Het ondernemerstestament; enige fiscale en juridische aspecten

Transcriptie

1 Dr. C.P.M. van Houte Het ondernemerstestament; enige fiscale en juridische aspecten Algemeen wordt aangenomen dat tussen nu en twintig jaar een groot aantal familieondernemingen van de generatie van net na dé oorlog over zal gaan op de volgende generatie. Bij veel van die ondernemingen zal de huidige ondernemer bij de overdracht betrokken zijn. Dat laatste verdient ook de voorkeur. Immers, de huidige ondernemer kan dan nog zelf de bedrijfsopvolger bij de overgang van de onderneming begeleiden door deze in te werken, te introduceren bij de klanten en eventueel nog tijdelijk te financieren. 1 Ondanks alle goede voornemens van ondernemers om reeds tijdens het leven hun onderneming over te dragen, hebben veel van hen de onhebbelijkheid dat ze geen afscheid kunnen nemen. Een geplande bedrijfsopvolging tijdens leven zit er dan niet in. De ondernemer sterft in het harnas. Er zijn echter ook ondernemers die helaas te vroegtijdig overlijden en dus nog niet zijn toegekomen aan de overdacht van hun onderneming dan wel deze nog niet hebben kunnen voltooien. Voor deze twee laatste categorieën kan een ondernemerstestament de rol van vangnet vervullen. Inleiding In het huidige erfrecht is een aantal voorzieningen opgenomen dat het mogelijk maakt de overgang van de onderneming soepel te laten verlopen. De ratio daarachter is dat de overgang van de onderneming en haar continuïteit niet al te zeer moet worden bedreigd door legitimarissen die meteen geld willen zien. 2 Enkele moderniseringen in de Successiewet 1956 beogen de overgang van de onderneming krachtens erfrecht eveneens te versoepelen. Daarnaast kent voor zover van toepassing - de Wet inkomstenbelasting 2001 eveneens een aantal bepalingen voor de overgang van de onderneming krachtens erfrecht. Hiermee heeft de huidige inkomstenbelastingwet de traditie zoals ontstaan in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voortgezet. In een testament kan handig op deze wettelijke bepalingen worden ingespeeld. De resultante daarvan zou men, wanneer in een uiterste wilsbeschikking vastgelegd, met de term ondernemerstestament kunnen aanduiden. Uiteraard kan er niet worden gesproken van het ondernemerstestament. Immers, optimalisering geschiedt aan de hand van de concrete situatie, die van geval tot geval anders is. Op hoofdlijnen is er wel een model te ontwikkelen. De modaliteiten daarvan zal ik hierna behandelen. 1. Definitie onderneming Indien men het over een ondernemerstestament heeft, is het wel gewenst vooraf te definiëren wat een ondernemer is, of beter gezegd, wat een onderneming is. Een ondernemer laat zich namelijk niet tot lijdend voorwerp van een testament aanwijzen; een onderneming wel. Bij een onderneming valt te denken aan een (relatief) duurzame organisatie van arbeid en kapitaal die met het oog op winst deelneemt aan het maatschappelijke ruilverkeer. Aan het fysieke hoofd van deze organisatie staat de ondernemer. Dat laatste komt duidelijk naar voren in de situatie waarin de onderneming niet in de vorm van een rechtspersoon wordt gedreven. Men spreekt in dat verband ook wel van de eenmanszaak of eenmansonderneming. 3 Er kan 1

2 ook sprake zijn van een onderneming die door een rechtspersoon wordt gedreven. Er zal veelal sprake zijn van een BV. 4 Bij een BV zal de onderneming als zodanig niet krachtens erfrecht kunnen overgaan. Een BV heeft in beginsel het eeuwige leven. 5 Uiteraard kunnen wel de aandelen van de BV vererven. Ik beperk mij hierna tot de onderneming in de vorm van een eenmanszaak of een BV die een onderneming drijft. 2. Bedreigingen Het overlijden van de ondernemer zal vaak een verregaande invloed hebben op het voortbestaan van de onderneming. Immers, de drijvende kracht van de onderneming is dan weg gevallen. Indien de onderneming in de vorm van een BV wordt gedreven, blijven weliswaar de tot het ondernemingsvermogen behorende vermogensbestanddelen (de activa en passiva) in eigendom van de rechtspersoon, maar de persoonsgebonden goodwill zal verdampen. Dit laatste geldt zeker wanneer de onderneming drijft op persoonlijke kracht en leiding van de ondernemer, zoals binnen het familiebedrijf vaak het geval is. Weliswaar zullen de aandelen van de BV waarbinnen de onderneming wordt gedreven in beginsel overgaan op de erfgenamen van de ondernemer, maar indien deze erfgenamen niet reeds een betrokkenheid bij de onderneming hebben gehad vóór het overlijden van de ondernemer ontstaat er wel een probleem op operationeel niveau van de onderneming. Daarenboven ligt een versnippering van het aandelenbelang in de lijn der verwachting. Bij een eenmansonderneming betekent het wegvallen van de ondernemer door diens overlijden dat de onderneming als nexus van vermogensbestanddelen uiteenvalt. Behoudens een acute en adequate vervanging van de ondernemer, zal de onderneming tenietgaan. Indien de ondernemer niet tijdens zijn leven al voor het inwerken van een vervanger heeft zorggedragen, zal een vervanging van de ondernemer vaak niet meer baten. Weliswaar is het mogelijk om in een testament een goede regeling op te nemen voor de bedrijfsopvolging, maar op praktisch niveau zal men daarop wel moeten anticiperen. Naast een probleem op operationeel niveau zal het overlijden tot een fiscale afrekening aanleiding kunnen geven. Ingeval de onderneming in de vorm van een eenmanszaak wordt gedreven, betekent het overlijden dat de onderneming wordt gestaakt. 6 Er bestaat wel een mogelijkheid om een acute fiscale afrekening te voorkomen bij een voortzetting van de onderneming. 7 Indien de onderneming in de vorm van een BV wordt gedreven, zullen de aandelen tot de nalatenschap van de ondernemer behoren. Bij een zogenoemd aanmerkelijk belang zal de vererving van aandelen in beginsel belastbaar zijn met inkomstenbelasting Mogelijkheden tot bedrijfsoverdracht tijdens leven Alvorens in te gaan op enkele testamentaire regelingen die in onderlinge combinatie als ondernemerstestament zouden kunnen worden aangeduid, wil ik kort stilstaan bij een aantal maatregelen dat een ondernemer tijdens zijn leven kan nemen om de hiervoor genoemde bedreigingen te vermijden. 9 In het geval van een eenmansonderneming kan de ondernemer een contract met de beoogde bedrijfsopvolger sluiten op grond waarvan laatstgenoemde op een bepaald tijdstip of bij eerder overlijden recht heeft om de onderneming over te nemen. Het is mogelijk om een dergelijk contract in een vennootschapscontract te incorpereren, bijvoorbeeld in de vorm van een verblijvens- of overnemingsbeding. Om de overname van de onderneming te garanderen kan aan het beding een effectieve werking worden gegeven door aan de beoogde overnemer 2

3 een privatieve (onherroepelijke) volmacht te geven. De erfgenamen van de overleden ondernemer zullen zodoende niet dwars kunnen liggen door medewerking aan de overdracht van de onderneming te weigeren. Dat ze dwars gaan liggen is niet ondenkbeeldig. Immers, de overnemer zal vaak zeker indien hij in een bepaalde familierelatie tot de ondernemer staat een gespreide betalingsregeling zijn overeengekomen teneinde de cash flow van de onderneming niet al te zeer onder druk te zetten, dan wel om een bedrijfseconomisch onverantwoorde vreemd vermogenfinanciering te vermijden. 10 Indien de onderneming in de vorm van een BV wordt gedreven, kan de ondernemer/aandeelhouder al tijdens zijn leven de aandelen certificeren. De ondernemer is tijdens zijn leven bestuurder van het administratiekantoor (veelal met de rechtsvorm van een stichting). Tijdens zijn leven kan hij dan al een of meer opvolgende bestuurders benoemen onder de opschortende voorwaarde van zijn overlijden. In deze constructie ligt het voor de hand om de beoogde bedrijfsopvolger als toekomstig bestuurder van het administratiekantoor te benoemen. De certificaten van aandelen kunnen gewoon vererven. 11 Ondanks een versnippering van het belang bij de certificaten over meerdere personen, blijft de macht geconcentreerd in één hand: die van het bestuur van het administratiekantoor Testamentaire mogelijkheden De omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop iemand komt overlijden zijn meestal onzeker. Om een juridisch en fiscaal vacuüm te vermijden is, zeker voor een ondernemer, een goed testament een must. Met het ondernemerstestament wordt beoogd voor een ondernemer zowel die met een eenmansonderneming als die met een aanmerkelijk belang in een BV of NV een adequate testamentaire bedrijfsopvolging mogelijk te maken. Het ondernemerstestament is een testament dat een grote reikwijdte heeft. Immers, iedere ondernemer is niet alleen ondernemer, maar vaak ook partner en ouder. Er worden door het ondernemerstestament meerdere doeleinden tegelijk gediend. 13 Dat laatste is mogelijk door naast de specifieke met het oog op de bedrijfsopvolging opgestelde bepalingen aan het testament ook modulen toe te voegen die specifiek gericht zijn op bijvoorbeeld de verzorging van de langstlevende. 14 Daar de bedrijfsopvolging die door de testateur wordt beoogd, niet afhankelijk mag worden gesteld van de wijze waarop het overige (privé-)vermogen zal vererven, dienen de ondernemingsrechtelijke beschikkingen onafhankelijk te zijn van de vererving van het overig vermogen. Bij het ontwerpen van een ondernemerstestament kan worden aangesloten op de mogelijkheden die het huidige erfrecht bieden. 5. Enkele erfrechtelijke bepalingen betreffende de onderneming 5.1 Legitieme portie Een belangrijke wijziging in het huidige erfrecht ten opzichte van het oude erfrecht betreft de positie van de legitimaris. Deze laatste heeft geen recht meer op een aandeel in de goederen van de nalatenschap van de erflater, maar slechts een geldvordering. 15 De legitimaris wordt bij een beroep op de legitieme slechts schuldeiser, en dus geen erfgenaam, met een vordering op de gezamenlijke erfgenamen. De legitimaris kan dus geen aanspraak maken op een deel van de onderneming. Daarmee behoort een goederenrechtelijke bedreiging van de onderneming dus in beginsel tot het verleden. 3

4 5.2 Recht op overdracht van de ondernemingsgoederen of aandelen Ingevolge art. 4: 38, lid 1 en lid 2 BW heeft het (stief)kind het recht om de kantonrechter te verzoeken degene(n) op wie de (dienstbare goederen van de) eenmansonderneming of de aandelen van de BV/NV waarin de onderneming wordt uitgeoefend, vererven, te verplichten tot overdracht van die aandelen. De overdracht van de aandelen dient tegen een redelijke prijs plaats te vinden. Wordt dit verzoek gehonoreerd dan zal het (stief)kind de onderneming moeten voortzetten. Aangezien bij een wettelijke verdeling de langstlevende in beginsel alle goederen van de nalatenschap verkrijgt, zal deze beslissen over de eventuele voortzetting van de onderneming door het (stief)kind. Pas indien de langstlevende heeft ingestemd met voortzetting van de onderneming door het (stief)kind komt het recht op overname aan de orde. Eerder niet. Mocht men moeilijkheden voorzien dan kan men als testateur deze schakel beter bij voorbaat passeren door de onderneming te legateren Gespreide betaling Een andere nieuwigheid betreft de regeling die een gespreide betaling mogelijk maakt van een verschuldigde geldsom, bijvoorbeeld ter zake van een legaat tegen inbreng van de waarde van een eenmansonderneming of van aanmerkelijk belang-aandelen van de BV die een onderneming drijft. Door deze gespreide betalingsregeling wordt voorkomen dat de continuïteit van de onderneming wegens onttrekking van liquiditeiten of liquidatie van activa wordt bedreigd. Hoewel ingevolge art. 4: 5 BW de rechtbank kan bepalen dat wegens gewichtige redenen betaling (bijv. in het kader van een bedrijfsopvolging), al dan niet vermeerderd met rente, eerst na verloop van een zekere tijd, ineens of in termijnen behoeft te geschieden, verdient het de voorkeur dat de ondernemer zelf een testamentaire regeling treft. Anders wordt de toekomst te zeer afhankelijk gesteld van het onzekere oordeel van de rechter. Immers, niet is te voorzien of er ten tijde van het overlijden gewichtige redenen aanwezig zijn en ook als zodanig door de rechter erkend. 5.4 Superieure making Indien in het ondernemerstestament wordt bepaald dat zonder het in termijnen opeisbare geldlegaat ten behoeve van de legitimaris, de voorzetting van de onderneming (het beroep of bedrijf) gedreven door de erflater in ernstige mate zou worden bemoeilijkt, is het legaat niet meer inferieur. Dat laatste betekent dat de legitimaris niet straffeloos kan verwerpen, dus alleen met imputatie van de contante waarde van het geldlegaat. 17 Hierdoor ontstaat er een krachtige rem op het zonder meer verwerpen van inferieure geldlegaten door legitimarissen. Het opnemen van voormelde beweegreden in het legaat is dus van cruciaal belang. Uiteraard zal de werkelijkheid wel bij deze formulering moeten aansluiten. Het zal in de regel niet al te moeilijk zijn om aan te tonen dat de voortzetting van een onderneming wordt bedreigd door een uitbetaling van alle legitimarissen. Zeker bij familiebedrijven in het MKB is vaak geen sprake van overtollige kasmiddelen die vrij uitgekeerd kunnen worden om de legitimarissen te betalen. Het lenen van gelden om de overname te financieren kan bovendien afstuiten op kapitaalbeschermingsregels. 18 Daarnaast zullen externe financiers niet zonder meer accepteren dat de solvabiliteit door een (nieuwe) lening aangegaan om de legitimarissen te betalen, wordt verlaagd Ondernemingslegaat Voor de overgang van de onderneming is het legaat het instrument bij uitstek. Immers, de onderneming (inclusief de aandelen van de BV waarin de onderneming wordt gedreven) 4

5 vormt een specifiek onderdeel van het vermogen van de testateur. Het legaat van de onderneming heeft tot doel de onderneming te laten overgaan op de beoogde bedrijfsopvolger. Een ander belangrijk aspect waarmee rekening moet worden gehouden, betreft de mogelijkheid om de onderneming - liever gezegd: de aandelen van de BV waarin de onderneming wordt gedreven überhaupt te kunnen legateren. Een testateur kan natuurlijk wel een ondernemerstestament hebben, maar indien de blokkeringsregeling van art. 2:195 BW een vrijelijke overdracht verhindert wordt het beoogde doel niet bereikt. Ingevolge art. 2: 195, lid 1 BW kan de overdracht van aandelen vrijelijk plaatsvinden binnen een beperkte familiekring. De aandelen van de BV kunnen dus in beginsel vrijelijk vererven naar (klein)kinderen. Vervolgens zullen de erfgenamen de aandelen dienen over te dragen aan de legataris als beoogde bedrijfsopvolger. Het is mogelijk dat de legataris niet tot de vrije kring van personen van art. 2: 195, lid 1 BW behoort. De erfgenamen kunnen in dat geval de aandelen dan niet vrijelijk overdragen aan de bedrijfsopvolger. Het is daarom van belang in de statuten van de BV daarvoor een voorziening te treffen alsmede bij meerdere aandeelhouders - in een zogenoemde aandeelhoudersovereenkomst. Laatstgenoemde overeenkomst heeft echter geen privatieve werking. 20 In geval van een holdingstructuur zullen de aandelen in de holding vererven. Ter zake van een aandelen in een holdingvennootschap is de gespreide betalingsregeling in beginsel niet van toepassing (zie punt 5.7 hierna). Bovendien zullen de aandelen in een holding veelal een hogere waarde dan de deelneming in de werkmaatschappij, echter zonder dat meteen sprake is van een hogere liquiditeit. Een mogelijkheid om de aandelen van werkmaatschappij alsdan toch bij de beoogde bedrijfsopvolger (of diens persoonlijke holding-bv) terecht te laten komen, zou de volgende constructie kunnen worden gevolgd. Aan de holding-bv wordt de testamentaire last opgelegd de deelneming in de werkmaatschappij te verkopen aan de beoogde rechtsopvolger, waarbij dan de koopsom in (bijv.) tien gelijke jaartermijnen mag worden voldaan. De aandelen in de holding-bv vererven over alle erfgenamen. Een vervreemding van die aandelen zal in beginsel pas aan de orde zijn na volledige betaling van e aandelen in de werkmaatschappij. Uiteraard is het wel van belang de beoogde rechtsopvolger ook bij aandeelhoudersbesluit onder opschortende voorwaarde van overlijden van de testateur te benoemen tot enig bestuurder in de BV zodat hij de verkoopovereenkomst tussen de holding-bv en zich zelf ter zake van de aandelen in de werkmaatschappij ook kan effectueren Waardebepaling onderneming/aandelen Teneinde de financiële gelijkheid tussen erfgenamen te handhaven, vindt het legaat vaak plaats tegen inbreng van de waarde. Indien de waarde van de onderneming moet worden vergoed, zal die eerst moeten worden vastgesteld. Die vaststelling kan tot allerlei discussies leiden. 22 Om die situatie voor te zijn, is het raadzaam een bepaalde regeling betreffende de waarde van de onderneming/aandelen overeen te komen. Deze waardebepaling zal bij voorkeur in onderling overleg tussen de bedrijfsopvolger als legataris en de erfgenamen moeten worden geregeld. Voor het geval de intra-familiaire verhoudingen een dergelijk onderling overleg niet mogelijk maken, zal in het ondernemerstestament een procedure moeten zijn voorzien waardoor een externe onafhankelijke deskundige kan worden benoemd. Bij geschil of uitblijven van een keuze binnen een bepaalde tijd na overlijden van de ondernemer ligt het voor de hand deze benoemingstaak aan de kantonrechter binnen wiens kanton de onderneming of BV is gevestigd, uit te besteden. Immers, de kantonrechter heeft in het huidige erfrecht toch al een uitgebreide taak gekregen. 5

6 Teneinde te bereiken dat de beoogd bedrijfsopvolger ook metterdaad het bedrijf voortzet en niet de aandelen binnen de kortste keren verkoopt, is het van belang een meerwaardeclausule in het testament op te nemen. Volgens die clausule zal de legataris bij verkoop van de aandelen in de BV die de onderneming drijft, een eventuele meerwaarde van die aandelen eventueel na een correctie met de inflatie en de acute inkomstenbelastingclaim 23 aan de overige erfgenamen dienen te vergoeden. 5.7 Betalingsregeling De betaling van de waarde van de gelegateerde onderneming ineens kan tot een ernstig liquiditeitsprobleem bij de bedrijfsopvolger leiden. Een regeling waarbij de legataris de mogelijkheid wordt geboden om de inbrengwaarde gespreid te voldoen, kan soelaas bieden. Ingevolge art. 4:74 BW wordt de contante waarde van een aan een legitimaris gemaakt legaat van een in termijnen te betalen geldsom geïmputeerd op zijn legitieme portie, indien in het testament is bepaald dat zonder deze beschikking de voortzetting van de onderneming in ernstige mate zou worden bemoeilijkt. Benoeming als executeur Het sluitstuk van het ondernemerstestament vormt een executeur-regeling. Door deze regeling wordt bereikt dat het legaat waarin de overdracht van onderneming respectievelijk van overdracht van de aanmerkelijk belangaandelen is neergelegd ook metterdaad wordt uitgevoerd. De executeur krijgt daarvoor de bevoegdheid om zijn eigen makingen (ondernemingslegaat) uit te voeren. De executeur kan desgewenst ook de bevoegdheid worden gegeven om een onafhankelijke accountant te benoemen ter waardebepaling van de gelegateerde aandelen of onderneming. In het huidige erfrecht kan de executeur namelijk zonder bemoeienissen van de legitimarissen de in het testament neergelegde legaten uitvoeren (afgeven). 24 Deze nieuwe figuur wordt aangeduid met de term legaten-executeur. 25 De beoogde bedrijfsopvolger kan daardoor als legaten-executeur het ondernemingslegaat aan zich zelf af te geven. Hierdoor wordt de tegenwerking van erfgenamen (legitimarissen) om mee te werken aan de afgifte van het legaat 26 uitgeschakeld. Er bestaat door de executeur-regeling dus zekerheid dat de erfrechtelijke continuïteit van de onderneming niet wordt aangetast. 6. Fiscaalrechtelijke aspecten 6.1 Inkomstenbelasting Voor het ondernemingslegaat gelden specifieke fiscale regelingen en gevolgen. Ik zal deze kort behandelen. 27 De Wet IB 2001 alsook de moderniseringen in de Successiewet 1956 hebben gevolgen voor het ondernemingslegaat. De vererving van een eenmansonderneming onderscheidenlijk een aanmerkelijk belang vormt in beginsel een heffingsmoment voor de inkomstenbelasting. De wetgever heeft echter bepaalde doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001 opgenomen teneinde de voortzettende ondernemer niet in liquiditeitsmoeilijkheden te brengen. 6

7 6.1.1 Eenmansonderneming (box 1) Voor de eenmansonderneming is art Wet IB 2001 het uitgangspunt. Het staken van een onderneming door overlijden wordt aangemerkt als een direct aan het overlijden voorafgaande overdracht aan degene(n) aan wie de onderneming krachtens erfrecht of huwelijksvermogensrecht toekomt. In geval van een ondernemingslegaat is er dus sprake van een overdracht aan de legataris. Ingevolge art Wet IB 2001 kan echter een acute fiscale afrekening worden uitgesteld door dit bij de inkomstenbelastingaangifte van de overleden belastingplichtige te verzoeken. 28 De voorzetter (legataris) dient dan de oude fiscale boekwaarden van de erflater te handhaven, zodat de fiscale claim ter zake van de fiscale en stille reserves en van de goodwill niet verloren gaat maar overgaat op de bedrijfsopvolger (legataris). De bedrijfsopvolger kan de rente over inbrengschuld die hij als legataris aan de nalatenschap 29 is verschuldigd in box 1 in aftrek brengen Aanmerkelijk belang-aandelen (box 2) Indien aanmerkelijk belang-aandelen krachtens erfrecht overgaan (hetzij via versterferfrecht, hetzij via legaat) is sprake van een fiscale vervreemding. 30 Zulks betekent dat er zal moeten worden afgerekend met de fiscus over de vervreemdingsvoordelen (= verschil waarde in het economische verkeer ten tijde van het overlijden minus de verkrijgingsprijs van de erflater). Het vervreemdingsvoordeel is belast tegen 25% inkomstenbelasting. Deze acute belastingheffing kan de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen. Daarom heeft de wetgever een geruisloze erfrechtelijke overgang mogelijk gemaakt. Ingevolge art. 4.17, lid 1 Wet IB 2001 geldt als hoofdregel dat er geen vervreemding wordt aangenomen bij de overgang krachtens erfrecht 31 binnen een termijn van twee jaren na het overlijden van de erflater, mits de verkrijger van de aandelen binnenlands belastingplichtige is en de verkregen aandelen geen onderdeel uitmaken van zijn ondernemingsvermogen. 32 In geval van een fiscaal geruisloze doorschuiving van de aandelen zal de fiscus de op de testateur bestaande fiscale claim terecht willen handhaven. Daartoe is in art. 4.39, lid 1 Wet inkomstenbelasting 2001 bepaald dat de verkrijgingsprijs van de erflater gaat gelden voor verkrijger(s). 33 Op deze wijze blijft de fiscale claim in stand en wordt naar de toekomst verschoven. Overigens is het niet verplicht om geruisloos door te schuiven. Op verzoek kan worden afgerekend. 34 De rente over de inbrengschuld aan de nalatenschap kan de legataris/bedrijfsopvolger aftrekken in box Keuze al dan niet afrekenen inkomen uit aanmerkelijk belang De keuze om al dan niet af te rekenen, zal worden bepaald door hetgeen de erfgenamen van plan zijn met de verworven aandelen. Willen de erfgenamen de aandelen zo snel mogelijk van de hand doen dan zal een afrekening in de inkomstenbelasting te prefereren zijn. 36 Immers, in dat geval zal (de nominale waarde van) de verschuldigde inkomstenbelasting voor de berekening van het verschuldigde successierecht geheel in aftrek kunnen worden gebracht. De successierechtelijke verkrijging is dan kleiner dan zonder afrekening. Bij niet afrekenen mag ingevolge art. 20, lid 5, letter c jo lid 6 Successiewet 1956 slechts 6,25% van het latent aanwezige inkomen uit aanmerkelijk belang in aftrek worden gebracht. 37 Een andere reden om af te rekenen kan zijn dat de verkrijger geen aanmerkelijk belang verwerft. Indien de verkrijger een belang verkrijgt van minder dan 5% van de aandelen dan heeft hij een zogenoemd fictief aanmerkelijk belang. 38 In dat geval zal een afrekening ertoe leiden dat de aandelen van box II naar box III overgaan. Hierdoor wordt de fiscale aanmerkelijk belang-claim over de toekomstige waardestijging van de aandelen vermeden. Immers, ook zogenoemde fictieve aanmerkelijk belang-aandelen worden als echte 7

8 aanmerkelijk belang-aandelen behandeld. 39 Het gevolg daarvan is dat de na het overlijden ontstane waardestijging op de geërfde (fictieve aanmerkelijk belang-)aandelen tegen 25% belast is in plaats van tegen jaarlijks 1,2% forfaitair rendement. Tot slot kan afrekenen aan de orde zijn bij een verlies uit aanmerkelijk belang. Successierechtelijke aspecten De Successiewet 1956 kent enkele specifieke bepalingen voor de vererving van een onderneming (inclusief aanmerkelijk belang-aandelen van een BV/NV die een onderneming drijft). Aanvankelijk waren deze bedrijfsopvolgingsfaciliteiten vreemd genoeg opgenomen in de Invorderingswet 1990 en hadden zij het karakter van een kwijtschelding. Met ingang van 2002 zijn deze bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van de Invorderingswet 1990 overgeheveld naar de Successiewet De tamelijk gecompliceerde kwijtscheldingsregeling is vervangen door een voorwaardelijke overall-vrijstelling. 41 Deze vrijstelling bedraagt in beginsel 30% van het ondernemingsvermogen. 42 Voorbeeld Stel, een erflater legateert aan zijn zoon als beoogde bedrijfsopvolger zijn aanmerkelijk belang in zijn BV, die een onderneming drijft. De waarde van deze aandelen bedraagt Het privé-vermogen van de erflater bedraagt De totale nalatenschap van de erflater is derhalve Er zijn geen andere verkrijgers dan de zoon. Zonder vrijstelling Met vrijstelling Verkrijging af: 30%-vrijstelling: af: latentie: af: latentie: Belastbaar: Belastbaar: Successierecht (afgerond) Het over de erfrechtelijke verkrijging verschuldigde successierecht bedraagt zonder rekening te houden met de vrijstelling ca De vrijstelling heeft een reductie van het verschuldigde successierecht ter grootte van ca (= ) tot gevolg. 47 Overigens kan de zoon als bedrijfsopvolger/voortzetter een tien jaar durend, rentedragende uitstel van successierecht verkrijgen voor zover betrekking hebbende op de verkrijging van de aanmerkelijk belang-aandelen. 48 Het betreft hier een bedrag van Daar de (voorwaardelijke) vrijstelling uitsluitend voor de bedrijfsopvolger geldt, ontstaan er in beginsel verschillen in de netto-verkrijgingen tussen erfgenamen. Indien de testateur deze verschillen wil neutraliseren, zal hij daartoe specifieke bepalingen in zijn testament moeten opnemen, bijvoorbeeld door te bepalen dat aan de legataris/bedrijfsopvolger de verplichting wordt opgelegd de contante waarde van diens besparing aan successierecht als gevolg van de toepassing van de bedrijfsopvolgingfaciliteiten vrij van recht in de zin van art. 5, lid 4 8

9 Successiewet 1956 met de overige erfgenamen/verkrijgers te delen naar rato van ieders verkrijging. Voorbeeld Stel, er is een ouder met drie kinderen. Ieder van hen zou derhalve 1/3 e -gedeelte van de nalatenschap erven. Het kind dat als bedrijfsopvolger is aangewezen, bespaart door toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten een bedrag van stel Hij zal daarvan dan op grond van de last een zodanig bedrag vrij van recht aan zijn twee broers/zussen moeten afstaan dat uiteindelijk ieder een gelijke netto waarde heeft genoten. Zelf meen ik echter dat de lagere belastingdruk bij de bedrijfsopvolger niet zou behoeven te worden weggenomen, omdat er ook een wezenlijk verschil bestaat tussen de erfrechtelijke verkrijgingen van verkrijger/bedrijfsopvolger en van de overige verkrijgers. Een extra fiscaal/financiële prikkel om de onderneming voor te zetten, dient dan niet ontkracht te worden door een overdreven gevoel van rechtsgelijkheid. 7. Conclusies Het ondernemerstestament beoogt naast andere testamentaire regelingen - de door de testateur beoogde bedrijfsopvolging te bewerkstelligen. Daar het sterk de voorkeur verdient dat de ondernemer zijn bedrijfsopvolging reeds tijdens zijn leven regelt, dient idealiter het ondernemingstestament niet meer dan een vangnetfunctie te vervullen. Het ondernemerstestament ziet op een heterogene verzameling van testamentaire beschikkingen, die als gemeenschappelijke deler hebben de overgang van de onderneming onder de voorwaarde van haar continuïteit. In aanvulling op andere testamentaire bepalingen, bijvoorbeeld met het oog op de verzorging van de langstlevende partner, wordt een legaat van de onderneming (incluis de aandelen in een BV die de onderneming drijft) tegen inbreng van de waarde in het testament opgenomen. Dit legaat regelt de overgang onder bijzondere titel naar de beoogde bedrijfsopvolger van de eenmansonderneming respectievelijk de aanmerkelijk belang-aandelen van de BV/NV waarin de onderneming van de testateur wordt uitgeoefend. Dit legaat vormt de kern van het ondernemerstestament. Vaak wordt een gespreide betalingsregeling opgenomen om de onderneming niet in liquiditeitsmoeilijkheden te brengen. Een dergelijke gespreide betalingsregeling levert onder omstandigheden geen inferieure making op. De afgifte van het legaat kan worden gewaarborgd door de bedrijfsopvolger te benoemen tot legaten-executeur. 1 Bijvoorbeeld door genoeg te nemen met een uitgestelde betaling, al dan niet in de vorm van een earn out - regeling, dan wel door het bedingen van een (uitgestelde) stakingswinstlijfrente. Ik ga niet nader in op de hieraan verbonden fiscale aspecten. Ik merk echter op dat hieraan wel de nodige aandacht dient te worden besteed teneinde de fiscale aftrek van financieringskosten niet mis te lopen. 2 Een aanspraak op goederen is er voor legitimarissen in het nieuwe erfrecht niet meer bij. 3 In geval van een vennootschap onder firma heeft vanuit fiscaal oogpunt ieder van de vennoten een onderneming. 4 Een stichting is ook een populaire rechtspersoonsvorm voor een onderneming. Het uitkeringsverbod van artikel 2:285, lid 3 BW kan echter voor problemen zorgen bij hoge winsten. 5 Zeker indien men bedenkt dat een BV zelfs na ontbinding en liquidatie kan herleven; artikel 2:23c BW. 6 Art Wet IB Art Wet IB

10 8 Art. 4.6 jo art. 4.16, lid 1, letter e Wet IB Zie hierover: W. Burgerhart en M.J. Hoogeveen, Bedrijfsopvolgingsplanning: stel niet uit tot morgen, wat u vandaag kunt doen, WPNR 6433/2001 en W. Burgerhart en M.J. Hoogeveen, Fiscale aspecten bedrijfsopvolging bij overlijden, Fiscaal Ondernemingsrecht 2002/ Bijvoorbeeld bij de overnemende holding-bv. Hierbij krijgt men ook mogelijk nog te maken met rentetemporisering; art. 15ad Wet Vpb In dat geval geldt ook niet de blokkeringsregeling. Certificaten van aandelen zijn vrij verhandelbaar. 12 De certificaathouders hebben echter bepaalde vennootschapsrechtelijke rechten. Hierbij speelt ook nog het onderscheid tussen al dan niet door de vennootschap bewilligde certificering. 13 Behalve de beoogde continuïteit en overdracht van de onderneming, is een belangrijke plaats ingeruimd voor een optimale erfopvolging, zoals bijv. de verzorging van de langstlevende echtgenoot en een minimalisering daarbij van het verschuldigde successierecht. 14 Het is mogelijk een zogenoemd combinatietestament aan te vullen met een complex van beschikkingen betreffende de overgang van de onderneming. 15 Art. 4: 63, lid 1 BW. 16 In de praktijk zal de bepaling van art. 4: 38 BW weinig soelaas bieden, omdat een testateur zijn beoogde bedrijfsopvolger wel rechtstreeks tot legataris zal benoemen; zie hierover: W. Burgerhart, Bedrijfsopvolging en Boek 4 NBW, WPNR 1999/6355 en T.J. Mellema-Kranenburg, Bedrijfsopvolging in het nieuwe erfrecht, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 2000, nr Art. 4: 74, lid 1 BW. 18 Art. 2: 207c BW 19 Er zijn ook fiscale belemmering voor verlaging van de solvabiliteit; art. 10d Wet Vpb HR 30 juni 1944, NJ 1944/45, Weliswaar zouden de andere erfgenamen als (mede)aandeelhouder in de holding-bv de beoogde bedrijfsopvolger als bestuurder kunnen ontslaan, maar dat zal gezien art. 2:238 BW - niet buiten vergadering kunnen plaatsvinden (immers de beoogd bedrijfsopvolger zal zeer waarschijnlijk tegenstemmen), zodat de beoogd bedrijfsopvolger in beginsel vóór zijn (eventuele) ontslag als bestuurder al de verkoopovereenkomst ter zake van de deelneming met zich zelf kan zijn aangegaan die alsdan uiteraard zal moeten worden uitgevoerd. 22 Weliswaar geeft art. 21, lid 4 Successiewet 1956 de norm, maar de concrete invulling daarvan kan via verschillende methodieken met verschillende variabelen (zoals rekenrente, terugverdientijd enz.). 23 Immers, deze inkomstenbelastingclaim ter zake van de gelegateerde aandelen heeft de bedrijfsopvolger overgenomen. 24 Art. 4: 144, lid 1 jo art. 4: 7, letter h BW. 25 Zie hierover: B.M.E.M. Schols, Het legatum per vindicationem in de gedaante van executeur-testamentair als Vermächtnisvollstrecker, WPNR 2001/ Immers, de legataris heeft slechts een vorderingsrecht; HR 11 mei 1984, NJ 1985, Voor een algemene beschrijving van de fiscale implicaties van (testamentaire) bedrijfsopvolging verwijs ik naar o.a. N.C.G. Gubbels, Faciliteiten successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging, WPNR 1999/6365, A.P.M. van Rijn, Successie- en schenkingsbelasting bij de overgang van ondernemingsvermogen, WFR 2000/6387, M.J. Hoogeveen, De zin en onzin van een doorschuifregeling voor de bedrijfsopvolging, WFR 2000/6397, W. Burgerhart en M.J. Hoogeveen, Bedrijfsopvolgingsplanning: stel niet uit tot morgen, wat u vandaag nog kunt doen, WPNR 2001/6463, M.J. Hoogeveen, Nieuwe bedrijfsopvolgingsfaciliteiten per 1 januari 2002, VP Bulletin 2000, nr. 1/2 en T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het Succcessierecht en de Invorderingswet, Kwartaalbericht Estate Planning, maart Het is niet consequent dat voor de ter beschikking gestelde goederen in de zin van art en 3.92 Wet IB 2001 geen fiscale doorschuifregeling geldt. Er geldt wel een rentedragende uitstelregeling: art. 25, lid 14 Invorderingswet Het legaat zal om de gelijkheid tussen de erfgenamen te bewaren veelal tegen inbreng van de waarde luiden. 30 Art. 4.16, lid 1, letter e Wet IB Onder overgang krachtens erfrecht in de zin van deze fiscale regeling valt zowel de erfrechtelijke verkrijging onder algemene titel (erfstelling) als onder bijzondere titel (legaat of lastbevoordeling). 32 Deze laatste voorwaarde is in de wet opgenomen om het verloren gaan van de fiscale claim te verhinderen. Overigens kan de vraag worden gesteld of ook niet als voorwaarde had moeten worden opgenomen dat de aandelen niet tot de box resultaat uit overige werkzaamheden zouden mogen gaan behoren. 33 Indien de verkrijger onder de aanmerkelijk belang-grens blijft, wordt ingevolge art jo. art. Wet IB 2001 de fiscale claim gehandhaafd. 34 Art Wet IB Art Wet IB

11 36 Bij een legaat aan de beoogde bedrijfsopvolger zal een verkoop van de aandelen aan een derde niet voor de hand liggen. Er zijn weliswaar testamentaire mogelijkheden om te voorkomen dat de beoogde bedrijfsopvolger snel tot een verkoop zal overgaan (bijv. door een legaat onder ontbindende voorwaarde), maar het is de vraag of het bemoeilijken daarvan veel zin heeft. Immers, uiteindelijk kan niemand worden gedwongen een bedrijf voort te zetten als hij dat niet wil. 37 Naar mijn mening is dit gebaseerd op een onjuist rekenkundig inzicht van de wetgever; zie C.P.M. van Houte, Verkeerde berekeningen belastinglatenties, WFR 1998/6289. De werkgroep Moltmaker heeft ook voorgesteld om de aftrek tegen 6,25% te vervangen door de nominale waarde van de claim. 38 Art Wet IB Art Wet inkomstenbelasting Art. 35b e.v. Successiewet Voor een beschrijving van de faciliteiten verwijs ik met name naar: M.J. Hoogeveen, Nieuwe bedrijfsopvolgingsfaciliteiten per 1 januari 2002, VP Bulletin, 2002, nr. 1/2 en T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het Successierecht en de Invorderingswet, Kwartaalbericht Estate Planning, maart Art. 35b en 35c Successiewet Art. 35c, lid 2 Successiewet De verkrijgingsprijs is % van het ondernemingsvermogen ad is gelijk aan ,25% x ( minus ); art. 20, lid 5 en 6 Successiewet ,25% x ( minus ) x / ; Immers, het is niet redelijk de belastinglatentie te berekenen over het vrijgestelde deel ( ) van de aanmerkelijk belang-aandelen; Idem, N.G.C. Gubbels, Faciliteiten successie- en schenkingsrecht bij bedrijfsopvolging, WPNR 1999/6365. Voor meer gecompliceerde berekeningen verwijs ik naar het laatstgenoemde, uitstekende artikel; zie ook M.J. Hoogeveen, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 per 1 januari 2002, WPNR 2002/6485; T.C. Hoogwout, Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in het Successierecht en de Invorderingswet, Kwartaalbericht Estate Planning, maart 2002 en F. Sonneveldt, R.M. Kavelaars-Niekoop en S.F.J.J. Schenk, Het nieuwe erfrecht en wijzigingen in de Successiewet, Sdu, Amersfoort, 2002, blz Uiteraard moet de zoon dan wel gedurende vijf jaar, te rekenen vanaf het overlijden van zijn vader, aan de voorwaarden voor de vrijstelling voldoen. 48 Art. 25, lid 12 Invorderingswet % x ( minus minus ). 11