoek vallen de te analyseren handelingen onder de categorie diensten. Wil zich in dit onderzoek aldus een belastbaar feit voordoen, dan moet sprake zijn van een belastingplichtige dienstverrichter, die als zodanig handelt, onder bezwarende titel. In het navolgende start ik derhalve met het begrip belastingplichtige. Vervolgens bespreek ik wat onder diensten en bezwarende titel valt te verstaan. Ingeval van grensoverschrijding is nog van belang vast te stellen waar een dienst belastbaar is. Ik vervolg derhalve met de regelgeving omtrent de plaats van dienst. Hoewel de maatstaf van heffing en het tarief niet ter discussie zal staan in dit onderzoek, geef ik hier een korte toelichting op. Alvorens tot heffing kan worden overgegaan dient nog te worden bepaald of een vrijstellingsbepaling van toepassing is. Op deze vraag ligt de nadruk in dit onderzoek. Ik bespreek dan ook de btw-vrijstellingen met nadruk op financiële vrijstellingen. Inherent aan het btw-stelsel is het recht op aftrek van voorbelasting van belastingplichtigen. Hiermee sluit ik deze paragraaf af. 10 Richtlijn 2006/112/EG. 11 Artikel 3 en 4 Btw-richtlijn formuleren uitzonderingen hierop. 12 Artikel 2, eerste lid, onderdelen a en c, Btw-richtlijn. 13 Artikel 2, eerste lid, onderdelen b en d, Btw-richtlijn. 4

12 2.2.2 Belastingplichtige Inleiding Zoals aangekondigd kunnen diensten slechts dan aan de heffing van btw worden onderworpen, indien deze door een als zodanig handelende belastingplichtige worden verricht. Niet alleen hiervoor lijkt het zijn van belastingplichtige relevant. Zo ook is het recht op aftrek van voorbelasting uitsluitend, doch voorwaardelijk, toegewezen aan belastingplichtigen. 14 Bovendien kan bij grensoverschrijdende activiteiten het al dan niet belastingplichtig zijn van de afnemer een rol spelen bij de bepaling van de plaats van de prestatie. 15 Artikel 9, eerste lid, eerste alinea, Btw-richtlijn, bepaalt dat als belastingplichtige wordt beschouwd een ieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig, een economische activiteit verricht, ongeacht het resultaat van die activiteit. Deze elementen verdienen korte toelichting Een ieder, op ongeacht welke plaats Als een ieder worden niet alleen natuurlijke- en (publiekrechtelijke) rechtspersonen beschouwd, maar ook allerlei samenwerkingsverbanden die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. 16 Het civiele recht van lidstaten speelt geen rol bij de kwalificatie als een ieder. Met op ongeacht welke plaats is bedoeld dat een ieder die geacht wordt binnen het grondgebied van de Europese Unie een economische activiteit te verrichten, als belastingplichtige kan worden beschouwd, ook al is zijn woon- of vestigingsplaats buiten de Europese Unie gelegen Zelfstandig Met de eis dat economische activiteiten zelfstandig worden verricht, sluit artikel 10 Btwrichtlijn bepaalde subjecten uit van de belastingplicht. Genoemd zijn loontrekkenden en andere personen, voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever. Aldus is deze bepaling met name bedoeld om natuurlijke personen in een bepaalde ondergeschiktheidsverhouding buiten de heffing te houden Economische activiteit Volgens de bewoordingen van artikel 9, eerste lid, tweede alinea, Btw-richtlijn, zijn als economische activiteiten aan te merken alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening 14 Artikel 168 en volgende Btw-richtlijn. Zie B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer: Deventer 2008, blz Zie B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer: Deventer 2008, blz B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer: Deventer 2008, blz Vergelijk J.J.P. Swinkels, De belastingplichtige en de Europese BTW, Koninklijke Vermande: Den Haag 2001, blz Daarbuiten kan zelfstandigheid ook ontbreken omdat een persoon onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid. Zie B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer: Deventer 2008, blz

13 van vrije of daarmede gelijkgestelde beroepen. In het bijzonder valt hieronder de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. 19 In beginsel moet voor iedere afzonderlijke prestatie een vergoeding worden bedongen om als belastbaar aan te worden gemerkt. Echter, voor de toekenning van de ondernemersstatus hanteer ik als uitgangspunt dat wordt volstaan met een aantoonbaar voornemen dat tegen bedongen vergoeding prestaties worden verricht. 20 In ieder geval is geldend recht dat een (rechts)persoon, die uitsluitend om niet presteert, niet als belastingplichtige kan worden aangemerkt. 21 Het feit dat in een concrete situatie geen vergoeding wordt bedongen wil overigens niet zeggen dat geen sprake is van een economische activiteit. 22 Het streven naar opbrengst moet voorts duurzaam zijn. Nu dit streven zich niet gemakkelijk laat vaststellen, is dit geobjectiveerd door middel van de eis dat iemand regelmatig moet presteren Ongeacht het oogmerk of resultaat Het element ongeacht het oogmerk of resultaat van die activiteit duidt erop dat een streven naar winst niet is vereist. Niet het doel van de activiteit maar de aard van de betrokken werkzaamheden is relevant Diensten onder bezwarende titel Diensten Ingevolge artikel 24, eerste lid, Btw-richtlijn wordt als dienst beschouwd elke handeling die geen levering van goederen is. 25 Door de wijze van formuleren ontstaat als het ware een voorrangsregel en fungeert artikel 24, eerste lid, Btw-richtlijn, als vangnetbepaling. 26 Zodoende komt een ruime werking toe aan belastbare prestaties. 27 In artikel 25 Btw-richtlijn wordt voorts een opsomming gegeven van een aantal diensten, echter deze is niet limitatief Artikel 9, eerste lid, tweede alinea, Btw-richtlijn. In dit verband M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz. 71: slechts een voorbeeld en geen uitbreiding. 20 Vgl. M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz HvJ EG 1 april 1982, nr. C-89/81 (Hong Kong), BNB 1982/ De vergoeding is daarmee in een specifiek geval het element waardoor de economische activiteit als belastingplichtige wordt verricht; vgl. B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer: Deventer 2008, blz M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz. 69. Artikel 12 Btwrichtlijn, dat lidstaten de bevoegdheid geeft de belastingplicht uit te breiden tot personen die incidenteel een prestatie verrichten, wijst erop dat iemand die incidenteel een prestatie verricht in beginsel nog geen ondernemer is. 24 B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer: Deventer 2008, blz. 8, met verwijzing naar HvJ EG A-G Verloren van Themaat in de reeds aangehaalde zaak Hong Kong. 25 Beter gezegd: iedere handeling die niet de overdracht, verwerving of invoer van een goed is. Zie M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz D.M.P.M. Stevens, Het verrichten van diensten onder bezwarende titel als belastbaar feit in de omzetbelasting (diss. Maastricht), blz D.M.P.M. Stevens, Het verrichten van diensten onder bezwarende titel als belastbaar feit in de omzetbelasting (diss. Maastricht), blz M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz

14 Aangezien de te onderzoeken handelingen in dit onderzoek geen leveringen van goederen behelsen, vallen zij automatisch onder de categorie diensten Combinatie van diensten Wanneer een te beoordelen handeling uit een serie elementen bestaat, moeten alle omstandigheden waaronder de handeling geschiedt in aanmerking worden genomen. 30 In beginsel is ieder element een zelfstandige prestatie. Echter in twee gevallen dienen de verschillende elementen tezamen als één prestatie te worden beschouwd. In de eerste plaats indien twee of meer elementen zodanig met elkaar verbonden zijn dat zij voor de modale consument één ondeelbare economische prestatie vormen. 31 Ik acht hier sprake van indien alle elementen nodig zijn om de prestatie compleet te maken. 32 Dan moet echter nog worden bepaald welke btw-behandeling toekomt aan deze gecombineerde prestatie. Dit is met name relevant indien bij een zelfstandige beoordeling van de betrokken elementen, op een of meer van deze elementen een bijzondere bepaling van toepassing zou zijn. In dit onderzoek kan een samenstel van verschillende dienstelementen aan de orde komen. Op basis van de kenmerkende elementen dient dan te worden beoordeeld of een bijzondere bepaling van toepassing is. 33 In dit verband heeft het HvJ met betrekking tot diverse vrijstellingen overwogen dat de onderhavige elementen over het geheel genomen een afzonderlijk geheel moeten vormen, dat de kenmerkende en essentiële functies van een in deze vrijstellingsbepaling beschreven dienst vervult. 34 In de tweede plaats is één prestatie zichtbaar indien een of meer elementen geacht moeten worden de hoofdprestatie te vormen ten opzichte van andere bijkomende elementen. 35 De bijkomende elementen delen dan in het fiscale lot van de hoofdprestatie. Van bijkomende elementen is in het bijzonder sprake indien deze voor klanten geen doel op zich zijn, doch slechts een middel om de hoofdprestatie zo aantrekkelijk mogelijk te maken. 36 Daartoe dient te worden beoordeeld of potentieel bijkomende elementen een belang hebben dat los staat van de potentiële hoofdprestatie. 37 Dat wil zeggen of een (modale) klant gebruik zou (kunnen) maken van de potentieel bijkomende elementen indien de potentiële hoofdprestatie niet was verleend. 38 Is dit niet het geval, dan is slechts één prestatie zichtbaar. Daarnaast speelde in het arrest Tellmer mee dat voor een bepaald dienstelement een aparte vergoeding in rekening werd gebracht en dit dienstelement ook door een derde kon worden verricht, om te concluderen dat sprake was van zelfstandige diensten. 39 Voor het vervolg van dit 29 Er is immers geen sprake van de overdracht van de macht om als eigenaar over goederen te beschikken in de zin van artikel 14, eerste lid, Btw-richtlijn (noch van de verwerving of invoer van goederen). 30 Zie o.a. HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (CPP), BNB 1999/224, r.o 28 en Zie o.a. HvJ EG 27 oktober 2005, nr. C-41/04 (Levob), BNB 2006/115, r.o Vgl. Conclusie A-G Van Hilten 6 september 2011, nr. 10/3633;10/3634, V-N Vandaag 2011/2370, punt Vgl. Conclusie A-G Van Hilten 6 september 2011, nr. 10/3633;10/3634, V-N Vandaag 2011/2370, punt O.a. HvJ EG 5 juni 1997, nr. C-2/95 (SDC), Jur. 1997, blz. I-3017, r.o. 66 en HvJ EU 28 oktober 2010, nr. C- 175/09 (AXA UK), V-N 2010/57.17, r.o Zie o.a. HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (CPP), BNB 1999/224, r.o Zie o.a. HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (CPP), BNB 1999/224, r.o Vgl. Conclusie A-G Van Hilten 6 september 2011, nr. 10/3633;10/3634, V-N Vandaag 2011/2370, punt Vgl. HvJ EU 2 december 2010, nr. C-276/09 (Everything Everywhere), V-N 2010/64.23, r.o HvJ EG 11 juni 2009, nr. C-572/07 (Tellmer), V-N 2009/29.17, r.o. 22 en 23. 7

15 onderzoek ga ik er vanuit dat de laatstgenoemde criteria niet op iedere situatie van toepassing zijn, maar dat het evenwel bevestigd dat per geval alle omstandigheden waaronder de handeling geschiedt in aanmerking genomen moeten worden. 40 Tot slot moet in ogenschouw worden gehouden dat het HvJ is zijn arrest Talacre Beach heeft overwogen dat in de aldaar onderhavige zaak weliswaar sprake is van één prestatie, doch dat de betrokken elementen verschillend worden behandeld voor de btw. 41 Voorzichtigheid is evenwel geboden om uit dit arrest algemene conclusies te trekken, omdat een specifiek geval aan de orde was Onder bezwarende titel Eenmaal vastgesteld dat sprake is van dienstverlening, wordt een handeling slechts dan aan de heffing van btw onderworpen indien deze onder bezwarende titel plaatsvindt. 43 Stevens duidt dit aan als het verband tussen de handeling en de besteding, wat het karakter van een bestedingsbelasting vereist. 44 In de rechtspraak van het HvJ heeft zich de term rechtstreeks verband ontwikkeld. 45 Dit verband ziet op de wederkerigheid tussen verrichte prestaties, 46 inhoudende een rechtsbetrekking waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld. 47 Voorts dient de vergoeding de daadwerkelijke tegenwaarde te vormen voor de dienstverlening Plaats van dienst In binnenlandse verhoudingen, dat wil zeggen dienstverrichter en afnemer zijn in hetzelfde land gevestigd of woonachtig, komt de heffingsbevoegdheid over diensten onder bezwarende titel toe aan dit land. 49 In grensoverschrijdende situaties wordt de heffingsbevoegdheid over een belastbare dienst echter, via de zogenaamde plaats van dienst regels, aan een bepaald land toegewezen. Ik beperk mij in dit verband tot een analyse van de zogenaamde financiële verrichtingen. 40 Vgl. A-G Van Hilten 6 september 2011, nr. 10/3633;10/3634, V-N Vandaag 2011/2370, punt HvJ EG 6 juni 2006, nr. C-251/05 (Talacre Beach), V-N 2006/41.16, r.o en mogelijk ook HvJ EU 6 mei 2010, nr. C-94/09 (Commissie v. Frankrijk), V-N 2010/30.15, r.o De Britse wetgeving voorzag in een nultarief voor de levering van caravans, doch niet ten aanzien van de binnenuitrusting ervan. Derhalve werd het laatste element gesplitst van de hoofdprestatie waarop het nultarief van toepassing was; vgl. Conclusie A-G Van Hilten 6 september 2011, nr. 10/3633;10/3634, V-N Vandaag 2011/2370, punt en Artikel 2, eerste lid, onderdeel c Btw-richtlijn. 44 D.M.P.M. Stevens, Het verrichten van diensten onder bezwarende titel als belastbaar feit in de omzetbelasting (diss. Maastricht), blz Zie bijvoorbeeld HvJ EG 5 februari 1981, nr. C-154/80 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats), Jur. 1982, blz. 447 en HvJ EG 3 maart 1994, nr. C-16/93 (Tolsma), FED 1994/ HvJ EG 5 februari 1981, nr. C-154/80 (Coöperatieve Aardappelenbewaarplaats), Jur. 1982, blz HvJ EG 3 maart 1994, nr. C-16/93 (Tolsma), FED 1994/348, r.o HvJ EG 3 maart 1994, nr. C-16/93 (Tolsma), FED 1994/348, r.o Behoudens de gevallen waarin wordt aangesloten bij het land van verbruik en dit niet hetzelfde land is als waar de dienstverrichter en afnemer gevestigd of woonachtig zijn. In dit onderzoek komt deze problematiek niet aan de orde. 8

16 Onder de regelgeving die gold vóór 1 januari 2010 was de reikwijdte van de term bank- en financiële verrichtingen onduidelijk. 50 De discussie spitst zich met name toe op de vraag of de reikwijdte ruimer is dan die van financiële handelingen, zoals genoemd in enkele vrijstellingsbepalingen. 51 Opmerkelijk hierbij is dat de Nederlandse taalversie verschillende bewoordingen gebruikt voor de plaats van dienst- en vrijstellingsbepalingen. 52 Van Hilten meent dat uit de voorgeschiedenis kan worden opgemaakt dat onder financiële verrichtingen zowel vrijgestelde financiële prestaties als de hiervan uitgezonderde prestaties vallen en mogelijk zelfs ook andere financiële prestaties. 53 A-G Van den Berge neemt een meer uitdrukkelijke stelling in, dat niet alleen van de vrijstelling uitgezonderde financiële prestaties als financiële verrichtingen kunnen worden aangemerkt. 54 Henkow leidt uit de regelgeving omtrent de maatstaf van heffing en incidentele handelingen af dat financiële transacties als genoemd in de vrijstellingsbepalingen niet de enige financiële transacties zijn. 55 Het HvJ leek in zijn arrest BBL voorts een ruime werking toe te kennen aan de plaatsbepaling voor bancaire en financiële diensten. 56 In zijn arrest Swiss Re overwoog het HvJ echter dat toepassing van de plaats van dienst regels voor verzekeringsverrichtingen afhankelijk is van de toepassing van de vrijstelling voor handelingen ter zake van (her)verzekering. 57 Omdat nog steeds onduidelijkheid bestaat heeft het Duitse Bundesfinanzhof het HvJ verzocht een prejudiciële beslissing te nemen over de vraag of artikel 56, eerste lid, onderdeel e, Btwrichtlijn alleen van toepassing is op de handelingen vermeld in artikel 135, eerste lid, onderdelen a tot en met g, Btw-richtlijn, of ook op discretionair vermogensbeheer, indien die handeling als belast wordt aangemerkt. 58 Gelet op bovenstaande, acht ik het verdedigbaar dat de te bespreken vrijgestelde handelingen, de hiervan uitgezonderde handelingen en (mogelijk) andere financiële prestaties voor toepassing van de plaats van dienst regels die golden tot 1 januari 2010, als financiële verrichtingen worden aangemerkt. Voor de plaats van dienstregels die toepassing vinden vanaf 1 januari 2010 is bovenstaande discussie uitsluitend nog van belang voor gevallen waarin de afnemer niet belastingplichtig is 50 Artikel 56, eerste lid, onderdeel e, Btw-richtlijn (tot 1 januari 2010). Ik laat mij in dit onderzoek overigens niet uit over verzekeringsverrichtingen. 51 Artikel 135, eerste lid, onderdelen d tot en met f, Btw-richtlijn. 52 In tegenstelling tot (de meeste) andere taalversies, wordt in de Nederlandstalige Richtlijntekst verrichtingen voor de plaats van dienstregels en handelingen voor de vrijstellingsregels gebruikt. In de overige taalversies wordt consistent gebruikgemaakt van transacties of een hiermee overeenstemmend begrip; zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz Zie M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer: deventer 1992, blz A-G van den Berge 23 juni 2000, nr , V-N 2000/39.15, punt Artikel 288, vierde lid, Btw-richtlijn verwijst naar financiële transacties zoals bedoeld in artikel 135, eerste lid, onderdelen b t/m g, waaruit volgt dat er nog andere financiële transacties bestaan. Artikel 174, tweede lid, Btw-richtlijn maakt een onderschied tussen financiële transacties genoemd in artikel 135, eerste lid, onderdelen b t/m g en financiële transacties in respectievelijk onderdeel c en b. Zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz HvJ EG 21 oktober 2004, nr. C-8/03 (BBL), Jur. 2004, blz. I-10157, r.o In gelijke zin Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz HvJ EG 22 oktober 2009, nr. C 242/08 (Swiss Re), V-N 2009/53.21, r.o. 53. Hoewel een duidelijk onderscheid moet worden gemaakt tussen handelingen ter zake van verzekering (artikel 135, eerste lid, onderdeel a, Btw-richtlijn) en de financiële vrijstellingen (artikel 135, eerste lid, onderdeel b-g, Btw-richtlijn). 58 Verzoek om een prejudiciële beslissing Bundesfinanzhof 31 januari 2011, nr. C-44/11 (Deutsche Bank), PB EU 2011, C 145, blz. 6. 9

17 en buiten de EU gevestigd of woonachtig is. 59 Hoewel bovenstaande in ogenschouw moet worden gehouden, kom ik niet meer uitdrukkelijk terug op deze discussie Maatstaf van heffing en tarief Zodra sprake is van een dienst onder bezwarende titel, bepaalt artikel 73 Btw-richtlijn dat de maatstaf van heffing de volledige tegenprestatie van de afnemer omvat, doch tenminste de vergoeding die in rekening wordt gebracht. Het toepasselijke tarief is gelijk aan het door de lidstaat van verschuldigdheid vastgestelde percentage van de maatstaf van heffing Vrijstellingen Algemeen Wanneer de belastinggrondslag is vastgesteld, moet worden bepaald of wellicht een bijzondere behandeling aan de dienst toekomt in vorm van een btw-vrijstelling. In de toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn 61 wordt aangegeven dat vrijstellingen in het leven zijn geroepen om politieke redenen en omdat de bestaande wetgevingen van lidstaten hier reeds in voorzagen. Deze redenen lijken echter niet allesomvattend te zijn. Zo eist de uitvoerbaarheid van de belasting, met name gelet op de kosten die hiermee samenhangen, dat bepaalde personen buiten de heffing van btw worden gehouden. 62 Er zijn verschillende manieren denkbaar waarop dit kan worden bereikt. 63 In dit onderzoek is uitsluitend de methode van vrijstellingen zonder recht op aftrek van voorbelasting relevant. 64 Ook die kunnen op twee manieren worden ingevuld, namelijk op subjectieve en objectieve wijze. De subjectieve methode past echter niet bij het algemene en objectieve karakter van de btw. In de Btw-richtlijn is gekozen voor de objectieve methode, echter die werkt prijsonevenredigheid en cumulatie in de hand. 65 Een belastingplichtige die vrijgestelde diensten verleent, blijft aldus buiten de heffing van btw, maar kan ook geen voorbelasting in aftrek brengen die toerekenbaar is aan deze vrijgestelde diensten. Slechts wanneer diensten vrijgesteld worden verleend aan personen die 59 Artikel 59, onderdeel e, Btw-richtlijn. In de overige gevallen is het land van de afnemer heffingsbevoegdheid als de afnemer belastingplichtig is (artikel 44 Btw-richtlijn) en het land van de dienstverrichter indien de afnemer niet belastingplichtig is (artikel 45 Btw-richtlijn), met inachtneming van artikel 43 Btw-richtlijn. 60 Artikel 96 Btw-richtlijn. Het normale tarief is op grond van artikel 97 Btw-richtlijn geminimaliseerd op 15%. Voorts regelen de artikelen 98 en 99 Btw-richtlijn de mogelijkheden voor een verlaagd tarief. 61 Toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn, V-N 15 september 1973, nr. 18A. 62 Vgl. M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz Zoals bepaalde diensten of personen fictief buiten de reikwijdte van de btw houden (de als zodanig handelende overheid voor zover geen verstoring van de mededinging van enige betekenis optreedt; neergelegd in artikel 13 Btw-richtlijn) en vrijstelling met en zonder recht op aftrek van voorbelasting. Vgl. M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz Hoewel ook vrijstellingen met recht op aftrek van voorbelasting in de Btw-richtlijn zijn opgenomen voor grensoverschrijdende leveringen van goederen. 65 Vgl. M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer: deventer 1992, blz De subjectieve methode kan cumulatie tegengaan door een forfaitaire aftrek aan belast presterende afnemers toe te staan, alleen is die aftrek (vaak) niet gelijk aan de werkelijke voorbelasting. 10

18 zelf geen voorbelasting in aftrek kunnen brengen, bij uitstek particulieren, hebben vrijstellingen een gunstig effect voor de afnemer, maar ook niet meer dan de marge van de vrijgestelde dienstverrichter. 66 Indien diensten daarentegen vrijgesteld aan belastingplichtigen worden verleend, blijft - in tegenstelling tot wat door de heffing van btw wordt beoogd - de niet-aftrekbare voorbelasting van de dienstverrichter op zijn uitgaande diensten drukken. Verricht een belastingplichtige afnemer vervolgens zelf belaste prestaties, dan treedt bovendien cumulatie op. 67 De vrijstellingsbepalingen in de Btw-richtlijn, kunnen worden onderverdeeld in vrijstellingen ten behoeve van het algemeen belang, vrijstellingen ten behoeve van andere activiteiten en vrijstellingen in het kader van overgangsrecht. De in de volgende paragraaf te bespreken financiële vrijstellingen behoren tot de andere activiteiten en zijn fiscaal-technisch van aard Financiële vrijstellingen Ratio Voor een verklaring waarom bepaalde financiële diensten worden vrijgesteld van btw zij allereerst verwezen naar de toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn, die redenen van politieke aard aanvoert. 69 Naar verluidt, is de bestaande lijst van vrijstellingen in de Btwrichtlijn opgenomen om Frankrijk in te laten stemmen met de invoering van de Zesde Richtlijn. 70 Lauré stelt in het kader van kredietverlening dat Banque de France particulieren wilde beschermen voor dubbele btw-druk, namelijk zowel bij de aankoop van een product als bij de financiering van die aankoop. 71 Gezien de complexiteit van scheiding tussen particulieren en belastingplichtigen zou de Franse regering alle financiële transacties in de vrijgestelde sfeer hebben gebracht. 72 Van Hilten stelt dat het karakter van de btw zich verzet tegen heffing over de overdracht van geld als betaalmiddel en effecten, daar geen sprake is van een consumptieve besteding. 73 Een verschillende behandeling tussen aandelen en obligaties wordt vervolgens in de hand gewerkt indien de overdracht van laatstgenoemden niet vrijgesteld zouden zijn. 74 Tevens doen zich 66 Zie M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz De vrijgestelde dienstverrichter zal immers de hem in rekening gebrachte btw, die hij niet in aftrek kan brengen, doorberekenen in de prijs van zijn diensten. 67 De niet-aftrekbare btw die drukte op de door hem afgenomen diensten wordt immers doorberekend in de prijs van zijn prestaties, waarop dan wederom btw drukt. Vgl. M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz Toelichting op het voorstel voor een Zesde Richtlijn, V-N 15 september 1973, nr. 18A. 70 Zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz Zie Christian Amand, Are VAT Exemptions Compatible with Primary EU Law, International VAT Monitor 2010 (volume 21), no, 6, chapter 7.1, met verwijzing naar Maurice Lauré e.a., Les impôts gaspilleurs, PUF 2001, blz Idem. 73 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer: deventer 1992, blz M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer: deventer 1992, blz. 38. Problemen doen zich voorts voor in het kader van aftrek van voorbelasting indien de obligatielening (krediet) 11

19 splitsingsproblemen voor indien de diensten die samenhangen met de overdracht van geld en effecten binnen de belaste sfeer vallen. 75 Volgens het HvJ wordt met de financiële vrijstellingen ontkomen aan de moeilijkheden die zouden ontstaan bij de vaststelling van de belastbare grondslag en het aftrekbare bedrag, alsmede voorkomen dat de kostprijs van het consumentenkrediet wordt verhoogd. 76 Hoewel het HvJ doet voorkomen dat deze uitleg geldt voor alle financiële vrijstellingen, lijkt het laatstgenoemde element uitsluitend te zien op vrijstellingen ter zake van uitstaande (geld)leningen. Volgens Henkow geeft de verhoging van het consumentenkrediet in het bijzonder uitdrukking aan de onwenselijkheid om financiële handelingen te belasten. 77 Hieruit leid ik af dat het HvJ eigenlijk het laatste bedoeld heeft Reikwijdte De invulling van financiële handelingen hangt af van het antwoord op de vraag of uitsluitend zuivere financiële diensten, te definiëren als diensten ten aanzien van geld, of ook diensten die gerelateerd zijn aan eerstgenoemde handelingen, onder de vrijstelling behoren te vallen. Gezien de problematiek omtrent de vaststelling van het belastbare bedrag hangt de invulling eveneens af van het antwoord op de vraag of uitsluitend diensten tegen een impliciete vergoeding of ook (bepaalde) diensten tegen een expliciete vergoeding onder de vrijstelling behoren te vallen. Wurts en Fenton rangschikken de typen dienstverlening voornamelijk op basis van de twee hiervoor genoemde variabelen en komen tot vier categorieën, weergegeven in piramidevorm. 78 De onderste laag ziet op diensten verricht door traditionele financiële instellingen, die handelen als principaal voor transacties in geld of financiële instrumenten, tegen variabele vergoeding in de vorm van een financiële marge. Te denken valt aan kredietverlening en valutawisseldiensten. In de tweede laag zijn de variabelen gelijk aan de onderste laag, met het enige verschil dat voor deze diensten een vaste vergoeding wordt gevraagd. Bijvoorbeeld bevinden zich hier de termijnafschrijvingen van een bank. Nu bij deze diensten het probleem met de vaststelling van de belastbare grondslag niet speelt, zouden zij naar hun aard belast moeten worden. 79 Echter, de Europese vrijstellingsbepalingen zijn gebaseerd op de aard van de dienstverlening en niet op de aard van de vergoeding. 80 In de derde laag bevinden zich diensten van tussenpersonen, ongeacht het type vergoeding. Een argument om dergelijke diensten in de vrijstelling te laten delen is dat zij zo nauw zijn niet is vrijgesteld van btw. Is de voorbelasting dan toerekenbaar aan de (belaste) kredietverlening of aan de onbelaste overdracht? 75 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Kluwer: deventer 1992, blz HvJ EG 19 april 2007, nr. C-455/05 (Velvet & Steel), V-N 2007/21.18, r.o. 24 en HvJ EU 10 maart 2011, nr. C-540/09, V-N 2011/16.19, r.o Zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer: The Netherlands 2008, blz Brian Wurts and Frankie Fenton, Indirect taxes on Financial services, International Tax Review, London 2002, issue 7, blz Auteurs wijzen op de regelgeving in Zuid-Afrika die dergelijke diensten expliciet van de financiële vrijstelling uitsluiten. 80 Bovendien wijzen de auteurs op de mogelijke uitwisseling van vaste en variabele vergoedingen die hiermee in de hand wordt gewerkt. 12

20 verweven met de financiële transacties die resulteren, dat een uitzondering leidt tot moeilijkheden en eventueel ongelijkheden. De toplaag bestaat uit diensten die weliswaar betrekking hebben op financiële diensten, maar zelf niet om geld of financiële instrumenten draaien, zoals management-, advies en administratiediensten. Vaak zijn deze diensten uitgezonderd van de financiële vrijstellingen, maar hetzelfde tegenargument als in de vorige laag geldt. Toegegeven dat het lastig is om diensten in het kader van financiële vrijstellingen te kwalificeren als al dan niet financieel, zijn de navolgende vrijstellingsbepalingen gecodificeerd in artikel 135, eerste lid, onderdeel b tot en met g van de Btw-richtlijn. Achtereenvolgens zijn vrijgesteld de verlening van krediet (onderdeel b), zekerheids- en garantieverbintenissen ter zake van dit krediet (onderdeel c), handelingen betreffende gedeponeerd geld (onderdeel d), handelingen betreffende geld (onderdeel e), handelingen ter zake van aanspraken op geld, in de vorm van aandelen en schuldinstrumenten (onderdeel f) en het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (onderdeel g). Voorts wordt bemiddeling bij de genoemde handelingen in de onderdelen b tot en met f vrijgesteld Verschuldigdheid Indien geen vrijstelling van toepassing wordt geacht op een dienst, is de volgende stap gelegen in het aanwijzen van de belastingschuldige. In beginsel is de belasting verschuldigd door de belastingplichtige die een belastbare dienst verricht. In binnenlandse verhoudingen leidt dit ook tot geen problemen. 81 Echter, indien een belastingplichtige dienstverrichter niet is gevestigd in de lidstaat waar de btw is verschuldigd, kunnen lidstaten de heffing van btw verleggen naar de afnemer van de dienst. 82 In dit onderzoek behandel ik de vraag naar verschuldigdheid niet afzonderlijk Aftrek van voorbelasting Bij elke handeling is over het berekende bedrag btw verschuldigd onder aftrek van het aan de prijselementen toerekenbare bedrag aan voorbelasting. 83 Dit komt verder tot uitdrukking in artikel 168 Btw-richtlijn, waarin wordt bepaald dat een belastingplichtige recht op aftrek van voorbelasting heeft voor zover goederen en diensten (waarop de voorbelasting drukt) worden gebruikt voor belaste prestaties. 84 Verder ontstaat het recht op aftrek van voorbelasting op het tijdstip waarop de voorbelasting verschuldigd wordt. 85 Dit recht omvat het volledige bedrag 81 Tenzij de plaats van dienst niet is gelegen in het land waar zowel dienstverrichter als afnemer zijn gevestigd, maar dit is in casu niet aan de orde. 82 Artikel 194 Btw-richtlijn. Onder de huidige regelgeving is sprake van verplichte verlegging indien zowel dienstverrichter als afnemer belastingplichtig zijn en de algemene regel van artikel 44 Btw-richtlijn toepassing vindt. Het relevante criterium hierbij is dat aan de afnemer een btw-identificatienummer is toegekend in het land waar de dienst plaatsvindt. De dienstverrichter heeft ingevolge artikel 262, onderdeel c, Btw-richtlijn overigens wel een listingverplichting. 83 Artikel 1, tweede lid, Btw-richtlijn. 84 In de lidstaat waar de belastingplichtige zijn belaste handelingen verricht en waar ook de voorbelasting verschuldigd is, kan hij het recht op aftrek van voorbelasting effectueren. 85 Artikel 167 Btw-richtlijn. 13

21 aan voorbelasting. 86 De belastingplichtige moet evenwel aan een aantal formaliteiten voldoen om zijn recht op aftrek uit te oefenen. 87 De voorbelasting op ingekochte prestaties die worden gebruikt voor vrijgestelde prestaties zijn in beginsel dus van aftrek uitgesloten. In artikel 169 Btw-richtlijn zijn echter drie uitzonderingen op deze regel gemaakt. 88 In het kader van financiële handelingen is de uitzondering neergelegd in artikel 169, onderdeel c, Btw-richtlijn, relevant. Indien een belastingplichtige diensten verleent, die zijn vrijgesteld op grond van de artikel 135, onderdelen a tot en met f, Btw-richtlijn, en de afnemer buiten de gemeenschap is gevestigd, dan bestaat ter zake van deze diensten toch een recht op aftrek van voorbelasting. Evenzeer geldt dit voor handelingen die zijn bestemd om uit de Gemeenschap te worden geëxporteerd. Het doel van deze bepaling is om financiële dienstverleners (geheel) te bevrijden van btwdruk voor diensten aan afnemers buiten de gemeenschap en om goederen voor export (geheel) te bevrijden van verborgen btw op kosten ter financiering van deze exportgoederen. Wat nog opvalt is dat het vrijgestelde beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen (artikel 135, eerste lid, onderdeel g, Btw-richtlijn) niet is opgenomen in artikel 169, onderdeel c, Btw-richtlijn. De waarschijnlijke reden hiervan is dat het anders aantrekkelijk zou zijn om beleggingsfondsen buiten de Gemeenschap te situeren, omdat de beheerder van dergelijke fondsen dan een recht op aftrek van voorbelasting toekomt op basis van artikel 169, onderdeel c, Btw-richtlijn. 89 Dit zou een bevoordeling inhouden ten opzichte van het vrijgestelde beheer van EU-beleggingsfondsen. Vanuit een theoretisch perspectief zou een uitgaaf ten behoeve van verdere productie aftrekbaar moeten zijn en een uitgaaf ten behoeve van consumptie niet. 90 Het bestaan van vrijstellingen zonder aftrekrecht leidt echter tot een extra te maken onderscheid, zodra is vastgesteld dat een ingekochte prestatie voor productieve doeleinden is bestemd. Het HvJ heeft overwogen dat het recht op aftrek in beginsel geldt ter zake van goederen en diensten die een rechtstreeks en onmiddellijk verband hebben met belaste uitgaande prestaties, ongeacht het doel van een belastingplichtige. 91 Indien ingekochte goederen of diensten echter onderdeel uitmaken de algemene kosten van een belastingplichtige, dan maken zij ook onderdeel uit van de prijs van zijn producten. 92 In dat geval bestaat een rechtstreeks en onmiddellijk verband met de (algehele) bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige en kan de 86 HvJ EG 25 oktober 2001, nr. C-78/00 (Commissie/Italië), V-N 2001/63.15, r.o. 30. In Nederland volgt dit tevens uit artikel 17 Wet op de omzetbelasting Artikel 178(a) Btw-richtlijn in samenhang met de in die bepaling genoemde artikelen. 88 Voorbelasting drukkend op goederen en diensten voor zover gebruikt voor buiten de lidstaat waar belasting verschuldigd is verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek zou bestaan indien zij in die lidstaat zouden zijn verricht (onderdeel a), vrijgestelde handelingen op grond van genoemde bepalingen (onderdeel b) en de hierna te behandelen diensten (onderdeel c). 89 Zie Oskar Henkow, Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz Zie Oskar Henkow, Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), Jur.1995, blz. I-983, r.o HvJ EG 6 april 1995, nr. C-4/94 (BLP), Jur..1995, blz. I-983, r.o

22 voorbelasting ten dele in aftrek worden gebracht. 93 Dit deel wordt bepaald aan de hand van de breuk tussen het totaal aan aftrekgerechtigde prestaties 94 en het totaal aan prestaties, zoals verwoord in artikel 173 en 174 Btw-richtlijn. Het HvJ heeft een extra dimensie aan deze algemene kosten-leer gegeven in een geval waar de voorbelasting deel uitmaakte van een duidelijk afgebakend gedeelte van de algemene kosten. 95 Dit afgebakende gedeelte vormde de noemer voor de berekening van het aftrekbare gedeelte. 96 Nog een additionele factor dient zich aan indien ingekochte prestaties verband houden met een niet-belastbare activiteit. Dit laat ik echter buiten beschouwing in dit onderzoek. In het kader van financiële transacties verdient de pro rata berekening extra aandacht. In artikel 174, tweede lid, onderdelen b en c, Btw-richtlijn, is bepaald dat de omzet met betrekking tot bijkomstige financiële handelingen respectievelijk handelingen zoals bedoeld in artikel 135, eerste lid, onderdelen b tot en met g, Btw-Richtlijn, die bijkomstig zijn, buiten de berekening worden gehouden. De gedachte hierachter is dat het systeem van aftrek is bedoeld om de belastingplichtige geheel te ontlasten van btw-druk ten aanzien van zijn algehele bedrijfsactiviteit. 97 Als aan bepaalde uitgaande prestaties geen ingekochte middelen toerekenbaar zijn, dan leidt dit tot verstoring van het systeem. Uit de zaak Régie volgt dat financiële handelingen niet als bijkomstig kunnen worden aangemerkt indien zij het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk vormen van een belastbare activiteit. 98 Daarnaast volgt uit de zaak EDM dat handelingen bijkomstig zijn, indien zij slechts een zeer beperkt gebruik impliceren van goederen en diensten waar btw op drukt Neutraliteitsbeginsel Inleiding Rechtsbeginselen verschaffen in een bepaald geval een reden voor een beslissing in een bepaalde richting. 100 Het in aanmerking nemen van algemene beginselen van het Europese recht, behoort tot de methode van contextuele interpretatie, zoals omschreven door het HvJ. 101 Hierna bespreek ik de betekenis en rol van het neutraliteitsbeginsel in de Unierechtelijke btw. 93 HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), V-N 2000/44.20, r.o Dat wil zeggen belaste prestaties alsmede vrijgestelde prestaties met een recht op aftrek van voorbelasting. 95 HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26, r.o In casu 100%; HvJ EG 22 februari 2001, nr. C-408/98 (Abbey National I), V-N 2001/15.26, r.o Zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie), Jur. 1996, blz. I HvJ EG 29 april 2004, nr. C-77/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 78. Henkow stelt dat dit juist is omdat geen getrouw beeld bestaat van hoe inkopen, die onderworpen zijn aan btw, worden gebruikt in het bedrijf indien prestaties waarbij geen gebruik is gemaakt van deze inkopen in de berekening worden meegenomen; zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz Zie R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Kluwer: Deventer 1996, blz HvJ EG 6 oktober 1982, nr. C- 283/81(Cilfit), Jur. 1982, blz Vgl. Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz

23 2.3.2 Neutraliteitsbeginsel in de Unierechtelijke btw In de economische literatuur wordt met belastingneutraliteit over het algemeen bedoeld dat belastingen geen invloed mogen hebben op economische keuzes. 102 Belastingen leiden altijd tot een verstoring van de marktwerking, dus zijn in absolute zin nooit neutraal. Voorts kan een democratisch gerechtvaardigde maatregel afdoen aan het neutraliteitsbeginsel. 103 Het neutraliteitsbeginsel is dan ook een relatieve aangelegenheid. Toetsing aan het neutraliteitsbeginsel is mijns inziens nog in een ander opzicht relatief. Een neutrale uitwerking van de btw moet namelijk worden afgewogen tegenover andere rechtsbeginselen. Zo vergt het beginsel van subsidiariteit dat ruimte wordt gelaten aan lidstaten om het belastingstelsel naar eigen voorkeur en behoefte in te vullen. 104 Aangezien neutraliteit dient te bestaan ten aanzien van verschillende verhoudingen, kan een conflict optreden tussen deze verschillende belangen. In een concreet geval zal dan moeten worden bepaald welk (sub)beginsel (in welke mate) het meeste gewicht in de schaal legt. 105 Voorts dient de rechtvaardigingsgrond te worden onderzocht bij schending van het neutraliteitsbeginsel. Het Europese btw-stelsel, zoals verwoord in artikel 1, tweede lid, Eerste Richtlijn en overgenomen in het thans geldende artikel 1, tweede lid, Btw-richtlijn, berust grotendeels op het zogenaamde ABC-rapport. In het onderzoek dat hieraan ten grondslag ligt werd het belang van neutraliteit, in de vorm van mededingingsneutraliteit al onderkend. 106 Voorts bevat de considerans van de Btw-richtlijn, bouwende op die van de Eerste en Zesde richtlijn, een aantal overwegingen aangaande neutraliteit. Uit de belangrijkste, overweging vijf, volgt dat de neutraliteit en eenvoud het meest gediend zijn bij een zo algemeen mogelijke heffing, zulks in het belang van de interne markt. De concretisering hiervan ziet op de neutraliteit ten aanzien van de mededinging. 107 Definities ontbreken echter. Hoewel de richtlijngever alleen de mededingingsneutraliteit voor ogen had, wordt het begrip neutraliteit in de literatuur in verschillende opzichten aangetekend. In de categorisering lijkt echter geen consistente lijn te onderkennen. Om te beginnen wordt met de btw, als algemene verbruiksbelasting, beoogd om de belastingdruk bij de consument neer te leggen. 108 Vanuit de 102 Vgl. J. Slemrod and J.M. Bakija, Taxing Ourselves: a citizen's guide to the debate over taxes, MIT Press: Cambridge 2008, blz M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz Vergelijk S. Cnossen, Subsidiariteit en neutraliteit, WFR 1993/6077, blz Hoewel de EU eigen middelen verwerft uit de heffing van btw, ligt het budgettaire belang van tarief en grondslag veruit het meest bij de afzonderlijke lidstaten. Ik houd het slechts bij deze constatering in dit onderzoek. 105 R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Kluwer: Deventer 1996, blz. 78 en J. Reugebrink, Enkele beschouwingen over de neutraliteit van de omzetbelasting, Kluwer: Deventer 1965, blz Namelijk dat de btw internationaal gezien niet ziet op exportgoederen en importgoederen even zwaar worden belast als binnenlandse goederen. Op nationaal niveau zijn dit achtereenvolgens de voorwaarden dat de belastingdruk niet afhangt van het aantal stadia binnen het productie- en distributieproces, op vergelijkbare goederen en diensten een gelijke belastingdruk rust (algemene karakter), de belasting prijsevenredig is en gelijkheid en eenvoud toekomt aan ondernemers; zie M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz Zie M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz. 14, met verwijzing naar overweging 4 en 7 van de considerans van de Btw-richtlijn. 108 M.E. van Hilten, Neutraliteit anno nu, WFR 1995/6170, blz

24 consument bezien, dient deze belasting (onder andere) evenredig te zijn aan de prijs van een goed of dienst. 109 De neutraliteit ziet in die zin dus op de verhouding tussen de daadwerkelijke belastingdruk op een prestatie en de van te voren beoogde druk op deze prestatie ( de meetbaarheid van de btw ). Met het oog op het rechtskarakter, wordt deze meetbaarheid van de btw ook wel aangeduid als juridische neutraliteit. 110 Echter, een element van het neutraliteitsbeginsel in economische zin is het vermijden van louter fiscaal geïnitieerde bedrijfsconcentraties. Evenredigheid aan de prijs is (ook) hiervoor een dienende voorwaarde. 111 Belangrijkste conclusie is dan ook dat de btw evenredig dient te zijn aan de prijs ten einde de neutraliteit te waarborgen. De juiste terminologie hangt af van de context. Economisch is een belasting neutraal indien de optimale allocatie van productiemiddelen niet wordt belemmerd. 112 Zoals hierboven aangegeven vat Van Doesum economische neutraliteit (mede) op als evenredigheidsbeginsel. Van Hilten concretiseert de economische neutraliteit ten aanzien van twee verhoudingen, bezien vanuit de positie van de belastingplichtige, die het verbruik of in ieder geval de besteding mogelijk maakt en fungeert als doorgeefluik 113 van de belasting. Ten eerste mag hij zelf geen hinder ondervinden van de belasting, aan te duiden als inwendige neutraliteit. 114 Ten tweede mag hij niet meer of minder hinder van de btw ondervinden dan zijn concurrenten, die dezelfde goederen of diensten op de markt brengen. 115 Dit laatste ziet op de onderlinge verhoudingen tussen ondernemers en is aan te duiden als de reeds aangehaalde mededingingsneutraliteit. De neutraliteit ten aanzien van de mededinging wordt echter ook wel apart bezien 116 of vanuit een juridische invalshoek. 117 In het laatste geval kan het gelijkheidsbeginsel als uitgangspunt worden genomen. 118 Zo ook heeft het HvJ overwogen dat de neutraliteit ten aanzien van de mededinging een verschijningsvorm is van het gelijkheidsbeginsel. 119 De enige conclusie die ik in dit verband kan trekken is dat de btw neutraal dient te werken ten aanzien van de mededinging. De juiste terminologie hangt wederom af van de context. In de jurisprudentie van het HvJ circuleert het begrip fiscale neutraliteit. Ten aanzien van de mededinging heeft het HvJ voornamelijk overwogen dat het beginsel van fiscale neutraliteit 109 Van Doesum vat het neutraliteitsbeginsel in dit verband op als evenredigheidsbeginsel; zie A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Kluwer: Deventer 2009, blz Vgl. Ben Terra en Julie Kajus, Introduction to European VAT (Recast), A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Kluwer: Deventer 2009, blz Zie Ben Terra en Julie Kajus, Introduction to European VAT (Recast), M.E. van Hilten, Neutraliteit anno nu, WFR 1995/6170, blz M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz Zie Ben Terra en Julie Kajus, Introduction to European VAT (Recast), A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Kluwer: Deventer 2009, blz A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss. Tilburg), Kluwer: Deventer 2009, blz Bijv. HvJ EG 27 april 2006, nr. C-443/04 (Solleveld) en nr. C-444/04 (Van den Hout), V-N 2006/45.14, r.o. 35 en HvJ EG 10 juli 2008, nr. C-484/06 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV), V-N 2008/41.23, r.o

25 zich verzet tegen een verschillende btw-behandeling van belastingplichtigen, die dezelfde handelingen verrichten. 120 Ten aanzien van de belastingplichtige zelf speelt fiscale neutraliteit een rol als cumulatie dreigt te ontstaan of belasting niet aftrekbaar lijkt te zijn. 121 De hierboven behandelde opzichten waarin de btw neutraal dient te zijn, zien op nationale situaties en zijn samen te vatten als interne neutraliteit. In grensoverschrijdende situaties moet worden vermeden dat niet af te wentelen btw op goederen en diensten drukt die in een ander land worden verbruikt. Tevens dienen importgoederen even zwaar te worden belast als gelijksoortige binnenlandse goederen. Deze categorie wordt aangeduid als externe neutraliteit, maar laat ik in beginsel buiten beschouwing in dit onderzoek. In het navolgende bespreek ik de rol van het neutraliteitsbeginsel bij vrijstellingsbepalingen Btw-vrijstellingsbepalingen en neutraliteit Uit het arrest SUFA volgt dat de bewoordingen waarin vrijstellingsbepalingen zijn omschreven strikt dienen te worden uitgelegd, zelfs indien de bewoordingen subjectief zijn. 122 Als reden wordt gegeven dat het afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat belasting wordt geheven over alle economische activiteiten onder bezwarende titel. 123 Desalniettemin lijkt deze methode van tekstuele interpretatie het gevolg te zijn van de gewenste prijsevenredigheid 124 (en bijgevolg de mededingingsneutraliteit). 125 In opvolgende jurisprudentie geeft het HvJ aan bovengenoemd adagium echter bijna geen uitvoering. Om een bepaling naar bewoordingen te kunnen uitleggen moet de betekenis van de bewoordingen duidelijk zijn. 126 Dit is vaak niet het geval. Uitleg van de betekenis geschiedt in deze situaties op basis van doel en strekking, ook wel bekend als de teleologische interpretatiemethode. 127 Voorts moet het resultaat van de uitleg zoveel mogelijk neutraal zijn. 128 Dit laatste element valt binnen de contextuele interpretatiemethode. 129 Om te beginnen zijn doel en strekking van een vrijstellingsbepaling vaak onbekend, waarna het HvJ de rol van regelgever overneemt door zelf de ratio te formuleren. 130 Daarnaast verzet 120 M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz ; zoals arresten omtrent de aanvang van de belastingplicht in relatie tot de aftrek van voorbelasting, arresten inzake het karakter van de aftrek van voorbelasting en arresten aangaande privégerbuik. 122 HvJ EG 15 juni 1989, nr. C-348/87 (SUFA), Jur.1989, blz. 1737, r.o. 12 en 13. Onder verwijzing naar HvJ EG 11 juli 1985, nr. C-107/84 (Commissie/Duitsland), Jur. 1985, blz HvJ EG 15 juni 1989, nr. C-348/87 (SUFA), Jur. 1989, blz. 1737, r.o Vrijstellingen leiden immers tot niet aftrekbare btw die ondernemers doorberekenen, waardoor de meetbaarheid van de btw aan de consument ontvalt. 125 Vergelijk M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz M.E. van Hilten, Vrijstellingen: hoe eng is strikt?, WFR 2009/6832, blz Vgl. A. van Dongen, De harmonisatie van de btw (diss. Tilburg), Tilburg University 2007, blz Vergelijk M.E. van Hilten, Vrijstellingen: hoe eng is strikt?, WFR 2009/6832, blz Zie Oskar Henkow, Financial Activities in European VAT, Kluwer Law International: Alphen aan den Rijn 2008, blz M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz ; auteur pleit ervoor vrijstellingsbepalingen waarvan doel en strekking niet kenbaar zijn, zo strikt mogelijk uit te leggen. 18

26 de mededingingsneutraliteit als verschijningsvorm van het gelijkheidsbeginsel zich ertegen dat dezelfde diensten of soortgelijke diensten, die dus met elkaar concurreren, anders worden behandeld. Een gelijke behandeling van dezelfde diensten betekent dat een bijzondere behandeling moet afhangen van de aard van de prestatie en niet van degene die ze verricht. 131 Een oprekking heeft plaatsgevonden naar soortgelijke diensten, die dus met elkaar in concurrentie staan. 132 Het HvJ heeft verschillende criteria vastgesteld om te bepalen of sprake is van soortgelijke diensten. In de eerste plaats is het doel van een vrijstellingsbepaling relevant, waarbij objectieve gegevens als bewijs kunnen dienen. 133 In de tweede plaats dient soortgelijkheid voornamelijk te worden bepaald vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument. 134 In dit verband is relevant of twee diensten overeenkomstige eigenschappen vertonen en of zij aan dezelfde behoeften van de consument voldoen. 135 De maatstaf van het laatste is vergelijkbaar gebruik. 136 Indien de betrokken diensten tevens verschillen vertonen is relevant dat de keuze van de consument hierdoor niet wordt beïnvloed. 137 De factoren waarmee rekening dient te worden gehouden, zijn die welke de keuze van de gemiddelde consument kunnen beïnvloeden. 138 Al met al vergt het streven naar mededingingsneutraliteit een ruime(re) uitleg van vrijstellingsbepalingen. 139 Bij het HvJ ligt momenteel de vraag voor of het bestaan van concurrentie tussen twee verschillende afnemers een aparte vraag is ten opzichte van de vraag naar soortgelijkheid van de afnemers. 140 In dit verband meen ik dat niet moet worden beoordeeld of de afnemers soortgelijk zijn, maar of de diensten die aan deze afnemers worden verleend soortgelijk zijn. Recentelijk heeft het HvJ overwogen dat na vaststelling van soortgelijkheid van twee verrichtingen niet apart hoeft te worden aangetoond dat sprake is van mededinging tussen deze verrichtingen of verstoring hiervan als gevolg van een verschillende btw-behandeling. 141 In het kader van financiële vrijstellingen voor handelingen inzake waardepieren en schuldvorderingen zoekt het HvJ naar de kenmerkende en essentiële functies van de handelingen ter afbakening van de reikwijdte van de betreffende vrijstellingen. 142 Ten aanzien van een andere financiële vrijstelling het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zoekt het HvJ naar de activiteiten die specifiek zijn voor de activiteit 131 HvJ EG 10 september 2002, C-141/00 (Kügler), Jur. 2002, blz. I-6833, r.o. 30 en reeds eerder ten aanzien van de rechtsvorm van de dienstverrichter: HvJ EG 7 september 1999, nr. C-216/97 (Gregg & Gregg), V-N 1999/47.21, r.o HvJ EG 11 oktober 2001, nr. C-267/99 (Adam), Jur. 1999, blz. I HvJ EG 27 april 2006, nr. C-443/04 (Solleveld) en nr. C-444/04 (Van den Hout), V-N 2006/45.14, r.o HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10 (The Rank Group plc), V-N 2011/62.20, r.o HvJ EU10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10 (The Rank Group plc), V-N 2011/62.20, r.o HvJ EU10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10 (The Rank Group plc), V-N 2011/62.20, r.o HvJ EU10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10 (The Rank Group plc), V-N 2011/62.20, r.o HvJ EU10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10 (The Rank Group plc), V-N 2011/62.20, r.o Vgl. M.E. van Hilten, Vrijstellingen: hoe eng is strikt?, WFR 2009/6832, blz Verzoek om een prejudiciële beslissing First-tier tribunal (Tax chamber) 11 augustus 2011, nr. C-424/11 (Wheels), PB EU 2011, C 311, blz HvJ EU 10 november 2011, nr. C-259/10 en C-260/10 (The Rank Group plc), V-N 2011/62.20, r.o HvJ EG 5 juni 1997, nr. C-2/95 (SDC), Jur. 1997, blz. I-3017, r.o. 65. Een terechte overweging in het kader van strikte uitlegging van vrijstellingsbepalingen, vgl. M.E. van Hilten, Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen (oratie Amsterdam VU), Kluwer: Deventer 2010, blz

27 van genoemde afnemers teneinde een strikte uitleg te bewerkstelligen. 143 Het HvJ zet een strikte uitleg echter aan de kant, opdat ondernemers het organisatiemodel moeten kunnen kiezen dat hun uit strikt economisch oogpunt het beste uitkomt, zonder het risico te lopen dat hun activiteiten worden uitgesloten van de vrijstelling Tussenconclusie: beoordelingskader In het vervolg van dit onderzoek toets ik aan het neutraliteitsbeginsel in een aantal opzichten. Btw dient neutraal te zijn ten aanzien van de consumentenprijzen, de mededinging en belastingplichtigen zelf. De juiste terminologie hangt af van de context. Vrijstellingsbepalingen dienen in beginsel strikt naar hun bewoordingen te worden uitgelegd om de neutraliteit van de btw ten opzichte van de consumentenprijzen te waarborgen. Waar het financiële vrijstellingen betreft, heeft het HvJ aansluiting gezocht bij (i) kenmerkende en essentiële functies van de genoemde handelingen in een tweetal bepalingen, en (ii) specifieke activiteiten van de genoemde afnemers in een andere bepaling. Dit kan echter leiden tot een verschillende behandeling van dezelfde of soortgelijke gevallen (die dus met elkaar in concurrentie staan), hetgeen in strijd is met de mededingingsneutraliteit. Voor de beoordeling of sprake is van soortgelijke gevallen zijn verschillende criteria ontwikkeld. In de eerste plaats dient een handeling (volledig) te beantwoorden aan het doel van een betrokken vrijstellingsbepaling. In de tweede plaats dient soortgelijkheid te worden bepaald vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument. Hiertoe is relevant dat twee gevallen (i) overeenkomstige eigenschappen vertonen, (ii) aan dezelfde behoeften van een consument voldoen, waarbij vergelijkbaar gebruik maatstaf is, en (iii) ingeval van verschillen de keuze van de consument hierdoor niet wordt beïnvloed. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de factoren die de keuze van de gemiddelde consument kunnen beïnvloeden. Voorts moeten ondernemers over het algemeen het organisatiemodel kunnen kiezen dat hun uit strikt economisch oogpunt het beste uitkomt, zonder het risico te lopen om te worden uitgesloten van een vrijstelling. Indien een verschijningsvorm van het neutraliteitsbeginsel wordt geschonden dient dit belang te worden afgewogen tegen de rechtvaardigingsgrond van deze schending. Indien een conflictsituatie ontstaat tussen verschillende verschijningsvormen van het neutraliteitsbeginsel, dient na te worden gegaan welk (sub)beginsel het meeste gewicht in de schaal legt HvJ EG 4 mei 2006, nr. C-169/04 (Abbey National II), V-N 2006/45.15, r.o HvJ EG 4 mei 2006, nr. C-169/04 (Abbey National II), V-N 2006/45.15, r.o. 68 en HvJ EG 3 april 2008, nr. C-124/07 (J.C.M. Beheer), V-N 2008/17.16, r.o R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, Kluwer: Deventer 1996, blz. 78 en J. Reugebrink, Enkele beschouwingen over de neutraliteit van de omzetbelasting, Kluwer: Deventer 1965, blz. 4. Zie reeds

28 3 Diensten aan beleggers met individueel bijeengebracht vermogen in de btw 3.1 Inleiding Iemand die vermogensvermeerdering voor ogen heeft, kan ervoor kiezen zijn gelden te beleggen. Dit kan bijvoorbeeld door te investeren in onroerend goed, kunst, edelmetalen en waardepapieren. In dit onderzoek zijn uitsluitend de beleggingen in verhandelbare en nietverhandelbare waardepapieren relevant. Verhandelbare waardepapieren worden ook wel effecten genoemd en zijn bijvoorbeeld aandelen, participatiebewijzen en obligaties. Bij nietverhandelbare waardepapieren valt te denken aan schatkistpapier en depositocertificaten. De laatste categorie behelst de terbeschikkingstelling van kapitaal voor een bepaalde termijn tegen een vooraf bepaalde vergoeding. Effectentransacties daarentegen bevinden zich in een geprofessionaliseerde omgeving, met beurzen als broedplaats en tal van dienstverlening. Het is deze dienstverlening die ik onderzoek in dit hoofdstuk. 146 Ik beperk me evenwel tot vermogen dat individueel bijeen wordt gebracht ter belegging in effecten. In het navolgende start ik met een bespreking van de te onderzoeken diensten, gevolgd door de belastbaarheid ervan. Daarna bespreek ik of de onderhavige diensten mogelijk zijn vrijgesteld van btw. 3.2 Diensten aan beleggers in effecten Inleiding Voor de opbouw baseer ik mij grotendeels op het onderscheid in dienstverlening dat Van Baalen maakt in het kader van zorgplicht in de effectenhandel. 147 Achtereenvolgens bespreek ik de diensten van brokers, custodians, beleggingsadviseurs, vermogensbeheerders en de diensten van een aantal tussenpersonen Brokers Deelneming aan de effectenhandel op een beurs is voorbehouden aan daartoe aangewezen effecteninstellingen. 149 Om op de beurs te kunnen beleggen zal een partij zich dan ook vaak laten begeleiden door een zogenaamde broker. Indien de dienstverlening bij deze minimale begeleiding blijft, strekt de overeenkomst tussen de investeerder en de effecteninstelling ertoe dat laatstgenoemde op eigen naam en voor rekening van de investeerder effectentransacties uitvoert op de beurs, die zijn ingegeven door de investeerder. 150 In die zin is een broker dus als commissionair aan te merken. 151 Tegenover de uitvoering van dergelijke orders ontvangt een broker een commissieloon van de investeerder. Ondanks het feit dat vaak gebruik kan worden gemaakt van informatiemateriaal en andere faciliteiten van de dienstverlener voor het 146 Dit betekent overigens niet dat de te bespreken dienstverleners zich in de praktijk niet inlaten met nietverhandelbare waardepapieren. 147 S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen Auteur onderscheidt execution only, vermogensadvies, vermogensbeheer en tussenpersonen. 148 Het clearingsysteem laat ik buiten beschouwing, nu de opdrachtgevende investeerder hier buiten staat; zie S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Voor zover het de gereglementeerde markt betreft. 150 Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. L.D. van Setten, De commissionair in effecten, Kluwer: Deventer 1998, blz. 77 en S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz. 12. Deze analyse is vanuit het Nederlands recht bezien. 21

29 maken van beleggingsbeslissingen, is nog geen sprake van een adviesrelatie. 152 Figuur 1 geeft een illustratie van de positie van brokers Custodians Een custodian houdt zich van oudsher bezig met de bewaarneming van effecten. In de tijd dat effecten in papieren vorm werden uitgegeven hadden investeerders immers een plek nodig om deze te bewaren. Derhalve werd gebruik gemaakt van bewaardiensten van banken. Ter voorkoming van vertragingen en fouten, en bijgevolg liquiditeitsproblemen, alsmede ter vermijding van fraude en vervalsing, zijn op den duur centrale effectendepots in het leven geroepen, zowel op nationaal als Europees niveau. 153 Zodoende kon het effectenverkeer worden geïmmobiliseerd en later ook gedematerialiseerd. Effecten worden derhalve centraal bewaard en de afwikkeling van beurstransacties vindt giraal plaats. Om die reden dient een investeerder wel te beschikken over een effectenrekening en een geldrekening. 154 De enige rol die dus nog voor custodians op het gebied van bewaarneming lijkt weggelegd, is ervoor te zorgen dat de registraties in het centrale effectendepot overeenkomen met het werkelijke effectenbezit van investeerders. 155 Echter, custodians worden tegenwoordig ingeschakeld voor de navolgende doeleinden. 152 Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz

30 Ten eerste worden bepaalde investeerders vanwege juridische of financiële drempels niet toegelaten tot centrale effectendepots. 156 In die gevallen dienen zij toegelaten custodians in te schakelen. Investeerders die wel toegang hebben, kunnen desalniettemin kiezen voor tussenschakeling van een custodian. Laatstgenoemde biedt immers schaalvoordelen en beschikt over deskundigheid in de te voeren procedures. 157 Naast hun bewaarfunctie kunnen custodians andersoortige diensten verlenen, zoals de inning van dividenden en renten, het verrichten van conversiehandelingen, het uitvoeren van stemrecht, corporate actions en de betaling en teruggaafverzoeken van bronbelasting. 158 Tevens verrichten ze in voorkomende gevallen de afwikkeling van transacties en bancaire diensten, zoals asset- en cashmanagement. 159 In verband met het bovenstaande bevinden custodians zich vaak tussen een centraal effectendepot en andere marktdeelnemers. Bezien vanuit de positie van een investeerder fungeren zij dan als onderaannemers. 160 In het kader van internationalisering van de effectenhandel positioneren custodians zich op de verschillende manieren. Een eerste focus is de nationale markt. Wordt daarentegen gekozen voor grensoverschrijdende dienstverlening, dan kan een custodian zichzelf direct verbinden aan centrale effectendepots in het betreffende gastland, dan wel gebruik maken van lokale custodians, buitenlandse custodians of (inter)nationale effectendepots, die zichzelf direct verbinden aan centrale effectendepots in het betreffende gastland. 161 In die gevallen is sprake van zogenaamde global custodians. Zij maken aldus gebruik van sub-custodians en worden voornamelijk ingeschakeld door institutionele beleggers. 162 Figuur 2 geeft een illustratie van de mogelijke posities van custodians, zoals hiervoor beschreven. 156 European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz Vgl. European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz , W.A.K. Rank, Bewaring en administratie van effecten volgens vabef I en vabef II, in: Bewaring en eigendom van effecten (Preadvies voor de vereniging voor effectenrecht 1996), Kluwer: Deventer 1997, blz en M.J. Peters, Clearing, settlement and taxation in securities markets (diss. Utrecht), Universiteit Utrecht 2003, blz W W.A.K. Rank, Bewaring en administratie van effecten volgens vabef I en vabef II, in: Bewaring en eigendom van effecten (Preadvies voor de vereniging voor effectenrecht 1996), Kluwer: Deventer 1997, blz en M.J. Peters, Clearing, settlement and taxation in securities markets (diss. Utrecht), Universiteit Utrecht 2003, blz Vgl.European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz Zie voor een uitgebreid overzicht: M.J. Peters, Clearing, settlement and taxation in securities markets (diss. Utrecht), Universiteit Utrecht 2003, blz en vgl. European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz Ook wel one-stop-shop service genoemd; zie European Central Bank, The Securities Custody Industry, Occasional Paper Series 2007, no. 68, blz

31 3.2.4 Beleggingsadvies Beleggingsadvies kan zich aandienen in zowel de precontractuele als de contractuele fase. 163 In de precontractuele fase ziet het advies op te voeren beleggingsbeleid in de toekomst. 164 In de contractuele fase kan het advies eveneens zien op het algemene beleggingsbeleid, maar ook op bepaalde transacties. 165 De afnemers zijn investeerders die zelf invloed willen blijven uitoefenen op hun beleggingsbeslissingen en daarnaast gebruik willen maken van de expertise van een beleggingsadviseur. 166 De vergoeding voor een adviesdienst is vaak in de vorm van een provisie met betrekking tot het resultaat van bepaalde effectentransacties, die (mede) zijn aangegaan als gevolg van een bepaalde adviesdienst. 167 Een advies kan zich voordoen op initiatief van de investeerder of de effecteninstelling, maar kan ook een periodieke aangelegenheid zijn. 168 Civielrechtelijk kwalificeert een bepaalde dienst pas als advies indien sprake is van een geïndividualiseerde aanbeveling, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden. 169 Relevant hierbij is dat de mogelijkheden en behoeften van een investeerder gekoppeld worden aan de producten van de 163 Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Bijvoorbeeld private bankers. 167 Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Artikel 4, vierde lid Richtlijn 2004/39. 24

32 beleggingsadviseur. 170 Neutraal informatiemateriaal, financiële bijsluiters en prospectussen vallen hier derhalve niet onder Vermogensbeheer Indien een investeerder zijn beschikbare gelden zelf niet wil of kan beleggen, is er de mogelijkheid om het beheer over zijn vermogen (nagenoeg) geheel uit te besteden. Hierbij kan de ruimte die hij laat aan een vermogensbeheerder variëren. Bij een vrije handbeheerovereenkomst kan een vermogensbeheerder naar eigen inzichten handelen, doch met inachtneming van de overeenkomst en de wet. 172 Een investeerder kan er echter ook voor kiezen om bepaalde beperkingen aan het beleggingsbeleid te koppelen, zoals de markten waarop en de segmenten waarin te beleggen, alsook ten aanzien van de beleggingsinstrumenten en de spreiding. 173 De effectenorders worden in ieder geval zelfstandig geplaatst door de vermogensbeheerder, waardoor een discretionaire bevoegdheid ontstaat. Ik ga er van uit dat de overige beheerelementen onder andere bestaan uit het maken van strategische analyses, de samenstelling van portefeuilles, het monitoren en rapporteren van resultaten en mogelijk ook bepaalde custody-(niet zijnde bewaar)elementen. De precontractuele fase speelt een cruciale rol, nu daar de doelstellingen van de investeerder worden bepaald alsmede zijn risicobereidheid en financiële mogelijkheden. 174 Bij de onderhandelingen kan de investeerder aldus in meer om mindere mate restricties opleggen aan de vermogensbeheerder. Laatste is gehouden conform het overeengekomen beleggingsbeleid te handelen. Daarbij zij opgemerkt dat het civiele recht voorziet in aansprakelijkheidsbepalingen bij schending van de zorgplicht. 175 Voorts is van belang op te merken dat de rechtsgeldige verwachtingen die de investeerder mag hebben van een vermogensbeheerder hoger lijken te zijn dan bij een adviesrelatie. 176 Figuur 3 geeft een illustratie van de positie van beleggingsadviseurs en vermogensbeheerders in het proces van beleggen in effecten, zoals beschreven in dit onderzoek Als zijnde een effecteninstelling; vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Niet uitgesloten is dat de verstrekking van informatie aangaande specifieke effecten wel als advies kwalificeert; vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz. 74 (e.v.). 172 Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Met name in het kader van te verrichten onderzoek naar marktontwikkelingen en de (financieel)economische, politieke en sociale omstandigheden die een rol kunnen spelen ten aanzien van zijn (beoogde) beleggingen, alsmede in het kader van af te leggen verantwoordelijkheid; vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel (diss.), Rijksuniversiteit Groningen 2006, blz Ten overvloede: in dit onderzoek laat ik clearingdiensten buiten beschouwing, nu deze buiten het zicht van investeerders worden verricht. 25

33 3.2.6 Tussenpersonen Naast de hiervoor besproken dienstverleners in het kader van effectentransacties, bevinden zich diverse tussenpersonen in het speelveld. Als eerste onderscheid ik verschillende verschijningsvormen van orderremisiers. Een dergelijk tussenpersoon geeft op naam en voor rekening van een investeerder orders door aan een effecteninstelling, die op zijn beurt de 26