Hoofdstuk 3. Huwelijksvermogensrecht

Transcriptie

1 Hoofdstuk 3 Huwelijksvermogensrecht Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck 3.1 Inleiding Het huwelijksvermogensrecht waaronder begrepen het partnerschapsvermogensrecht biedt diverse mogelijkheden voor estate planning. Bij het huwelijksvermogensrecht gaat het anders dan bij het erfrecht niet alleen om planning met het oog op overlijden, maar ook om overgang van vermogen tijdens leven. Bij estate planning gaat het enerzijds om de planning zelf en anderzijds om de uitvoering. Bij de planning staat de flexibiliteit voorop. De gemaakte huwelijkse voorwaarden en de daarop aansluitende testamenten scheppen diverse keuzemogelijkheden waaruit de langstlevende echtgenoot (en de (andere) erfgenamen) te zijner tijd een zo optimaal mogelijke keuze kunnen maken, ook in fiscaal opzicht. Het huwelijksvermogensrecht bepaalt immers mede de omvang en samenstelling van een nalatenschap. Het zal blijken dat vooral de verrekenbedingen flexibiliteit bieden. Het huwelijksvermogensrecht geeft voorts de mogelijkheid af te wijken van de verdeling bij helfte van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Daarnaast biedt het huwelijksvermogensrecht nog mogelijkheden te kiezen voor de meest gunstige verdeling en afwikkeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap ook indien er geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. De rechtspraak geeft daarvoor aanknopingspunten. Daarbij moet worden onderscheiden tussen ontbinding van het huwelijk door overlijden en ontbinding van het huwelijk anders dan door overlijden. In het eerste geval zullen de langstlevende echtgenoot en de erfgenamen van de eerststervende echtgenoot waaronder veelal de langstlevende trachten de nalatenschap van de overleden echtgenoot fiscaal zo gunstig mogelijk af te wikkelen. Bij estate planning gaat het echter niet alleen om besparing van erfbelasting, maar zijn IB-aspecten heffing van inkomstenbelasting bij de verkrijgers evenzeer van belang. Indien het huwelijk wordt ontbonden anders dan door overlijden doorgaans echtscheiding, kan de verhouding tussen de partners zodanig zijn dat de vermogensrechtelijke gevolgen van de ontbinding min of meer in harmonie of in ieder geval in minnelijk overleg kunnen worden geregeld. Voor de ontbinding van het huwelijk treffen 95

2 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK de aanstaande ex-echtgenoten regelingen op het gebied van het huwelijksvermogensrecht. Zoals hierna zal blijken, geven de verrekenbedingen ook diverse mogelijkheden de vermogensrechtelijke gevolgen van hun huwelijk (geregistreerd partnerschap) naar tevredenheid van beide partners te regelen. Een relatief jonge loot aan de stam van de estate planning is de zogenoemde divorce estate planning. 1 Daaronder wordt verstaan het door middel van huwelijkse voorwaarden zo inrichten van de vermogens van de echtgenoten waaronder steeds de partners in de zin van het geregistreerd partnerschap worden begrepen dat de vermogensrechtelijke en fiscale gevolgen van hun echtscheiding, zo veel mogelijk overeenkomstig hun wensen zijn. De boedelmenging is daarbij van groot gewicht. Door de verdeling van de door echtscheiding ontbonden gemeenschap en doorgaans in nauwe samenhang met de regeling van de nahuwelijkse alimentatie wordt getracht te komen tot een voor beide echtgenoten bevredigende financiële afwikkeling van het huwelijk. Op 1 januari 2012 is de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen in werking getreden, waardoor de huidige titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek zijn gewijzigd. De wijzigingen hebben ondermeer betrekking op de vergoedingsrechten, het verbeterde recht op informatie (art. 1:83 BW), de introductie van de beleggingsleer (art.1:87 BW), de verbeterde regeling van de zaaksvervanging (art. 1:95 BW), de gewijzigde peildatum van ontbinding van de gemeenschap en de wijzigingen met betrekking tot het verhaal van gemeenschapsschulden na ontbinding van de huwelijksgemeenschap. 2 De Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen houdt over nagenoeg de gehele linie overgangsrecht in (art. V). De voorheen geldende wettelijke regeling zal derhalve nog lang van betekenis zijn. Thans is bij de Tweede Kamer in behandeling het voorstel van wet (initiatiefvoorstel) van de Tweede Kamerleden Berndsen-Jansen, Recourt en Van Oosten tot beperking van de wettelijke gemeenschap van goederen (wetsvoorstel ). De kern van dit wetsvoorstel is dat het voorhuwelijkse vermogen (aanbrengsten) wordt uitgesloten van de boedelmenging en dat verkrijgingen krachtens erfrecht of gift van rechtswege buiten de gemeenschap vallen. 3 De erflater of schenker zal een insluitingsclausule moeten maken, indien hij goederen verkregen via erfrecht of gift in de wettelijke gemeenschap van goederen wil laten vallen. 1 De term is hier te lande het eerst geïntroduceerd door Van der Burght in Pitlo, Van der Burght en Rood-de Boer, Personen- en Familierecht, Arnhem: Gouda Quint 1993, p Zie voor een meer uitvoerige bespreking van de nieuwe wettelijke bepalingen A.H.N. Stollenwerck, De omvang van de vernieuwde huwelijksgemeenschap, FTV 2010, nr. 7/8 en Herkansingen voor de wetgever?, FTV 2011, nr. 36, alsmede B. Breederveld, De aangepaste gemeenschap van goederen in verband met echtscheiding, serie Recht en Praktijk (Kluwer 2011). 3 Zie voor een overzicht van de literatuur over dit wetsvoorstel (voor- en tegenstanders) A.N. Labohm en A.H.N. Stollenwerck, De onderneming(swinst) in het wetsvoorstel Aanpassing van de wettelijke gemeenschap van goederen, WPNR 2015/

3 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT 3.2 Huwelijksgemeenschap Boedelmenging Het zonder het maken van huwelijkse voorwaarden in het huwelijk treden en sedert 1 april 1998: het zonder het maken van partnerschapsvoorwaarden aangaan van een geregistreerde partnerschap biedt de mogelijkheid om in één rechtshandeling op fiscaal de meest gunstige wijze er zorg voor te dragen dat substantieel vermogen van de één kan worden overgeheveld naar de andere partner. Van het ogenblik van de voltrekking van het huwelijk vindt er boedelmenging plaats en is men getrouwd in de wettelijke gemeenschap van goederen (art. 1:94 BW). Voor het zonder partnerschapsvoorwaarden aangaan van een geregistreerd partnerschap geldt hetzelfde (art. 1:80b BW). Zowel het voorhuwelijkse als het huwelijkse vermogen van ieder van de echtgenoten of geregistreerd partners wordt gemeenschappelijk, tenzij er sprake is van verknochtheid (par ) of dat goederen onder uitsluitingsclausule zijn of worden verkregen (par ). Het huwen dan wel het sluiten van een geregistreerd partnerschap in enige gemeenschap van goederen heeft ten gevolge dat de aanvankelijk minder vermogende partner in de gemeenschap door de boedelmenging mede gerechtigd wordt in het vermogen afkomstig van de ander. De keerzijde is dat alle schulden zowel vóór als tijdens het huwelijk (partnerschap) aangegaan gemeenschappelijk zijn, tenzij er sprake is van een zodanig verknochte schuld dat die schuld niet als gemeenschapsschuld kan worden aangemerkt (art.1:94 lid 3 BW). Het doet niet ter zake wie van de echtgenoten de schuld is aangegaan. Dat is alleen van belang voor de vraag wie extern aansprakelijk is. Dus wie van de echtgenoten door de schuldeiser in rechte kan worden aangesproken. Zowel diens privévermogen als het gemeenschapsvermogen kan voor die gemeenschapsschuld worden uitgewonnen (art.1:96 lid 1 BW). Deze goederenrechtelijke gerechtigdheid tot het gemene vermogen heeft onder het huidige recht nog een beperking tijdens het huwelijk of het geregistreerd partnerschap. De nieuwe gerechtigde is onbevoegd om bestuurshandelingen ten aanzien van het door hem nieuw verworven vermogen te verrichten voor zover het betreft goederen op naam van de andere echtgenoot of goederen die deze krachtens erfopvolging, making, lastbevoordeling of gift heeft verkregen (art.1:97 BW). Dat recht is voorbehouden aan degene van wiens zijde de betrokken vermogensbestanddelen in de gemeenschap zijn gevallen. Dit heeft tot gevolg dat de echtgenoot van wiens zijde deze goederen niet in de gemeenschap zijn gevallen geen goederenrechtelijke handelingen (vervreemden, bezwaren) kan verrichten noch feitelijke handelingen (verbouwen, schilderen enz.) ten aanzien van die goederen. De bestuursregeling van art. 1:97 BW houdt in dat elk van beide partners bestuursbevoegd is ten aanzien van alle goederen-niet- op-naam. Slechts met betrekking tot goederen op naam (onroerende zaken, aandelen op naam enz.) of goederen verkregen krachtens erfrecht of gift is de echtgenoot van wiens zijde dat goed in de gemeenschap is gevallen, uitsluitend bevoegd. Over de andere gemeen- 97

4 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK schapsgoederen is iedere echtgenoot afzonderlijk en zelfstandig bestuursbevoegd. De aanvankelijk arme partner heeft thans derhalve meer rechten dan onder het oude recht. TOELICHTING In de praktijk komt het voor dat uitsluitend vanwege de boedelmenging een huwelijk wordt gesloten of een geregistreerd partnerschap wordt aangegaan. Bijkomend voordeel is dat men dan fiscaal ook als partners wordt aangemerkt zowel voor de heffing van de inkomstenbelasting als van de erfbelasting. Zo is een geregistreerd partnerschap tussen tante en neef/nicht of tussen de bedrijfsopvolger en de ondernemer mogelijk. Een huwelijk uitsluitend vanwege de boedelmenging komt echter minder vaak voor. 4 Natuurlijk mogen tussen de personen die een dergelijke relatie aangaan geen huwelijksbeletselen bestaan (art. 1:31 BW e.v. en art. 1:80a BW). Een ouder kan dus niet zijn lievelingskind op deze wijze bevoordelen. In andere gevallen is de boedelmenging een eenvoudige wijze om te bereiken dat de helft van het vermogen belastingvrij en vrij van aanspraken van eventuele legitimarissen overgaat naar de beoogde verkrijger. Dit is geen schenking. De redelijkheid en billijkheid kunnen echter wel met zich brengen, dat afgeweken wordt van de verdeling bij helfte van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Dat zal doorgaans door de rechter zijn op vordering van een van de echtgenoten, maar denkbaar is ook dat partijen in voorkomend maar uitzonderlijk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongelijke verdeling kunnen overeenkomen. Op grond van de rechtspraak is een dergelijke afwijking alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk. Van belang is dat door de inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen de peildatum voor de omvang en samenstelling bij ontbinding van de huwelijkgemeenschap door echtscheiding vanaf 1 januari 2012 is vervroegd naar de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding. Op dat tijdstip wordt de gemeenschap van rechtswege ontbonden (art.1:99 lid 1 sub b BW). Hetzelfde geldt als het geregistreerd partnerschap door de rechter wordt ontbonden. In lid 2 en 3 van art. 1:99 BW wordt geregeld dat alle gevolgen van de gemeenschap herleven indien komt vast te staan dat de vooromschreven verzoeken niet meer kunnen leiden tot echtscheiding of ontbinding van het geregistreerd partnerschap. De gevolgen herleven dan alsof er geen verzoek is ingediend, tenzij zich inmiddels een andere grond voor ontbinding heeft voorgedaan, zoals bijvoorbeeld overlijden. De onkundige derde wordt beschermd indien het echtscheidingsverzoek niet is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister (art.1:99 lid 2 BW). 5 4 HR 15 maart 2013, LJN BY0561 en BY0548, BNB 2013, 151 m.nt. Verstraaten, merkte het aangaan van een geregistreerd partnerschap voor één dag om overdrachtsbelasting te besparen aan als wetsontduiking. Hof Arnhem 15 november 2011 LJN BU5781 dacht daar anders dan de rechtbank anders over. 5 De regeling van art. 1:99 BW is waar het de ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en bed betreft mijns inziens gebrekkig. Door deze bepaling kan de huwelijksgemeenschap in de interne verhouding van echtgenoten zijn ontbonden en dus een boek 3 BW-gemeenschap zijn geworden, terwijl extern nog sprake is van een huwelijksgemeenschap als 98

5 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT Door de indiening van het echtscheidingsverzoek is het hiervoor omschreven art. 1:97 BW echter niet meer van toepassing, omdat de gemeenschap is ontbonden. De huwelijksgemeenschap is dan een Boek 3 BW gemeenschap geworden en beide echtgenoten zijn gezamenlijk bestuursbevoegd (zie art. 3:166 BW e.v.). De derde die onkundig is van het echtscheidingsverzoek, wordt beschermd als het echtscheidingsverzoek niet is ingeschreven in het huwelijksgoederenregister (art.1:99 lid 2 BW). De notaris belast met bijvoorbeeld de levering van een onroerende zaak op naam zal daarom bij de overdracht van dat goed waarover een van de echtgenoten op grond van art. 1:97 BW uitsluitend bestuursbevoegd zou zijn, steeds het huwelijksgoederenregister moeten raadplegen om na te gaan of er een echtscheidingsverzoek is ingediend. Indien daarvan geen sprake is, doet hij er verstandig aan een verklaring van de echtgenoten in de akte op te nemen dat zij (of een van hen) geen echtscheidingsverzoek hebben ingediend ter griffie Vergoedingsrechten Op grond van het huwelijksvermogensrecht kunnen tussen de echtgenoten diverse vergoedingsrechten ontstaan. Zo kan er een vergoedingsrecht ontstaan indien een echtgenoot meer heeft bijgedragen in de kosten van de huishouding dan waartoe deze is gehouden op grond van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:84 BW of van de afwijkende regeling in huwelijkse voorwaarden of schriftelijke overeenkomst. 7 Vergoedingsrechten kunnen ook ontstaan indien een gemeenschapsschuld is betaald uit privévermogen of een privéschuld is betaald ten laste van de gemeenschap (art. 1:96 BW). Voorts kunnen vergoedingsrechten ontstaan indien een echtgenoot ten laste van zijn privévermogen investeert in het privévermogen van de andere echtgenoot. Deze vergoedingsrechten zijn geregeld in art. 1:87 BW, waarin de zogeheten beleggingsleer of evenredigheidsleer is verankerd. Dit artikel staat in titel 6 van Boek 1 rechten en verplichtingen van echtgenoten en geldt derhalve voor alle huwelijken (geregistreerd partnerschappen) ongeacht het huwelijksvermogensregime. Indien de echtgenoten of één van hen privévermogen hebben en in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, bepalen de vergoedingsrechten van de art. 1:95 (vergoedingsrecht op de bedoeld in Titel 7 van Boek 1 BW met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen. Het ware beter geweest als de ontbinding ook in deze gevallen zou zijn verbonden aan een objectief waarneembaar feit, namelijk de inschrijving in het huwelijksgoederenregister van het echtscheidingsverzoek. 6 Art. 3:24 lid 1 BW dat een verkrijger beschermt tegen de onvolledigheid van registers is blijkens lid 2 van dat artikel niet van toepassing ten aanzien van feiten die naar hun aard vatbaar zijn voor inschrijving in het huwelijksgoederenregister. Mijns inziens wordt de bescherming die art. 3:24 BW blijkens zijn tekst ter zake niet zou verlenen voor wat betreft de inschrijving van het echtscheidingsverzoek, gegeven door art. 1:99 lid 2 BW op grond waarvan de onkundige derde wordt beschermd tegen de onvolledigheid van het huwelijksgoederenregister. 7 HR 29 april 1994, NJ 1995, 561: het is gebruikelijk af te rekenen binnen het jaar volgende op het jaar waarover nog moet worden afgerekend. Daarna zal in de regel het recht om verrekening te vorderen zijn verwerkt. In huwelijkse voorwaarden wordt niet zelden een vervalbeding met betrekking tot de kosten van de huishouding opgenomen. 99

6 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK gemeenschap) en 96 BW (vergoedingsrecht van de gemeenschap) waarvan het beloop op de voet van art. 1:87 BW wordt berekend mede de omvang van de huwelijksgemeenschap. De huwelijksgemeenschap heeft op basis daarvan óf een vordering op een echtgenoot óf een schuld aan een echtgenoot. Het beloop van de vergoedingsrechten die na de inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen ontstaan, is niet langer meer gelijk aan het nominale bedrag voor wat de vergoedingsrechten uit hoofde van art. 1:96 BW betreft deels zoals bij verbruikbare zaken (altijd nominaal), maar worden thans vastgesteld aan de hand van de in art. 1:87 BW verankerde beleggingsleer. De investering door een echtgenoot vanuit privé in een gemeenschapsgoed of de investering vanuit de gemeenschap in een privégoed van een echtgenoot deelt mee in de waardestijging of -daling van dat goed. Naar mijn mening is de introductie van de beleggingsleer een belangrijke en vooral rechtvaardige verbetering voor zover het gaat om vermogensverschuivingen tussen de privévermogens van de echtgenoten. 8 Men kan zich afvragen of het wenselijk is dat de beleggingsleer de omvang van de vergoedingsrechten mede bepaalt indien de huwelijksgemeenschap daarbij betrokken is. 9 Op de vergoedingsvorderingen die zijn ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen of aflossingen vóór de inwerkingtreding van de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen, blijft op grond van het overgangsrecht behorende bij deze wet (art. V) het recht van toepassing dat voordien gold, dat wil zeggen de vergoedingsrechten worden berekend naar de nominaliteitsleer zoals ontwikkeld door de Hoge Raad in het bekende arrest Kriek/Smit. 10 Echtgenoten kunnen bij huwelijkse voorwaarden of bij convenant daarvan natuurlijk afwijken en de vergoedingen berekenen overeenkomstig de beleggingsleer. De voormelde art. 1:95 en 96 BW regelen dat van rechtswege vergoedingsrechten ontstaan indien er vermogensverschuivingen plaatsvinden tussen het gemeenschapsvermogen en de privévermogens van de echtgenoten. Het vaststellen van de omvang van de vergoedingsvordering kan tot problemen aanleiding geven. Het beloop van de vergoedingsvordering dient op de voet van art. 1:87 lid 2 BW als volgt te worden vastgesteld. Men moet daarbij onderscheiden tussen wat ik zou willen aanduiden met een directe investering en indirecte investering in het vermogen van de andere echtgenoot. In het eerste geval betaalt de echtgenoot uit zijn eigen vermogen mee aan de verkrijging door de andere echtgenoot (art.1:87 lid 2 letter a BW), terwijl in het tweede geval de echtgenoot de schuld die de andere echtgenoot heeft aangegaan ter verkrijging van het 8 A.H.N. Stollenwerck, FTV 2010, nr. 7/8, De omvang van de vernieuwde huwelijksgemeenschap. 9 In kritische zin Gr. van der Burght, E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, WPNR 2003/6545 en WPNR 2004/ 6568, alsmede M.J.A. van Mourik, WPNR 2004/6568 en B. Breederveld, De huwelijksgemeenschap bij echtscheiding, diss. 2008, p.269 e.v. 10 HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150 en HR 15 februari 2008, NJ 2008, 110 waarin de Hoge Raad heeft vastgehouden aan de nominaliteitsleer maar in dat geval een billijkheidscorrectie toepaste. 100

7 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT goed (mede) voldoet of aflost (art.1:87 lid 2 letter b BW). In het geval van een directe investering is het tijdstip van de investering beslissend voor het naar evenredigheid bepalen van de vergoedingsvordering. Een voorbeeld om dit te verduidelijken: VOORBEELD M en V zijn gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. V verkrijgt een onroerende zaak, waarvan de koopsom ,- bedraagt. Zij komt ,- tekort en M betaalt dat bedrag. De vergoedingsvordering wordt dan als volgt berekend. M zijn aandeel in de waarde van de onroerende zaak bedraagt 40/ 200 of 1/5 gedeelte van de eindwaarde. Heeft M geïnvesteerd in een verbetering van of verbouwing aan de woning van V dan wordt zijn aandeel in de waarde berekend als volgt. Stel de verbouwing kost ,-, waarvan M ,- betaalt. Om de vergoedingsvordering van M te kunnen berekenen is het noodzakelijk de waarde van de woning te kennen op het tijdstip van zijn investering. Stel dat die ,- was. De totale investering bedraagt dan ( , , ,- =) ,-.Dat is de noemer en de teller is ,-, zodat het aandeel van M is 40/300 of 2/15. Indien de waarde toeneemt, is het een gunstige belegging en indien de waarde daalt, een ongunstige belegging. De vergoedingsvordering kan gedurende het huwelijk niet verjaren (art. 3:321 lid 1 letter a BW) en is te allen tijde opeisbaar. In de regel zal de vergoedingsvordering eerst worden opgeëist bij echtscheiding dan wel bij overlijden. Letter b van het tweede lid van art. 1:87 BW bepaalt blijkens zijn tekst dat de waarde van het goed moet worden vastgesteld op het tijdstip van de voldoening of de aflossing van de schuld. De wetgever daarentegen is van mening dat bij voldoen van of aflossing op de oorspronkelijke schuld ter verkrijging van het goed de waarde van het goed moet worden vastgesteld op het tijdstip van de verkrijging. Niet relevant zijn de tijdstippen waarop (later) op de schuld is afgelost of waarop deze is voldaan. Alleen voor de voldoening of aflossing van een schuld aangegaan ter verbetering en verbouwing van een goed is letter b in de visie van de wetgever nog van belang. 11 Onder het thans geldende recht kan de vergoedingsvordering nog steeds nominaal zijn en wel in de navolgende gevallen. Indien het gaat om de financiering van verbruiksgoederen, beloopt de vergoedingsvordering steeds het nominale bedrag (art.1:87 lid 3 sub b BW). Mocht het vermogen van de andere echtgenoot zijn aangewend met diens toestemming, dan beloopt de vordering ten minste het nominale bedrag van het geïnvesteerde privévermogen (art.1:87 lid 3 sub a BW). De vraag rijst of consumptieve bestedingen vergoedingsrechten doen ontstaan. Indien er sprake is van het betalen van kosten van de huishouding, kan er geen vergoedingsvordering ontstaan op grond van art. 1:87 BW. Is dat niet het geval, dan zal het van de door de echtgenoten ter zake 11 MvA EK nr. C, p. 14 e.v. waar ook nuttige voorbeelden van de wijze van berekening van de vergoedingsvordering in de verschillende gevallen worden gegeven. 101

8 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK gemaakte afspraken afhangen of er een vordering is ontstaan, die er is geen sprake van belegging nominaal is. Een overeenkomst kan ook worden afgeleid uit de gedragingen van de echtgenoten. Voor de estate planning is van belang dat de echtgenoten daaronder begrepen hun rechtsopvolgers onder algemene titel bij overeenkomst kunnen afwijken van de door de wet voorgeschreven beleggingsleer en de omvang van de vergoedingsvordering anders kunnen bepalen (art.1:87 lid 4 BW). Zij kunnen derhalve overeenkomen dat er ondanks het bepaalde in de leden 1 tot en met 3 van art. 1:87 BW sprake is van een nominale vergoeding of omgekeerd een vergoeding naar evenredigheid. Door deze wettelijke basis kunnen de echtgenoten bij de planning van de vermogensrechtelijke afwikkeling van hun echtscheiding de omvang van de vordering vergroten of verkleinen, zelfs tot nihil. De langstlevende echtgenoot en de erfgenamen van de eerststervende echtgenoot kunnen ook een dergelijke overeenkomst aangaan. Indien de echtgenoten in hun huwelijkse voorwaarden een dergelijke overeenkomst aangaan en er nog geen sprake is van vergoedingsvorderingen, zal er geen sprake zijn van een gift als bedoeld in de Successiewet Anders komt het te liggen, als de vergoedingsvordering reeds bestaat. Doet de vergoedingsgerechtigde echtgenoot afstand door de vordering te verminderen of vergroot de vergoedingsgerechtigde de vordering in beide gevallen door een overeenkomst als bedoeld in het hiervoor vermelde lid 4 dan kan er sprake zijn van een voor de heffing van de schenkbelasting belaste gift, tenzij er sprake is van de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. De vergoedingsvordering ontbreekt ook indien wordt voldaan aan een natuurlijke verbintenis (art.1:87 lid 4 BW). Bij besluit van 7 maart 2013 blkb 2013/233M heeft de staatssecretaris goedgekeurd dat voor de toepassing van de inkomstenbelasting geen fiscaal relevant belang wordt aangenomen bij vergoedingsrechten uit hoofde van de art. 1:87, 1:95 en 1:96 BW bij het onderliggende goed of een bestanddeel daarvan. Dit besluit werkt terug tot 1 januari Thans zijn deze vergoedingsrechten gedefiscaliseerd op grond van art. 5e AWR. Dat artikel bepaalt in de leden 1 en 2 dat indien tussen echtgenoten of gewezen echtgenoten een recht of een plicht tot vergoeding bestaat op grond van art.1:87 BW en art.1:95 BW en art. 1:96 BW overeenkomstig art.1:87 BW, bij de echtgenoot onderscheidenlijk de gewezen echtgenoot met het vergoedingsrecht ter zake hiervan geen voor de belastingwet relevant belang wordt aanwezig geacht bij het onderliggende goed of een bestanddeel daarvan. Dat wordt blijkens lid 3 anders indien bij overeenkomst wordt afgeweken van art. 1:87 leden 1 t/m 3 BW. Dan zijn de leden 1 en 2 van art. 5e AWR niet van toepassing. Bij Besluit van 14 november 2011 BLKB 2011/1803 was al eenzelfde standpunt ingenomen voor de heffing van overdrachtsbelasting. Op grond van het overgangsrecht zijn er dus vergoedingsvorderingen van vóór 2012 ( in beginsel nominaal) en vergoedingsrechten die zijn ontstaan op of na 1 januari 2012 (in beginsel naar evenredigheid) Zaaksvervanging De zaaksvervanging wordt in art. 1:95 BW geregeld. In wezen is zaaksvervanging ook weer een uitzondering op de hoofdregel van boedelmenging, omdat aan de hand 102

9 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT daarvan wordt bepaald of een goed wordt meegetrokken in de zuigende werking van de boedelmenging dan wel tot het privévermogen van een echtgenoot behoort. Het verkregen goed blijft buiten de gemeenschap indien bij de verkrijging daarvan meer dan de helft van de tegenprestatie ten laste van het privévermogen van een echtgenoot is gekomen. Wordt een goed voor minder dan de helft gefinancierd uit privévermogen en voor het overige uit de gemeenschap dan geldt de boedelmenging en valt het goed in de gemeenschap. Op grond van het overgangsrecht heeft de nieuwe zaaksvervangingsregeling onmiddellijke werking en geldt derhalve ook voor huwelijksgemeenschappen ontstaan voor de inwerkingtreding van art. 1:95 BW Verknochtheid Algemeen In zowel het oude als het thans geldende art. 1:94 lid 3 BW bepaalt de wet dat goederen en schulden die aan een van de echtgenoten op enigerlei wijze verknocht zijn, slechts in de gemeenschap vallen voor zover die verknochtheid zich hiertegen niet verzet. De mate van verknochtheid hangt af van de aard van het goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. Een goed dat een verknocht goed vervangt, zet om die reden de verknochtheid niet voort. Voor het vervangende goed moet ook steeds worden gekeken naar de aard van dat goed zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. 12 In art. 1:94 lid 4 BW wordt bepaald dat de vruchten van goederen die niet in de gemeenschap vallen evenmin in de gemeenschap vallen. TOELICHTING De verknochtheid is dus een uitzondering op de aanzuigende werking van de boedelmenging. Voorop moet worden gesteld dat verknochtheid uitzondering is 13 en dat verknochtheid zoals blijkt uit de wettelijke omschrijving: voor zover verschillende graden kent. De meest verstrekkende vorm van verknochtheid is dat het goed zowel goederenrechtelijk als wat de waarde daarvan betreft (waardeverrekening) buiten de gemeenschap valt. Het recht op toekomstige termijnen van een invaliditeitspensioen valt vanwege de sterke verknochtheid niet in enige gemeenschap en evenmin de waarde van dat recht. 14 Daarnaast 12 HR 23 december 1988, NJ 1989, 700 en HR 26 september 2008, NJ 2009, 40, in welk laatste arrest de Hoge Raad de leer van de voortgezette verknochtheid afwijst. Mijns inziens heeft dit arrest geen betekenis naast de zaaksvervangingsregeling in art.1:95 lid 1 BW, waarop in voorkomend geval een beroep kan worden gedaan. In HR 17 december 2012, LJN BY0957 nuanceert de Hoge Raad door te overwegen dat de aard van het goed mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Welke betekenis daaraan moet worden toegekend, is mijns inziens niet duidelijk. 13 HR 22 maart 1996, NJ 1996, 640 (Gouden Handdruk), m.nt. WMK. Vgl. ook Hof s-gravenhage 26 oktober 2011 LJN BV HR 23 december 1988, NJ 1989, 700 (m.nt. EAAL) ); zie ook het zogeheten Whiplash-arrest HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 693, waarin de Hoge Raad onderscheidt tussen de schadevergoeding voor de materiële schade en die voor de immateriële schade (smartengeld), alsmede HR 17 oktober 103

10 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK bestaan de gevallen van verknochtheid waarbij het goed zelf niet in de gemeenschap valt, maar de waarde daarvan wel. Een bekend voorbeeld van deze minder sterke graad van verknochtheid is het aandeel in vennootschap onder firma. De vennoot-echtgenoot blijft de vennoot de zeggenschap valt niet de gemeenschap, maar de waarde van de aan dit aandeel verbonden vermogensrechten valt in de gemeenschap. 15 De minst vergaande en zwakste verknochtheid vertaalt zich in een recht op toedeling van de betrokken goederen bij verdeling van de ontbonden gemeenschap. De wet geeft van die graad van verknochtheid een voorbeeld in art. 1:101 BW. Dit artikel geeft een echtgenoot het recht de in dat artikel omschreven persoonlijke goederen en zijn beroep- of bedrijfsgoederen tegen de geschatte prijs over te nemen. Een ander voorbeeld van zwakke verknochtheid zijn de wilsrechten van de legitimaris en van de kinderen op grond van de wettelijke verdeling (art. 4:19-22 BW). De Hoge Raad heeft tot op heden geen schuld aangemerkt als een verknochte schuld. De schaarse rechtspraak van de Hoge Raad op dit gebied geeft slechts enkele arresten, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de schuld niet verknocht is en in de gemeenschap valt 16 Op basis van de wetsgeschiedenis worden schulden die betrekking hebben op goederen die onder uitsluitingsclausule zijn verkregen als verknochte schulden aangemerkt, zoals bijvoorbeeld een erfdeel onder uitsluiting verkregen. In art. 1:94 lid 5 letter a BW wordt dat nu uitdrukkelijk bepaald. Een ander aspect is dat een gemeenschapsschuld op basis van de redelijkheid en billijkheid in afwijking van art. 1:100 BW geheel of voor meer dan zijn aandeel daarin moet worden gedragen door een van de echtgenoten, waarover hierna meer. Bij overlijden van de echtgenoot aan wie goederen en/ of schulden verknocht zijn, zal de verknochtheid vervallen Verknochtheid en estate planning Verknochtheid bepaalt mede de omvang van de (ontbonden) huwelijksgemeenschap en daarmee zowel in positieve als in negatieve zin de omvang van de nalatenschap van de eerststervende partner. In de literatuur bestaat niet altijd overeenstemming over de graad van verknochtheid van bepaalde goederen of schulden, terwijl rechtspraak ontbreekt en beide opvattingen sterke of minder sterke verknochtheid verdedigbaar zijn. Afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval kan een keuze voor een van beide opvattingen worden gemaakt. Wanneer een voor de deelgenoten/erfgenamen voordelige uitleg van de aard van het goed en daarmee van de verknochtheid 2008, NJ 2008, 40, HR 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0957 en B.Breederveld, Smartengeld, verknochtheid en zaaksvervanging, WPNR 2009, HR 15 december 1961, NJ 1962, 48. Het ingetrokken wetsvoorstel personenvennootschappen ging uit van een zwakke vorm van verknochtheid, namelijk alleen recht op toedeling tegen verrekening van de waarde. 16 Zie bijvoorbeeld: HR 27 mei 1983, NJ 1984, 14, HR 23 december 1960, NJ 1961, 86, HR 26 februari 2010, LJN BK1519 (IB-schuld niet verknocht) en HR 30 maart 2012, NJ 2012,

11 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT verdedigbaar is en wordt gedragen door literatuur, zou de fiscus dat moeten volgen. 17 Hier geldt fiscaal volgt civiel Uitsluitingsclausule Algemeen De verknochtheid is niet de enige rechtsgrond voor het bestaan van privégoederen naast gemeenschapsgoederen. Bij uiterste wil en bij een gift kunnen de erflater en de schenker bepalen dat hetgeen krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen buiten de gemeenschap valt (art. 1:94 lid 2 sub a BW). Het was heersende leer dat de erflater of schenker kan bepalen dat de vruchten van de uitgesloten goederen ook buiten de gemeenschap vallen. Voor de verrekenbedingen is dat uitdrukkelijk bepaald in art. 1:134 BW. Indien de nalatenschap bestaat uit de onverdeelde helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap, dan bepaalt de verdeling van de huwelijksgemeenschap welke goederen tot de nalatenschap en daarmee onder de uitsluitingsclausule vallen. 18 Door de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen zijn de wettelijke beperkte gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten per 1 januari 2012 als wettelijke stelsels geschrapt. Zij kunnen nog wel bij huwelijkse voorwaarden worden overeengekomen. Bij huwelijkse voorwaarden kunnen echtgenoten echter dergelijke stelsels overeenkomen, maar die zullen dan geheel in de akte moeten worden uitgeschreven. Door deze schrapping kent de wet thans alleen nog de wettelijke gemeenschap van goederen, die wij voorheen kenden als de algehele gemeenschap van goederen. In de praktijk worden evenals in het hiernavolgende de begrippen wettelijke en algehele gemeenschap van goederen door elkaar gebruikt. Zij betekenen hetzelfde. Er is slechts sprake van een naamswijziging sinds 1 januari 2012, maar geen inhoudelijke. Voor de verrekenbedingen geldt als hoofdregel dat de verplichting tot verrekening geen betrekking heeft op vermogen dat krachtens erfopvolging, making of gift wordt verkregen en ook niet op de vruchten daaruit of hetgeen door zaaksvervanging voor dat vermogen of vruchten in de plaats is getreden (art. 1:133 lid 2 BW). Deze bepaling is echter van regelend recht en partijen kunnen daarvan bij huwelijkse voorwaarden afwijken (art. 1:134 BW). De erflater of schenker kan de verrekening echter uitsluiten door dat expliciet te bepalen in zijn testament of bij de gift. De door de erflater of schenker gemaakte uitsluitingsclausule prevaleert dan boven de door de echtgenoten overeengekomen afwijking van art. 1:133 lid 2 BW. Evenmin kunnen echtgenoten bij 17 Vgl. HR 19 september 1990, NJ 1992, 649 en HR 3 december 2004, NJ 2005, 58, beide ter zake van de uitleg van testamenten waaraan de inspecteur in beginsel is gebonden. Zie voor uitvoerige bespreking van de gradaties van verknochtheid Klaassen, Luijten en Meijer, Huwelijksgoederenen erfrecht, eerste gedeelte Huwelijksgoederenrecht, 2005, p. 112 e.v., De Bruijn/Huijgen/Reinhartz, 2012, nr. III, 12 e.v., alsmede Driessen-Kleijn, JBN 2007, nr. 23 en Vgl. HR 11 mei 1984, NJ 1985, 527 (m.nt. WMK). 105

12 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK huwelijkse voorwaarden overeenkomen dat de waarde van een op grond van de uitsluitingsclausule van de gemeenschap uitgesloten goed niettemin tussen hen wordt verrekend. 19 Naar het tot 1 januari 2012 geldende recht vallen de vruchten van een uitgesloten goed in de huwelijksgemeenschap, tenzij de vruchten ook zijn uitgesloten. 20 De vruchten van uitgesloten goederen vallen op grond van art. 1:94, vierde lid niet in de gemeenschap. Op grond van het overgangsrecht heeft deze nieuwe bepaling onmiddellijke werking. Voor zover de redactie van de uitsluitingsclausule al niet ziet op de vruchten, vallen de vruchten na de inwerkingtreding van de wet van rechtswege buiten de gemeenschap. In dit verband verdient nog aandacht de erflater en/of schenker wiens eigen huwelijksvermogensrecht en/of erfrecht wordt beheerst door het recht van een andere staat dan Nederland. Indien in zijn staat een erfrechtelijke verkrijging en/of schenking van rechtswege buiten een gemeenschap van goederen valt, zal deze er vaak niet op bedacht zijn dat hij in het bijzonder in zijn testament rekening moet houden met een uitsluitingsclausule indien het huwelijksvermogensregime van de verkrijger wordt beheerst door het Nederlandse recht en op grond daarvan sprake is van de wettelijke gemeenschap van goederen. In internationale echtscheidingen en nalatenschappen blijkt dit niet zelden op z n minst tot grote verbazing te leiden en als onrechtvaardig te worden ervaren. In een internationale casus kan dan de vraag rijzen hoe de uitsluitingsclausule als bedoeld in art. 1:94 BW moet worden aangemerkt. Algemeen wordt aangenomen dat de uitsluitingsclausule van huwelijksvermogensrechtelijke aard is en het Nederlandse recht in beginsel bepaalt of een goed al of niet in de gemeenschap is gevallen. Vervolgens rijst de vraag of dit gevolg in een internationale casus altijd moet worden aangenomen of moet worden genuanceerd. Dit geldt temeer indien de erflater of schenker onder de toepassing van zijn eigen recht niet bedacht hoefde te zijn op het rechtsgevolg naar Nederlands recht. Daarbij is mijns inziens onder meer van belang dat het recht van de erflater of schenker de uitsluitingsclausule niet kent en deze niet is geadviseerd en/of geen testament ten overstaan van een notaris of vergelijkbare rechtshulpverlener heeft gemaakt. Voor dergelijke gevallen biedt de in het internationaal privaatrecht ontwikkelde leer van de aanpassing uitkomst. Het Nederlands recht past zich aan aan het buitenlandse recht op grond waarvan een erfrechtelijke verkrijging of gift van rechtswege aan de erfgenaam of begiftigde persoonlijk toekomt en niet mede aan diens echtgenoot. Toepassing van dit leerstuk kan er toe leiden dat ondanks het ontbreken van een uitsluitingsclausule niettemin geen boedelmenging kan worden aangenomen Aldus HR 21 november 1980, NJ 1981, 193 (m.nt. EAAL). 20 Zie bijvoorbeeld Hof s-gravenhage 7 april 2010, LJN BM Zie nader E.N. Frohn, De uitsluitingsclausule in IPR-perspectief, Liber Amicorum Joppe, 2002, p. 59 e.v.; I.S. Joppe, WPNR 1988/5894 en B.E.Reinhartz, JBN 2007, nr. 44. Zie ook Hof s-hertogenbosch 16 september 2008, LJN BH5749, Hof s-gravenhage 1 april 2009, LJN BJ5009 en Hof Den Haag 28 mei 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:

13 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT Indien gelden die onder uitsluitingsclausule zijn verkregen, worden bijgeschreven op een tot de huwelijksgemeenschap behorende bankrekening, ontstaat een vergoedingsrecht voor de echtgenoot die de gelden onder uitsluitingsclausule heeft verkregen De vorm De uitsluitingsclausule deelt in de vorm van de beschikking of de schenking waaraan zij wordt verbonden. 23 Dit betekent dat in geval van een vormvrije schenking de uitsluitingsclausule ook vormvrij is. Het bewijs van de uitsluitingsclausule kan dan problemen opleveren. Het verdient dan ook aanbeveling de uitsluitingsclausule altijd op schrift te stellen. De uitsluitingsclausule moet bij gelegenheid van het maken van de beschikking of het doen van de gift daaraan worden verbonden. Later toevoegen of inlezen van de uitsluitingsclausule is niet mogelijk. 24 Wel is mogelijk dat schenker en begiftigde in een later stadium een bewijsovereenkomst sluiten in dier voege dat zij daarin vaststellen dat er in het verleden vormvrije giften tussen hen hebben plaatsgevonden en dat die zijn geschied onder uitsluitingsclausule en dat zij ter voorkoming van bewijsproblemen vaststellen dat de vormvrije giften zijn gedaan onder uitsluitingsclausule. Er is dan geen sprake van toevoegen maar op schrift stellen van een reeds eerder gemaakte uitsluitingsclausule Zwakke uitsluitingsclausule Anders dan met de sterke uitsluitingsclausule op grond waarvan zowel de waarde als het goed altijd buiten een gemeenschap valt waarin de verkrijger te eniger tijd is gehuwd of buiten een verrekening blijft krachtens huwelijkse voorwaarden, wordt met de zwakke uitsluitingsclausule beoogd dat de waarde van het verkregen vermogen alleen bij echtscheiding wordt beschermd. Wanneer het huwelijk van de verkrijger eindigt door overlijden is het vaak aantrekkelijk de waarde van het uitgesloten vermogen alsnog bij overlijden in een verrekening te betrekken of in een gemeenschap te laten vallen. Het uitgesloten vermogen wordt dan over twee overlijdens uitgesmeerd, waardoor progressievoordeel voor de heffing van de erfbelasting wordt bereikt. De zachte uitsluitingsclausule is een obligatoir voorwaardelijke uitsluiting. Het uitgesloten goed zelf blijft privé, maar de waarde wordt verrekend of valt in een gemeenschap. Veelal worden nog voorwaarden toegevoegd, zoals dat er gezamenlijke kinderen moeten zijn van de (overleden) verkrijger en diens echtgenoot, dat deze laatste niet failliet is enzovoort. De zwakke uitsluitingsclausule en de tweetrapsmaking (voor een nadere beschouwing van de tweetrapsmaking zie par. 7.3), waarbij kleinkinderen als verwachters zijn benoemd, botsen echter met elkaar. Op grond van de zwakke uitsluiting zou de waarde van het uitgesloten goed voor de helft naar de echtgenoot van de verkrijger gaan, terwijl het (overschot van het) goed naar de verwachters gaat. 22 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 januari 2013, LJN BZ HR 12 april 1967, NJ 1967, HR 17 november 2000, NJ 2001,

14 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK Overgang van uitsluiting naar gemeenschap Algemeen In het kader van de financiële afwikkeling van de echtscheiding worden in de praktijk regelmatig de huwelijkse voorwaarden gewijzigd, in die zin dat er tussen de echtgenoten een beperkte gemeenschap van één of meer goederen ontstaat in plaats van de voorheen geldende uitsluiting van iedere huwelijksgemeenschap. Na de ontbinding van de gemeenschap wordt die gemeenschap verdeeld. VOORBEELD Ik illustreer dit aan de hand van een voorbeeld. Stel, de man is eigenaar van een woning, waarde Partijen zijn het erover eens dat deze woning aan de vrouw dient toe te komen of dat zij recht heeft op de helft van de waarde daarvan. Ze wijzigen hun huwelijkse voorwaarden aldus, dat er een beperkte gemeenschap ontstaat van de woning. Indien het de bedoeling is dat de woning geheel toekomt aan de vrouw zonder vergoeding van de helft van de waarde daarvan aan de man, worden in de beperkte gemeenschap meer goederen ingebracht ten belope van de waarde van de woning. De woning wordt dan toegedeeld aan de vrouw en de andere goederen aan de man. Zo wordt niemand over- of onderbedeeld. In de literatuur is ook in het verleden de vraag opgeworpen of deze route niet leidt tot het verschuldigd worden van schenkingsrecht (thans: schenkbelasting). Menig rechtsgeleerd schrijver heeft zijn twijfels geuit of een schenking wordt aangenomen. 25 Er waren ook schrijvers die (impliciet) verdedigden, dat voor de invoering van een beperkte gemeenschap (in beginsel) hetzelfde geldt als voor de invoering van de wettelijke algehele gemeenschap van goederen De rechtsvraag De discussie in de literatuur heeft in 2002 een nieuwe impuls gekregen door een bijdrage van Van Vijfeijken in Ars Aequi. 27 Wellicht heeft de invoering van het nieuwe schenkingsrecht op 1 januari 2003 ook andere schrijvers gemotiveerd zich in de oude discussie te mengen. In een artikel in Fiscaal Tijdschrift Vermogen (FTV) komt Idsinga tot 25 Zie omtrent de twijfels en het (voorzichtig) aannemen van een schenking (in verschillende zin) Luijten in zijn noot onder HR 23 september 1983, NJ 1984, 544 en diens opstel in de Dijkbundel, p ; Hidma, Huwelijksvoorwaarden staande huwelijk (diss. 1986), p. 195 e.v.; mr. H. Schuttevâer, De Nederlandse successiewetgeving, 1998, bewerkt door dr. J.W. Zwemmer, p. 155 e.v.; Van Mourik, WPNR 5239; Van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip (diss. 1985), p. 143 e.v.; Van der Burght, WPNR 5803 en 5804; zie meer uitvoerig over deze kwestie Klaassen, Luijten en Meijer I, Huwelijksgoederenrecht, 2005, p. 374 e.v.; De Bruijn e.a., Het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, 1999, p. 280 en Pitlo, Van der Burght en Doek, Personen- en Familierecht, 2002, p. 307 e.v. 26 Van der Ploeg, WPNR 1957/4486 en WPNR 1957/4502; Asser, Van der Ploeg en Perrick, 1988, nr. 204; Lubbers, WPNR 5223 en Hidma, t.a.p., p. 132, noot 49. Zie ook Zwemmer, Studiepockets privaatrecht, schenking, 2002, p. 48 e.v. 27 Ars Aequi 2002/51, p

15 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT de conclusie dat bij een beperkte gemeenschap van een bepaald goed en tot welke gemeenschap geen toekomstige goederen en ook geen schulden behoren, sprake is van een voltooide waardeverschuiving. Of die waardeverschuiving moet worden aangemerkt als een schenking, laat zij terecht afhangen van de vraag of deze verschuiving moet worden aangemerkt als de betaling van een schuld, al of niet uit natuurlijke verbintenis. In het Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht komt Hoogeveen tot de slotsom dat het aangaan van een beperkte gemeenschap als hiervoor omschreven een schenking inhoudt. Ook zij maakt (terecht) het voorbehoud dat er geen sprake moet zijn van de voldoening aan een natuurlijke verbintenis Van uitsluiting naar algehele gemeenschap van goederen De mogelijkheid om staande huwelijk, huwelijkse voorwaarden aan te gaan, is met ingang van 1 januari 1957 ontstaan door de naar de toenmalige Minister van Justitie genoemde Lex van Oven (Wet van 14 juni 1956, Stb. 343). Na de invoering van deze mogelijkheid ontstond al gauw de vraag of het staande huwelijk overgaan van een uitsluiting naar een algehele of beperkte gemeenschap van goederen als een schenking moest worden gezien. 29 In zijn arrest van 28 januari 1959 heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat het overgaan van uitsluiting van gemeenschap naar algehele gemeenschap van goederen geen met schenkingsrecht belaste schenking is. 30 Aan dit oordeel heeft de Hoge Raad de navolgende overwegingen ten grondslag gelegd: a. De gemeenschap doet een gebonden mede eigendom ontstaan over de aandelen waarin niet beschikt kan worden zolang de gemeenschap niet is ontbonden en voor verdeling vatbaar is geworden. Kortom, de bevoordeelde partner kan niet beschikken over de door hem op grond van de boedelmenging toekomende vermogensbestanddelen en heeft geen enkel realiseerbaar voordeel. b. De huwelijksgemeenschap is een blijvende rechtsverhouding en vormt de basis voor verdere vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten. Om die reden is het voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre door de huwelijksgemeenschap een van de echtgenoten ten laste van de ander is bevoordeeld niet beslissend hetgeen de boedelmenging door en bij het intreden van de huwelijksgemeenschap tot ogenblikkelijk gevolg heeft, maar wat bij het einde van huwelijksgemeenschap in verband met het gegeven saldo der vermogensverschuivingen het resultaat voor de dan weer afzonderlijk bestaande vermogens der echtgenoten blijkt te zijn. 28 Zie voor het artikel van Idsinga, FTV 2004, nr. 1 en voor de bijdrage van Hoogeveen, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht 2004/1210, 19 augustus Onder schenking wordt hier mede overeenkomstig art. 1 lid 3 SW begrepen de gift. 30 HR 28 januari 1959, NJ 1959, 171, BNB 1959/122 (m.nt. Schuttevâer). 109

16 3 PROF. MR. A.H.N. STOLLENWERCK De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat de Successiewet voor het heffen van schenkingsrecht in een zodanig geval geen aanknopingspunt geeft en dat als de wetgever het wenselijk vindt de bevoordeling, waartoe de instelling van een huwelijksgemeenschap uiteindelijk kan hebben geleid, in verband met een vrijgevigheid, waartoe deze bevoordeling valt terug te brengen, te belasten, dat geval maar moet regelen. In de visie van de Hoge Raad wordt dit niet anders wanneer een van de echtgenoten kort na de omzetting overlijdt en de vermogensverschuiving zich alsdan realiseert. Aan de Hoge Raad werd ter beslissing de navolgende casus voorgelegd. De man was ernstig ziek toen staande huwelijk werd overgegaan van uitsluiting naar algehele gemeenschap van goederen. Het vermogen van de man was groter dan dat van de vrouw. Nog geen drie maanden daarna overleed de man. Ook nu neemt de Hoge Raad geen schenking aan, omdat: niet reeds door het intreden van de algehele gemeenschap van goederen zich een op een bepaald ogenblik voltooide eenzijdige waardeverschuiving uit het vermogen van de ene naar dat van andere echtgenoot voltrekt, zoals deze kenmerkend is voor bevoordeling door schenking. 31 Naar ik meen, is dit een accentuering van hetgeen waar het mijns inziens terecht volgens de Hoge Raad om draait. De boedelmenging lijkt op enig moment wellicht wel voordelig voor de ene echtgenoot, maar omdat het geen voltooide waardeverschuiving is, moet het verloop van de gemeenschap worden afgewacht. Eerst dan wordt duidelijk of de boedelmenging voor de zogenaamd bevoordeelde echtgenoot inderdaad voordelig is geweest. De onzekere afloop van de boedelmenging staat eraan in de weg daarin een schenking besloten te achten en zoals de Hoge Raad in 1971 al impliciet aangaf: daaraan doet niet af dat er een korte termijn is tussen het aangaan van de gemeenschap en de ontbinding daarvan. Zoals Luijten en Meijer het treffend uitdrukken: Door de ongewisheden van het leven kan daarom een ogenschijnlijk voor de één voordelige boedelmenging verkeren in een tegendeel 32 en, zo voeg ik eraan toe, daarvoor kan een korte periode al voldoende zijn. Bij besluit van 14 oktober 2008 CPP 2008/1426M, Stcrt. nr. 207, heeft de Staatssecretaris van Financiën als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat deze arresten van de Hoge Raad voor de heffing van schenkingsrecht (thans: schenkbelasting) nog steeds het uitgangspunt zijn. Naar de huidige stand van de rechtspraak is er dus geen sprake van een schenking indien staande huwelijk wordt overgegaan van uitsluiting naar algehele gemeenschap van goederen, zelfs niet indien die gemeenschap kort daarna wordt ontbonden. De staatsecretaris en daarmee de Belastingdienst sluit zich dus aan bij deze rechtspraak. In zijn verzamelbesluit van 5 juli 2010 nr. DGB2010/ 872M heeft de Minister van Financiën dat nog eens bevestigd. Tot het tijdstip van de wijziging naar 31 HR 17 maart 1971, NJ 1972, Klaassen, Luijten en Meijer, Erfrecht, 2002, p

17 HUWELIJKSVERMOGENSRECHT een wettelijke gemeenschap van goederen ontvangen erfenissen of schenkingen en het op het tijdstip van de wijziging aanwezig privévermogen van de echtgenoten (bijvoorbeeld ondernemingsvermogen) mogen daarbij uitgezonderd blijven van de wettelijke gemeenschap van goederen. Hetzelfde geldt voor de overgang naar een wederkerig alsof-beding. Naar mijn mening wordt met dit standpunt van de minister een belangrijke mogelijkheid geschapen voor de divorce-estateplanningspraktijk waarop hierna in par verder zal worden ingegaan Overgang naar een beperkte gemeenschap Gaat de redengeving van de Hoge Raad in de vooromschreven arresten ook op voor het aangaan van een beperkte gemeenschap zoals hiervoor omschreven? Deze rechtsvraag wordt door de staatssecretaris ook beantwoord in voormeld besluit van 14 oktober De staatssecretaris is van mening dat de voormelde arresten van de Hoge Raad niet slaan op de overgang van een uitsluiting naar een beperkte gemeenschap en derhalve een schenking kan inhouden, tenzij sprake is van de voldoening aan een natuurlijke verbintenis. In dat laatste geval zal een beroep moeten worden gedaan op de vrijstelling van art. 33 lid 1, sub 12 SW. In het voormelde verzamelbesluit heeft ook de minister het standpunt ingenomen dat de genoemde arresten niet gelden voor de overgang naar een beperkte gemeenschap. De Belastingdienst maakt dus een onderscheid tussen de overgang van een uitsluiting naar een algehele gemeenschap van goederen en een overgang van een uitsluiting naar een beperkte gemeenschap. In het kader van de beantwoording van de voormelde rechtsvraag in Ars Aequi werpt Van Vijfeijken al de vraag op of de redengeving van de Hoge Raad in de arresten van 1959 en 1971 ook opgaat in het geval er een beperkte gemeenschap van een pand wordt gecreëerd. Zij vraagt zich af waar de grens ligt om te kunnen spreken van een blijvende rechtsverhouding ( ), welke de basis vormt voor verdere vermogensverschuivingen tussen de echtgenoten ( ), zoals de Hoge Raad in 1959 (expliciet) in 1971 (impliciet) overwoog. Volgens Idsinga wordt niet voldaan aan het hiervoor in par omschreven tweede criterium (b) van de Hoge Raad. 33 Ook Hoogeveen baseert haar standpunt in het bijzonder op de stelling dat de onderhavige gemeenschap geen andere voor- en nadelen gaan omvatten, zodat het meergenoemde tweede criterium van de Hoge Raad onder druk komt te staan Risico s, dus geen schenking Anders dan de hiervoor aangehaalde schrijvers ben ik van mening dat het tweede criterium van de Hoge Raad bij een beperkte gemeenschap van één of bepaalde goederen 33 Zie de noten 26 en 27 hiervoor. 34 Zie de noten 26 en 27 hiervoor. 111