Schijnzekerheid na Rabobank/Reuser

Transcriptie

1 Schijnzekerheid na Rabobank/Reuser Een functionele benadering van het eigendomsvoorbehoud om het uitwinnen van pandrechten op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te vereenvoudigen Naam: Marlou Elisabeth Jannink adres: Studentnummer: Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Begeleider: Mw. mr. S. de Groot Datum: 24/07/2017 Opdracht: Masterthesis Aantal woorden:

2 Inhoudsopgave Abstract I. Inleiding 1.1. Een houder met een beetje meer p De situatie vóór Rabobank/Reuser p. 8-9 II. De uitwinningsmogelijkheden en de juridische implicaties 2.1. Betaling aan de leverancier De restantvordering wordt niet voldaan p Voldoening van de restantvordering door pandhouder p Verhaalbaarheid van de vergoedingsvordering p Het voorwaardelijk eigendomsrecht executeren Onderzoeks- en mededelingsplichten p Problematiek m.b.t. de levering p Vrij van het hoger geschikte eigendomsvoorbehoud executeren Inpassing in het wettelijk kader p Toepassing in de praktijk p Contractuele wijze van uitwinning Overeenkomsten gesloten vóórdat de pandgever in verzuim is p Overeenkomsten gesloten nadat de pandgever in verzuim is p Tussenconclusie p. 26 III. Een voorbehouden pandrecht in plaats van het eigendomsvoorbehoud 3.1. Het voorbehouden pandrecht p IV. Een functioneel zekerhedenstelsel 4.1. De functionele benadering Het functionele stelsel naar Amerikaans recht p De functionele benadering naar komend Belgisch recht p V. Hervorming van het Nederlandse stelsel 5.1. Positie van de verkoper en koper naar Nederlands en Belgisch recht p Van schijnzekerheid naar echte zekerheid Het eigendomsvoorbehoud als zekerheidsrecht p Op de Belgische tour p Op de Amerikaanse leest p Tussenconclusie p. 43 VI. Conclusie p VII. Jurisprudentie- & Literatuurlijst p

3 Abstract In Rabobank/Reuser heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een eigendomsvoorbehoudkoper al direct een voorwaardelijk eigendomsrecht heeft, dat voor vervreemding en verpanding vatbaar is. Hierdoor is het mogelijk om faillissementsbestendig een pandrecht te vestigen op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken. De uitspraak roept ten aanzien van de uitwinning echter veel vragen op, nu de Hoge Raad hier geen aandacht aan besteed. Onduidelijkheid betreffende zekerheidsrechten kan de ontwikkeling van de handels- en financieringspraktijk belemmeren en kostenverhogend werken. Daarom is gezocht naar oplossingen om de uitwinning te vergemakkelijken, zodat de door Rabobank/Reuser verkregen zekerheid van de pandhouder geen schijnzekerheid is. Dit is gedaan vanuit een intern macro perspectief, waarbij jurisprudentie, literatuur en de parlementaire geschiedenis is geanalyseerd. Voor het ontwikkelen van nieuwe oplossingen is gekeken naar het Amerikaanse en Belgische recht, omdat hier een functionele, respectievelijk semi-functionele benadering wordt gehanteerd. De eerste methode van uitwinning is het voldoen van de restantvordering aan de leverancier, zodat het pandrecht op de volle eigendom komt te rusten en de pandhouder de zaak kan executeren. Het is echter onduidelijk in hoeverre deze restantvordering verhaalbaar is, waardoor deze manier van uitwinnen minder aantrekkelijk is. De tweede methode is het executeren van het voorwaardelijk eigendomsrecht. Nadelig is dat het risico van de executiekoper betreffende het verkregen recht verdisconteerd wordt in de koopprijs, waardoor de opbrengst sterk gedrukt zal worden. Wegens de risico s voor de koper is het tevens twijfelachtig of er wel een markt bestaat voor voorwaardelijke eigendomsrechten. De derde methode is het executeren van het volle eigendom, hoewel de pandhouder feitelijk slechts over het voorwaardelijk eigendomsrecht beschikt. Juridisch gezien is deze methode, als gevolg van het nemo plus beginsel, niet mogelijk. Via contractuele weg kan echter geregeld worden dat de leverancier afstand doet van het eigendomsvoorbehoud, waardoor de pandhouder het volle eigendom kan uitwinnen. Voor de leverancier is er echter geen sterke prikkel om mee te werken aan een dergelijk contract. Het uitwinnen van pandrechten op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken blijkt dus complex te zijn. Uit het onderzoek is gebleken dat een functioneel eigendomsvoorbehoud, geïnspireerd op Belgische leest, de beste manier is om de uitwinning voor de pandhouder te vereenvoudigen. De kern is dat het eigendomsvoorbehoud wordt gereduceerd tot wat het feitelijk is: een zekerheidsrecht. Om te voorkomen dat de leverancier meer krijgt dan waar hij krachtens het zekerheidsrecht recht op heeft, geldt een verrijkingsverbod. Dit betekent dat de leverancier een eventueel surplus niet meer mag houden. Hiertoe moet een nieuw artikel worden ingevoerd. Ook worden art. 3:253 lid 1 BW en 490b lid 1 Rv aangepast. Op deze manier wordt bereikt dat de financier vrij van het eigendomsvoorbehoud kan executeren, terwijl de leverancier een eerste aanspraak heeft op de opbrengst (superprioriteit). Deze manier heeft derhalve tot gevolg dat de zekerheid die de financier verkrijgt door het vestigen van een pandrecht op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, ook daadwerkelijk zekerheid oplevert in plaats van enkel schijnzekerheid. Daarnaast is positief aan deze methode dat het minder ver van de Nederlandse benadering afstaat dan een oplossing gebaseerd op Amerikaans recht. 3

4 I. Inleiding 1.1. Een houder met een beetje meer Veel leveranciers maken gebruik van het eigendomsvoorbehoud. Het biedt de leverancier zekerheid doordat hij, indien afnemers niet (op tijd) betalen, de geleverde zaken kan revindiceren (art. 5:2 BW). Bedongen wordt namelijk dat de eigendom bij de leverancier blijft, totdat de koopprijs van de desbetreffende zaken is voldaan. 1 De wettelijke regeling van het eigendomsvoorbehoud is echter summier. Bij de totstandkoming kwam vooral aan bod of een verlengd eigendomsvoorbehoud al dan niet toegestaan was, over de juridische positie van de koper werd niet gesproken. 2 Het gevolg is dat er al decennia onduidelijkheid bestaat over de juridische positie van de verkrijger onder opschortende voorwaarde. Kaptein omschreef de positie treffend als houder mét een beetje meer. De discussie in de literatuur spitste zich toe op de kwalificatie van dat beetje meer: is het een eigendomsverwachting of een voorwaardelijk eigendomsrecht? 3 Vriesendorp betoogde in 1985 dat er niet zoiets bestaat als een voorwaardelijk eigendomsrecht en dat een discussie daarover weinig zinvol, zelfs gevaarlijk is. 4 Ondanks deze zorg heeft de discussie over de bijzondere status van de eigendomsvoorbehoudkoper uitgebreid plaatsgevonden. 5 De vraag is vooral voor ondernemingen met hoge voorraadposities - zoals winkelketens - van belang, 6 nu de omvang van bancair krediet in belangrijke mate afhangt van de waarde van het onderpand. 7 Leveranciers bedingen doorgaans een eigendomsvoorbehoud, waardoor het overgrote deel van de voorraad belast zal zijn. 8 Indien men uitgaat van een eigendomsverwachting heeft dit tot gevolg dat het belaste deel van de voorraad niet snel bancair gefinancierd zal worden, omdat het pandrecht pas rechtsgeldig gevestigd is nadat de koopsom geheel is voldaan. Dit levert problemen op indien in faillissement van de koper/pandgever alsnog de koopprijs wordt voldaan: art. 23 jo. 35 lid 2 Fw staan een faillissementsbestendig pandrecht in de weg. 9 1 Pitlo/Reehuis e.a. 2012, p ; Smetsers, Jutd 2016, p Van Andel & Ten Brinke, JOR 2015/53, par Kaptein 2014, p Eigendomsverwachting moet niet verward worden met het Duitse anwartschaftsrecht welke zakelijke werking heeft. Bedoeld wordt dat slechts door vervulling van de opschortende voorwaarde eigendom wordt verkregen. Daarvoor heeft de koper nog geen (vermogens)recht. 4 Vriesendorp 1985, p Conclusie A.G. Rank-Berenschot (r.o ) bij HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser). 6 Van Andel & Ten Brinke, JOR 2015/ , par 2. 7 Struycken, Bb 2016/53, par Van Andel & Ten Brinke, JOR 2015/53, par Van der Wiel & Houdijk, TvI 2016/31, par

5 Lange tijd ging men in de Nederlandse rechtspraktijk er vanuit dat de eigendomsvoorbehoudkoper slechts een eigendomsverwachting had, 10 hoewel vanaf de jaren negentig steeds meer de alternatieve benadering - een voorwaardelijk eigendomsrecht - in zwang kwam. 11 Ruim dertig jaar later, op 3 juni 2016, heeft de Hoge Raad het pleit beslecht: de eigendomsvoorbehoudkoper heeft een voorwaardelijk eigendomsrecht, dat voor vervreemding en bezwaring vatbaar is. 12 Met de uitspraak staat buiten kijf dat een faillissementsbestendig pandrecht gevestigd kan worden op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken. Voordat de gehele koopprijs is betaald, is er sprake van een onvoorwaardelijk pandrecht op het voorwaardelijke eigendomsrecht. Een nadien uitgesproken faillissement van de koper staat niet in de weg aan betaling van het restant (het vervullen van de opschortende waarde) door een derde en het bestaan van het pandrecht op het, vanaf dat moment onvoorwaardelijke, eigendomsrecht. De uitspraak wordt in de literatuur overwegend positief ontvangen. 13 Desalniettemin is er kritiek op het feit dat de Hoge Raad geheel niet aangeeft wat de grondslag is voor het uitgroeien van het voorwaardelijk eigendom tot onvoorwaardelijk eigendom. 14 Het gaat echter het bestek van deze scriptie te buiten hier nader op in te gaan. Behalve de vraag over de grondslag van het uitgroeien van het pandrecht is er nog veel meer onduidelijk betreffende de uitwinning, nu de Hoge Raad niet uiteenzet hoe een pandrecht op voorwaardelijk eigendom uitgewonnen kan worden. 15 Is het vereist dat de pandhouder de resterende koopprijs voldoet, voordat hij zijn pandrecht kan uitwinnen? Hoe kan een voorwaardelijk eigendomsrecht uitgewonnen worden en hoe wordt omgegaan met het feit dat de pandgever slechts houder is van de verpande zaak? Verder lijken pandhouders sinds Rabobank/Reuser zaken vrij van eigendomsvoorbehoud te executeren, terwijl zij nog niet over het onvoorwaardelijke eigendom beschikken. 16 Deze situatie roept ook vragen op, is het überhaupt mogelijk dat de zaak zonder voorafgaande betaling wordt gezuiverd van het eigendomsvoorbehoud en hoe wordt de opbrengst dan verdeeld? 10 Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 19; Smetsers, Jutd 2016, p. 13; Smelt, WPNR 2017/7149, par. 2; Verstijlen, NJ 2016/290, par. 2; Vriesendorp 1985, p. 89. Zie ook: rb. Rotterdam 16 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6571, r.o m.nt. van Geel. 11 Scheltema, MvV 2013, p. 158; Snijders, NTBR 2006/31, par. 4; Smelt, WPNR 2017/7149, par. 2; Spath 2014, p ; Verstijlen, NJ 2016/290, par HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser), r.o Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par. 1; Mellenbergh, FIP 2016/330, par. 3.1; Smetsers, Jutd 2016, p.15; Spanjaard, Contracteren 2016, p. 86; Struycken, Bb 2016/53, par. 5; Verstijlen, NJ 2016/290, par Minder positief zijn Jonkers (INS-updates 2016, par. 3.3) en Wibier (NTHR, 2016, p. 209 en 212). Van Boom (AA 2017, p ) en Salomons & Orbán (INS-updates 2016, par. 11) plaatsen kanttekeningen bij de redenatie van de HR. 14 Salomons & Orbán, INS-updates 2016, par. 11; De Bock & De Vaan, JIN 2016/154, par Mellenbergh, FIP 2016/330, par. 3.5; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 21; Struycken, Bb 2016/53, par. 2; Wibier, NTHR 2016, p Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par. 3. 5

6 Onduidelijkheid betreffende zekerheidsrechten kan de ontwikkeling van de handels- en financieringspraktijk belemmeren en kostenverhogend werken. 17 Daarnaast is het voor kopers, verkopers, pandhouders en overige crediteuren belangrijk om te weten hoe sterk hun rechten en vorderingen daadwerkelijk zijn, hetgeen in belangrijke mate afhangt van de complexiteit van de uitwinning. 18 Ook onze zuiderburen zijn van mening dat zekerheidsrechten duidelijk dienen te zijn, omdat zekerheidsrechten bijdragen tot efficiëntere kredietverlening en daarmee tot economische groei. 19 In België is daarom in 2013 de Pandwet tot stand gekomen, welke naar verwachting op 1 januari 2018 in werking treedt. 20 Doel is om de complexe, versnipperde en ouderwetse uitwinningsmethoden te moderniseren en weer coherent te maken, 21 waarbij een op het Amerikaans recht geïnspireerde functionele benadering wordt gehanteerd. 22 Ook het eigendomsvoorbehoud is uitgebreider geregeld dan voorheen. 23 Hieruit volgt de onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat: Hoe kan de uitwinning van pandrechten op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken wettelijk geregeld worden om te voorkomen dat de door Rabobank/Reuser verkregen zekerheid van de pandhouder een schijnzekerheid is? Onderzocht wordt welke normatieve gevolgen de uitspraak van de Hoge Raad heeft voor de rechtspraktijk. Vanuit een intern macro perspectief worden literatuur, jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis geanalyseerd. Om aanbevelingen te kunnen doen voor wijziging van ons goederenrechtelijke stelsel wordt een blik over de grens geworpen. Dit rechtsvergelijkende element kan zorgen voor een breder draagvlak voor de wijzigingen en voorkomt dat het wiel opnieuw uitgevonden dient te worden. Eerst wordt de situatie besproken die bestond voordat Rabobank/Reuser gewezen werd, zodat de impact van het arrest duidelijk wordt. Vervolgens worden in hoofdstuk 2 de mogelijke manieren van uitwinning aan de orde gesteld, waarbij verschillende juridische moeilijkheden behandeld worden. In hoofdstuk 3 wordt eerst de voor de hand liggende oplossing besproken, namelijk of vervanging van het eigendomsvoorbehoud door het voorbehouden pandrecht de geconstateerde problemen adequaat oplost. Daarna wordt onderzocht in hoeverre de functionele benadering een 17 Veder 2009, p Beekhoven van den Boezem & van den Bosch, MvV 2015, p. 201; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Dirix 2013, p Art. 36 Wet houdende de wijziging van verscheidene bepalingen betreffende de zakelijke zekerheden op roerende goederen. 21 Dirix, TvI 2014/5, par Dirix 2013, p Dirix 2013, p

7 oplossing is. Hierbij zal gekeken worden naar de nieuwe Belgische Pandwet. Omdat de Pandwet in grote mate steunt op het functionele stelsel zoals ontwikkeld in het Amerikaanse recht, zullen beide stelsels in hoofdstuk 4 aan bod komen. In hoofdstuk 5 worden concrete voorstellen besproken om te zorgen dat de uitwinning eenvoudiger verloopt. Tot slot volgt de conclusie, waarin de hoofdvraag beantwoordt wordt. 7

8 1.2 De situatie vóór Rabobank/Reuser In Rabobank/Reuser stond een financieringsovereenkomst centraal waarin was opgenomen dat voorwaardelijk eigendom als gevolg van overdracht onder opschortende voorwaarde onder het pandrecht viel. Enige tijd later ging de pandgever failliet. Voor faillissement had de pandgever een machine onder eigendomsvoorbehoud gekocht, waarvan reeds 80% was voldaan. In faillissement betaalde de bank het resterende bedrag, met als doel om het pandrecht uit te winnen. De Hoge Raad oordeelde dat dit kan: de eigendomsvoorbehoudkoper kan vóór voldoening van de koopprijs al beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht en het bezwaren. Door voldoening van de restantvordering groeit het onvoorwaardelijke pandrecht op het voorwaardelijk eigendom van rechtswege uit tot een pandrecht op het onvoorwaardelijk eigendom. 24 Aangezien het burgerlijk wetboek geen bepalingen kent aangaande een voorwaardelijk eigendomsrecht, is het relevant om te onderzoeken hoe, en hoe effectief, een dergelijk eigendomsrecht uitgewonnen kan worden. Voor Rabobank/Reuser werd lang gedacht dat de koper slechts een eigendomsverwachting had. 25 Deze kwalificatie heeft behalve voor het verkrijgen van financiering voor de koper consequenties voor curatoren, pandhouders, leveranciers en concurrente schuldeisers. Wanneer de leer van eigendomsverwachting geldt en de eigendomsvoorbehoudkoper failleert, heeft de curator een duidelijke positie. Zo kan de curator de afweging maken om het eigendomsvoorbehoud te lossen en de zaak ten behoeve van de boedel te verkopen. 26 Daarnaast kan de curator proberen een doorstart te realiseren waarbij behoud van - veelal met eigendomsvoorbehoud belaste - voorraad/machines voor de continuïteit van de onderneming cruciaal is. 27 Hiertoe kan de curator een afkoelingsperiode afkondigen, waardoor leveranciers tijdelijk niet kunnen revindiceren (art. 63a Fw). De kwalificatie als eigendomsverwachting heeft tot gevolg dat de leverancier in het faillissement van de koper enkel te maken heeft met de curator en niet tevens met de pandhouder (het pandrecht is door het faillissement immers niet rechtsgeldig gevestigd: art. 23 jo. 35 lid 2 Fw). De leverancier kan op twee manieren te maken krijgen met de curator. Ten eerste indien de zaak niet wordt gelost, waardoor de leverancier overgaat tot revindicatie. Revindicatie leidt in de regel tot ontbinding van 24 HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser), r.o Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 19; Smetsers, Jutd 2016, p. 13; Smelt, WPNR 2017/7149, par. 2; Verstijlen, NJ 2016/290, par. 2; Vriesendorp 1985, p. 89. Zie ook: rb. Rotterdam 16 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6571, r.o m.n. van Geel. 26 Spanjaard, Contracteren 2016, p Van der Aa 2007, p

9 de koopovereenkomst, 28 waardoor ongedaanmakingsverbintenissen van kracht worden en het reeds betaalde deel van de koopprijs terugvalt in de boedel. 29 De tweede situatie is wanneer een afkoelingsperiode is afgekondigd, waardoor de leverancier belet wordt om te revindiceren. Tijdens de afkoelingsperiode kan de curator onder omstandigheden - zoals bij een doorstart going concern - bevoegd zijn om de zaken te gebruiken, verbruiken en te verkopen. De curator is dan wel gehouden de factuurwaarde te voldoen aan de leverancier, althans een schadevergoeding te betalen. 30 Zowel het lossen en verkopen, de verkoop bij een doorstart, als de revindicatie met ongedaanmakingsverbintenissen leidt er toe dat er geld in de boedel komt. Dit is belangrijk nu boedels steeds leger worden. 31 Lege boedels zijn problematisch voor concurrente schuldeisers die als gevolg daarvan met lege handen achterblijven. Daarnaast worden lege boedels veelal opgeruimd via turboliquidaties, welke vatbaar zijn voor fraude Asser/van Mierlo 3-VI 2016/540, Reehuis 2013, p Asser/van Mierlo 3-VI 2016/540; De Bock & de Vaan, JIN 2016/154, par. 12. Contractueel kan anders bedongen worden (Spanjaard, Contracteren 2016, p. 86). 30 Eigendomsvoorbehoud in faillissement 2017, par Kortmann & Is, TOP 2016/569, par. 6.3; Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par Eikelenboom & Van der Boon, FD 5 september

10 II. De uitwinningsmogelijkheden en de juridische implicaties 2.1. Betaling aan de leverancier De uitspraak in Rabobank/Reuser heeft tot gevolg dat lossing voor curatoren bij onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken niet langer een reële optie is. De boedel wordt dan verarmd zonder dat er opbrengst tegenover staat: de pandhouder krijgt een pandrecht op het volle eigendom en zal dit ten behoeve van zichzelf te gelde maken. 33 Voor de pandhouder is het wél interessant om de restantvordering te voldoen, ten einde het pandrecht op het volle eigendom te verwerven. Alvorens deze situatie wordt bekeken, wordt eerst besproken wat er gebeurt indien zowel de curator als pandhouder de leverancier niet (willen) voldoen De restantvordering wordt niet voldaan Indien de leverancier niet wordt voldaan zal hij revindiceren. Tenzij anders bedongen, leidt terugname van de zaak tot ontbinding van de koopovereenkomst. 34 De eigendomsvoorbehoudkoper wordt bevrijd van de verplichting tot betaling van de koopprijs; de opschortende voorwaarde zal niet meer vervuld worden. Aan het voorwaardelijk eigendomsrecht van de koper komt derhalve een einde en de leverancier beschikt weer over het volle eigendom. 35 Het pandrecht op het voorwaardelijk eigendom gaat teniet krachtens art. 3:81 lid 2 sub a BW, 36 waardoor latere betaling als onverschuldigd wordt aangemerkt. 37 Het is echter onduidelijk wat er met het pandrecht gebeurt indien de koper reeds een deel van de koopprijs betaald heeft, waardoor een vordering tot voordeelsoverdracht ontstaat op de leverancier. Kan deze vordering door de curator geïnd worden nu de vordering in faillissement ontstaat 38 of komt er door zaaksvervanging (art. 3:229 BW) van rechtswege een pandrecht te rusten op de vordering? 39 Indien het pandrecht van rechtswege op de voordeelsoverdrachtvordering rust kan het voor de bank aantrekkelijk zijn om het substitutiepandrecht te innen in plaats van de restantvordering te voldoen of het voorwaardelijk eigendomsrecht te executeren. 33 Spanjaard, Contracteren 2016, p. 86; Wibier, NTHR 2016, p In de literatuur wordt aangenomen dat ook zonder uitdrukkelijke partijafspraak revindicatie in beginsel tot ontbinding leidt: Asser/van Mierlo 3-VI 2016/540, Reehuis 2013, p ; Spanjaard, Contracteren 2016, p Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 25; Verheul, TvI 2017/10, par Faber, JOR 2016/321, par. 6; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 25; Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par. 4.1; Verheul TvI 2017/10, par Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par Anders: Scheltema, MvV 2017, p Uitdrukkelijk: Wibier, NTHR 2016, p. 213; Verheul TvI 2017/10, par Impliciet: De Bock & De Vaan, JIN 2016/154, par ; Scheltema MvV 2017, p Faber, JOR 2016/321, par. 6; Rongen, JONDR 2017/37, par. 3.2; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p

11 Faber en Rongen voeren aan dat er sprake is van een substitutiepandrecht ex. art. 3:229 lid 1 BW nu de leverancier niet in een betere toestand mag komen. Hiertoe worden art. 7A:1576t oud en 7:92 BW (betrekking op huurkoop respectievelijk goederenkrediet) aangehaald. 40 Deze artikelen beogen echter slechts een onredelijke bevoordeling bij ontbinding te voorkomen, 41 wat bereikt wordt door de ongedaanmakingsverbintenissen. De artikelen brengen daardoor - mijns inziens - geenszins zaaksvervanging met zich mee. Schuijling voert als argument voor een substitutiepandrecht aan dat de onderhavige situatie lijkt op de overbedelingvordering (art. 3:177 BW) die ook onder art. 3:229 BW valt. 42 Met het aanvaarden van overeenkomstige toepassing moet echter terughoudend worden omgegaan. 43 Tevens volgt uit HR Mulder q.q./clbn dat zaaksvervanging bij pandrechten alleen mogelijk is op grond van een daartoe strekkende regel, 44 een enkel lijken op is derhalve niet voldoende. Hier kan tegen ingebracht worden dat het uitgangspunt uit Mulder q.q./clbn sinds het Glencore arrest op lossere schroeven lijkt te staan. 45 In de literatuur wordt wel betoogd dat de Hoge Raad in dit arrest art. 5:14 en 5:15 BW extensief heeft uitgelegd, waardoor de situatie in het arrest toch onder art. 3:177 jo. 3:229 lid 1 BW valt en derhalve geen uitzondering is op de regel dat enkel wettelijke vormen van zaaksvervanging mogelijk zijn. 46 Naar mijn mening ontstaat in de voorliggende situatie geen substitutiepandrecht. De wetgever heeft het niet nodig geacht om zaaksvervanging te regelen indien een vordering tot vergoeding in de plaats treedt van de zaak waarvan de eigendom is voorbehouden, nu een dergelijke grondslag niet in het BW is opgenomen. 47 Het is daardoor niet aannemelijk dat er wel - buitenwettelijk - sprake is van zaaksvervanging in de situatie waarin niet een vergoedingsvordering in de plaats treedt van de zaak, maar slechts ongedaanmakingsverbintenissen van kracht worden wegens onverschuldigde betaling van de koopprijs. Het is derhalve geen vergoeding voor het verlies van het voorwaardelijk eigendomsrecht, wat ook blijkt uit het feit dat voor het ontstaan van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde niet relevant is of er überhaupt een aanbetaling is gedaan. 48 In het vervolg van deze scriptie wordt er vanuit gegaan dat bij revindicatie de voordeelsoverdrachtvordering in faillissement in de boedel valt. 40 Faber, JOR 2016/321, par. 6; Rongen, JONDR 2017/37, par Kamerstukken II 2015/16, 34442, 3, p Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Perrick 2016, p HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641 (Mulder q.q./clbn), r.o HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2192 (Glencore/Nationale Borg c.s.). 46 Perrick 2016, p. 76; Van der Plank, NTBR 2016/13, par. 6.3; Nieuwesteeg, NTHR 2017, p. 44. Anders: Verheul, WPNR 2015/ Perrick 2016, p. 171; Reehuis 2013, p Verheul, TvI 2017/10, par

12 Voor curatoren kan revindicatie dus geld in de boedel brengen. 49 Wibier schets vervolgens de situatie waarin curatoren proberen om deals te sluiten met leveranciers. Hierbij kan gedacht worden aan een leverancier die revindiceert en slechts een percentage van de reeds betaalde koopprijs hoeft terug te betalen. De leverancier profiteert doordat hij zijn zaak terug krijgt én een deel van de reeds ontvangen koopprijs mag houden. De curator profiteert nu het deel dat wél terugbetaald wordt in de boedel valt. Op deze manier voorkomt de curator dat de pandhouder het (on)voorwaardelijk eigendomsrecht kan uitwinnen, waardoor de boedel het geld zou mislopen. 50 Tezamen met Rongen ben ik echter van mening dat een dergelijk akkoord niet geldig is, nu uit HR ING/Verdonk volgt dat de curator de belangen van de pandhouder niet mag frustreren. 51 Het actief bewegen om tot revindicatie over te gaan is frustratie en mag pas nadat de pandhouder een redelijke termijn is geboden om zijn rechten uit te oefenen. 52 Het gevolg is dat de pandhouder een boedelvordering verkrijgt, met de aan zijn pandrecht verbonden voorrang Voldoening van de schuld door pandhouder Op grond van art. 6:30 lid 1 BW kan de pandhouder de schuld van de pandgever voldoen. 54 Een verbintenis kan door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen, tenzij de inhoud of strekking van de verbintenis zich hier tegen verzet. De tenzij zal zich bij de betaling van een geldvordering niet snel voordoen. Het ziet vooral op het belang van de schuldeiser bij persoonlijke nakoming door de schuldenaar, bijvoorbeeld wegens zijn bijzondere deskundigheid (zoals een kunstenaar) of door het belang van de schuldenaar om wegens publiciteitsredenen zelf te presteren. 55 Meestal zal de leverancier geen bezwaar hebben tegen betaling door een derde, hij wordt immers voldaan. 56 Daarnaast kan de waarde van de zaak gedaald zijn (denk aan seizoensvoorraden), waardoor betaling aantrekkelijker is dan revindicatie. De leverancier mag - indien de overeenkomst nog niet ontbonden is - betaling door de pandhouder ook niet weigeren op straffe van schuldeisersverzuim (art. 6:73 BW), maar contractueel kan hiervan worden afgeweken (bijvoorbeeld indien de leverancier kan verrekenen). 57 Daarnaast raakt de schuldeiser tevens niet in 49 Rongen, JONDR 2017/37, par. 3.2; Scheltema, MvV 2017, p. 101; Wibier 2016, NTHR 2016/4, p. 213/ Wibier 2016, NTHR 2016/4, p. 213/ Rongen, JONDR 2017/37, par HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2511 (ING/Verdonk), r.o HR 30 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861 (Hamm q.q./abn AMRO), r.o De Bock & De Vaan, JIN 2016/154, par. 10; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 23; Spanjaard, Contracteren 2016, p. 86; Wibier, NTHR 2016, p. 213; Verheul, TvI 2017/10, par. 4.1; Rb Noord-Holland 28 december 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11227, r.o De Bock & De Vaan, JIN 2016/154, par Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 23; Spanjaard, Contracteren 2016, p Indien er sprake is van schuldeisersverzuim kan de leverancier niet meer ontbinden; het ligt immers aan hem als schuldeiser dat er nog sprake is van verzuim. 12

13 schuldeisersverzuim indien de schuldeiser met goedvinden van de schuldenaar de aangeboden voldoening weigert (art. 6:30 lid 2 BW). De pandhouder kan echter contractueel bedingen dat de pandgever afziet van dit recht. 58 Nadelig aan deze methode is dat de pandhouder eerst zijn vordering op de failliete cliënt dient te vergroten door betaling van de restantvordering, voordat zij (een deel van) haar lening terugziet. De pandhouder wil uiteraard deze investering verhalen op de failliet. Problematisch is echter dat art. 6:30 BW niet tot een verhaalsvordering leidt. 59 Om te voorkomen dat voldoening van de restantvordering een sigaar uit eigen doos is, dient een andere grondslag voor verhaal gezocht te worden Verhaalbaarheid van de restantvordering Een wettelijk regresrecht als grondslag voor verhaal is niet aan de orde, nu de pandhouder niet als hoofdelijk schuldenaar of borg is opgetreden. 61 Onduidelijk is of subrogatie krachtens art. 6:150 sub c BW mogelijk is. Een vordering gaat bij wijze van subrogatie over op een derde indien hij de vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning een recht dat hij op het goed heeft verloren zou gaan of de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht. Een zaak geleverd onder eigendomsvoorbehoud is een goed dat de pandhouder niet toebehoort en het recht is het onvoorwaardelijke pandrecht. Het goed waarvan de derde uitwinning wil voorkomen hoeft niet aan de schuldenaar toe te behoren. 62 Het probleem is de uitwinning. Valt revindicatie onder uitwinnen? Struycken, Schuijling, Verheul, Rongen, Faber en Kortmann menen van wel. Struycken stelt simpelweg in een voetnoot dat deze situatie valt onder art. 6:150 sub c BW. 63 Rongen, Faber en Kortmann betogen dat artikel 6:150 sub c BW naar analogie van toepassing is, maar onderbouwing ontbreekt. 64 Schuijling en Verheul voeren aan dat het niet strookt met de tekst, maar wel met de geest van de wet. Artikel 6:150 sub c BW is volgens hen van toepassing omdat de derde die een vermogensrechtelijk belang heeft bij een hem niet toebehorend goed zelfstandig subrogatie tot stand 58 Schuijling, RMTHEMIS 2017, p ; Verheul, TvI 2017/10, par Wibier, NTHR 2016, p Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Art. 6:6 BW - en 7:850 lid 3 BW e.v. Tevens staat art. 35 lid 2 Fw aan het ontstaan van een wettelijke regresvordering in de weg (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, ASR/Achmea, r.o. 3.6). 62 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/279; Parl. Gesch. BW Boek , p Struycken, Bb 2016/53, voetnoot Faber, JOR 2016/321, par. 5; Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par. 13; Rongen, JONDR 2017/37, par

14 moet kunnen brengen. 65 Stadig, Krieckaert & Jansen geven aan, tevens in een voetnoot, dat zij revindicatie niet zien als uitwinning. 66 Ook hier ontbreekt onderbouwing. Bij art. 6:150 sub c BW doet niet ter zake dat de vordering pas in (het zicht van) faillissement is ontstaan. 67 Daarnaast valt de subrogatievordering onder het pandrecht, indien het pandrecht generiek omschreven is. Om te bepalen of er in casu sprake is van subrogatie dient gekeken te worden naar de wet. Voldoening van een vordering waarvan je geen schuldenaar bent leidt namelijk alleen tot subrogatie in de gevallen genoemd in art. 6:150 sub b en c BW. 68 Alleen al om deze reden mag niet gemakkelijk over art. 6:150 c BW heen gestapt worden. De onderbouwing van Schuijling en Verheul is niet toereikend nu zij enkel kijken naar de kant van de derde die de schuld voldoet. Dat het moet gaan om een schuldeiser met een beperkt recht waardoor de uitwinning dreigt, blijkt uit de voorbeelden die de wetgever geeft in de parlementaire geschiedenis. 69 Ook Van Achterberg geeft aan dat bepalend is dat beide schuldeisers een beperkt recht hebben op hetzelfde goed. 70 Oprekking van het artikel is ook onnodig, nu de derde via contractuele weg (art. 6:150 sub d BW) zijn verhaalsrecht kan zeker stellen. Pandhouder en pandgever dienen de subrogatie overeen te komen én de leverancier moet ten tijde van de voldoening door de pandhouder op de hoogte zijn van deze afspraak wil subrogatie volgen. 71 De laatste optie is een contractueel regresrecht tussen pandhouder en pandgever voor de lossingskosten van de pandhouder. Voor beide contractuele opties maak het niet uit dat de vordering tijdens het faillissement ontstaat. 72 Tot slot kan aangevoerd worden dat het voldoen van de restantvordering onder de executiekosten valt, zodat de pandhouder deze kosten krachtens artikel 3:253 lid 1 BW van de executieopbrengst kan aftrekken en zich vervolgens uit de netto-opbrengst mag voldoen. Uit de parlementaire geschiedenis wordt niet duidelijk wat precies onder executiekosten verstaan wordt. 73 Mijns inziens betreft het voldoen van de restantvordering een voorstadium, waardoor de kosten niet als executiekosten gezien kunnen worden. Pas door het voldoen van de restantvordering kan de zaak 65 Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 23; Verheul, TvI 2017/10, par Stadig, Krieckaert & Jansen 2017, TvI 2017/5, voetnoot HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280 (Bouma q.q./van der Heijden), r.o Pitlo/Reehuis 2012, p. 231; Wibier 2009, p. 49. Sub b is niet mogelijk, daar gaat om een de derde toebehorend goed. 69 Parl. Gesch. BW Boek , p Van Achterberg 1999, p Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par. 13; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Contractuele regresvordering: HR 09 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AG7575 (Bannenberg q.q./nmb-heller), r.o. 4.2 & HR 16 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023 (DLL/van Logtestijn), r.o Contractuele subrogatievordering:hr 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280 (Bouma q.q./van der Heijden), r.o Zie Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Parl. Gesch. BW Boek , p

15 geëxecuteerd worden en kunnen kosten voor uitwinning gemaakt worden. Daarbij speelt tevens een rol dat het geen vereiste is dat de restantvordering wordt voldaan, zoals uit de volgende deelparagraaf zal blijken kan namelijk ook het pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht uitgewonnen worden. De pandhouder kan de betaling van de restantvordering niet op de pandgever verhalen indien de rechter oordeelt dat art. 6:150 sub c BW niet van toepassing is én er geen contractuele afspraak is. Indien de betaling tevens niet te zien is als kosten van de executie, kan ook via deze weg de investering niet verhaald worden. Door deze onzekerheid is het laten uitgroeien van het onvoorwaardelijke pandrecht tot een pandrecht op het volle eigendom door voldoening van de restantvordering niet de meest aantrekkelijke vorm van onderpand voor de pandhouder. 15

16 2.2. Het voorwaardelijk eigendomsrecht executeren Zoals besproken kleven er nadelen aan het voldoen van de restantvordering. Nu de Hoge Raad in Rabobank/Reuser uitdrukkelijk spreekt over het onvoorwaardelijke pandrecht op een voorwaardelijk eigendomsrecht lijkt het echter niet vereist dat de pandhouder de restantvordering moet voldoen alvorens tot uitwinning over te gaan. 74 In deze paragraaf wordt deze situatie nader bekeken Onderzoeks- en mededelingsplichten Als gevolg van het nemo plus beginsel (art. 3:98 BW jo. 3:84 lid 4 BW) kan het onvoorwaardelijk eigendom niet verkocht worden voordat dat de opschortende voorwaarde is voldaan. 75 Wel kan het pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht - als volwaardig pandrecht - uitgewonnen worden. 76 Het feit dat de pandhouder het voorwaardelijk eigendomsrecht verkoopt veroorzaakt echter complicaties. Zo rusten er onderzoeks- en mededelingsplichten op de pandhouder omtrent de status van het eigendomsrecht. 77 Tevens zal het de pandhouder vaak niet duidelijk zijn of zijn pandrecht rust op onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken, wie de leverancier is en in hoeverre de vordering is voldaan. 78 Om deze essentiële informatie te verkrijgen kan aansluiting worden gezocht bij de arresten ING/Verdonk en Hamm q.q./abn Amro. De curator mag de pandhouder niet frustreren en de aard en strekking van het pandrecht brengen mee dat de curator een verplichting heeft om inlichtingen te verschaffen. 79 De curator zal dus alle informatie moeten verstrekken die de pandhouder nodig heeft om het voorwaardelijk eigendom te executeren. 80 De pandhouder dient potentiële kopers vervolgens te informeren dat slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht verkocht wordt. 81 Indien de pandhouder verzuimt om de koper in te lichten en de executiekoper te goeder trouw is ten aanzien van de beperkte beschikkingsbevoegdheid van de pandhouder, kan de koper toch het onvoorwaardelijk eigendomsrecht verwerven (art. 3:86 lid 1 BW). 82 Ik betwijfel echter of de goede trouw van de executiekoper snel aangenomen wordt. Uit HR Hoogovens/Matex volgt dat 74 Struycken, Bb 2016/53, par Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par Rongen, TvI 2017/37, par. 3.2; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 23; Struycken, Bb 2016/53, par Struycken, TvI 2016/53, par Schuiling, RMTHEMIS 2017, p HR 22 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2511(ING/Verdonk), r.o. 3.4 en HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0861 (Hamm q.q./abn AMRO), r.o Schuijling, RMTHEMIS 2017, p.23; Verheul, TvI 2017/10, par Struycken, Bb 2016/53, par Schuijling, RMTHEMIS 2017, p. 22; Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par

17 indien de eigendomsvoorbehoudkoper een goede reputatie had en niet bekendstond om financiële problemen er geen reden is voor nader onderzoek. 83 Bij een executieverkoop is de slechte financiële situatie van de eigendomsvoorbehoudkoper nu juist bekend - en in geval van faillissement zelfs getoetst door de rechter - waardoor van de koper (meer) onderzoek verwacht mag worden. Ook op de koper rust derhalve een onderzoeksplicht. 84 De executiekoper loopt risico aangezien de leverancier de zaak kan revindiceren zolang hij niet voldaan is. 85 De kosten om de leverancier te voldoen kunnen de waarde van de zaak zelfs overstijgen (bijvoorbeeld bij verlengd eigendomsvoorbehoud). 86 Het is aan de executiekoper om het restant aan de leverancier te betalen, tenzij anders overeengekomen. 87 Dit heeft twee nadelige gevolgen. Ten eerste zal de onzekerheid voor de executiekoper resulteren in een lagere koopprijs, 88 wat de vraag doet rijzen of er wel een markt is voor voorwaardelijke eigendomsrechten. 89 Ten tweede zal de leverancier zijn recht moeten volgen in de handen van een hem onbekende executiekoper, wat het te gelde maken van zijn recht ernstig kan bemoeilijken. 90 Om beide nadelen te beperken moeten pandhouder, leverancier en curator de executieverkoop met elkaar afstemmen Problematiek m.b.t. de levering Na executie moet de pandhouder het voorwaardelijk eigendomsrecht aan de executiekoper leveren. De beschikkingsbevoegdheid en de titel vormen geen probleem: de pandgever had het voorwaardelijk eigendomsrecht al en is uit dien hoofde bevoegd er over te beschikken. 92 De levering zorgt echter voor juridisch-technische complicaties. De eigendomsvoorbehoudkoper krijgt zaken geleverd via machtsverschaffing, terwijl het bezit bij de leverancier blijft (ex. art. 3:91 BW). 93 Normaal gesproken levert de pandhouder bij executie door bezitsverschaffing, 94 maar de eigendomsvoorbehoudkoper is slechts houder. 83 HR 19 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6651 (Hoogovens/Matex), r.o Zie: Struycken, Bb 2016/53, par Struycken, Bb 2016/53, par. 3.1; Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Schuijling, RMTHEMIS 2017, p Schuijling, RMTHEMIS 2017, p.23; Struycken, Bb 2016/53, par Anders: Rongen, JONDR 2017/37, par Verheul (TvI 2017/10, par. 3.1) noemt een executie van een voorwaardelijk eigendomsrecht in Duitsland. Van een vleugel t.w.v DM was 500 DM voldaan. Door betaling van 1000 DM zou een zaak verkregen worden van 1500 DM. Desalniettemin bracht het bij executie slechts 10 DM op. 89 Schuijling, RMTHEMIS 2017, p.23; Struycken, Bb 2016/53, par. 3.1; Verheul, TvI 2017/10, par Struycken, Bb 2016/53, par Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par. 13; Rongen, TvI 2017/37, par. 3.2; Struycken, Bb 2016/53, par Verstijlen, WPNR 2007/6725, p Salomons & Orbán, INS-updates 2016, par. 12; Verstijlen, NJ 2016/290, par Asser/van Mierlo 3-VI 2016/

18 Eigendomsrechten worden geleverd door bezitsverschaffing (art. 3:90 BW) en dit geldt ook voor het voorwaardelijk eigendomsrecht. 95 De Hoge Raad oordeelt namelijk dat de verkrijger onder eigendomsvoorbehoud [ ] zijn voorwaardelijk eigendomsrecht dan ook slechts onder diezelfde voorwaarden [kan] vervreemden of bezwaren (art. 3:84 lid 4 BW) op de wijze voorzien voor de levering, respectievelijke bezwaring, van de zaken zelf. 96 Niet duidelijk wordt hoe dit in ons wettelijk systeem past: koper en verkoper onder eigendomsvoorbehoud hebben een spiegelbeeldige positie ten aanzien van de eigendom van de zaak (eigendom onder opschortende- en onder ontbindende voorwaarde) maar niet ten aanzien van het bezit: de verkoper heeft het bezit, de koper heeft de macht. Degene aan wie de koper vervolgens overdraagt dient volgens de Hoge Raad wel weer het bezit te verkrijgen, terwijl de eigendomsvoorbehoudkoper dit dus geheel niet kan verschaffen. 97 Daarnaast kan art. 3:91 BW niet van toepassing zijn, nu dit artikel ziet op zaken die onder opschortende voorwaarde worden geleverd, terwijl het hier gaat om het leveren van het voorwaardelijk eigendomsrecht op een zaak. Het voorwaardelijk eigendomsrecht zelf is geen zaak én wordt niet opnieuw onder opschortende voorwaarde overgedragen. 98 A-G Rank-Berenschot, Faber, Kortmann, Schuijling, Smelt en Rongen betogen dat de eigendomsvoorbehoudkoper weliswaar houder van de zaak is, maar bezitter van het eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde. 99 Hierdoor kan levering via bezitsverschaffing (art. 3:90 BW) plaatsvinden. Het verschaffen van het bezit van het voorwaardelijk eigendomsrecht kan vervolgens - door analoge toepassing van art. 3:91 BW - via machtsverschaffing geleverd worden. Verstijlen stelt dat deze visie een zwaar beroep doet op het juridisch constructievermogen, 100 waarbij ik mij aansluit. De methode lijkt mij tevens niet in lijn met de parlementaire geschiedenis, nu de wetgever bewust heeft gekozen om de eigendomsvoorbehoudkoper niet als bezitter te bestempelen, of als voorwaardelijk bezitter zoals naar Duits recht mogelijk is. 101 De wetgever acht voorwaardelijk bezit moeilijk te verenigen met de overwegend feitelijke aard van het bezit. 102 Overeenkomstig deze lijn lijkt mij derhalve dat er ook geen sprake kan zijn van houderschap van de zaak en het tegelijkertijd zijn van bezitter van het voorwaardelijk eigendomsrecht. 95 Salomons & Orbán, INS-updates 2016, par HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser), r.o Salomons & Orbán, INS-updates 2016, par Faber 2007, p Conclusie A.G. bij HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1046 (Rabobank/Reuser), r.o. 2.29; Faber 2007, p ; Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par. 11; Rongen, TvI 2017/37, par. 3.1; Smelt, WPNR 2017/7149, par Verstijlen, NJ 2016/290, par Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par Faber & Kortmann, JOR 2016/287, par

19 Verstijlen geeft aan dat de Hoge Raad misschien doelt op analoge toepassing van art. 3:91 BW voor de levering van het voorwaardelijk eigendomsrecht. 103 Via deze weg wordt dan alsnog het resultaat bereikt dat Rank-Berenschot en consorten voorstaan. Tot slot is art. 3:95 BW een mogelijkheid voor de levering. 104 Het nadeel van dit artikel is dat er voor levering een akte vereist is. Deze generieke vorm - waarbij het eigendomsrecht op elk type goed op dezelfde wijze wordt geleverd - is volgens mij ook niet mogelijk, aangezien de Hoge Raad oordeelde dat het voorwaardelijk eigendomsrecht op dezelfde wijze geleverd moet worden als voor de levering van de zaak zelf geldt. 105 Uit het voorgaande volgt dat de levering van het voorwaardelijk eigendomsrecht niet zonder meer in ons wettelijk stelsel past. De grootste kanshebber lijkt mij analoge toepassing van art. 3:91 BW, nu de eigendomsvoorbehoudkoper zelf houder is en wel de macht kan verschaffen. 106 Desalniettemin is het voor de systematiek van het wettelijk stelsel wenselijk dat de Hoge Raad zich hier in de toekomst over uitlaat. 103 Verstijlen, NJ 2016/290, par Scheltema, MvV 2017, p Zie: Faber 2007, p Aangezien de eigendomsvoorbehoudkoper houder is en geen bezitter, is c.p. levering (art. 3:115 sub a BW) tevens niet mogelijk. 19

20 2.3. Vrij van het hoger geschikte eigendomsvoorbehoud executeren Nu het voorfinancieren van de restantvordering niet zonder risico is en het executeren van het voorwaardelijk eigendom de opbrengst sterk kan drukken, zal de pandhouder graag vrij van eigendomsvoorbehoud executeren. Struycken oppert een variant waarbij de verkoper de hoogst gerangschikte aanspraak heeft op de executieopbrengst. 107 In de praktijk blijken pandhouders inderdaad onvoorwaardelijk eigendom te verkopen, terwijl zij nog géén pandrecht op het volle eigendom hebben. Zo schrijven de curatoren in het MS Mode faillissement aan de leveranciers: Voor zover echter wel een geldig eigendomsvoorbehoud zou zijn bedongen, geldt dat de Rabobank zich op het standpunt stelt dat zij naar aanleiding van het recente arrest van de Hoge Raad [Rabobank/Reuser] gerechtigd is over te gaan tot de executieverkoop van deze goederen. [ ]. Daarbij is afgesproken dat de Rabobank geldige aanspraken voor leveranciers zal voldoen - onder aftrek van reële kosten - als zij de verkoopopbrengst heeft ontvangen. 108 Een eerste uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland lijkt een dergelijke praktijk echter niet te accepteren. 109 In de volgende deelparagrafen wordt deze gang van zaken nader belicht Inpassing in het wettelijk kader Voordat de leverancier geheel is voldaan, is executie van het volle eigendomsrecht juridisch niet mogelijk. 110 In een dergelijk geval executeert de pandhouder een ander goed (de zaak) dan het pandobject (het voorwaardelijk eigendomsrecht): de executie geschiedt derhalve onbevoegd. 111 Struycken erkent dat het wringt met het goederenrechtelijk systeem, maar stelt dat via deze weg alle partijen het beste weten waar zij aan toe zijn, wat goed is voor het handels- en kredietverkeer. 112 Struycken stelt dat de rechterlijke macht zich niet moet laten afschrikken door juridisch-technische complicaties en de wet doelgericht moet uit leggen om het nieuwe en onvoorziene fenomeen van de verpanding van voorwaardelijk eigendom in ons systeem te passen. 113 Het eerste knelpunt is dat zuivering nodig is, zodat de zaak zonder eigendomsvoorbehoud verkocht kan worden. Gedacht kan worden aan de regeling van zuivering bij hypotheekrechten (art. 3:273 BW). Bij pandrechten geldt echter art. 3:248 lid 3 BW, dat juist een tegenovergesteld effect heeft doordat een lager gerangschikte pandhouder het verpande goed slechts kan verkopen met 107 Struycken, Bb 2016/53, par Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par Rb. Noord-Nederland 12 oktober 2016, ECLI:NL:RB:NNE:2016: Stadig, Krieckaert & Jansen, TvI 2017/5, par. 4.3; Verheul, TvI 2017/10, par Verheul, TvI 2017/10, par Struycken, Bb 2016/53, par Struycken, Bb 2016/53, par

21 handhaving van hoger gerangschikte pandrechten. Deze complicatie kan omzeild worden door te stellen dat art. 3:248 lid 3 BW enkel spreekt over hoger gerangschikte pandrechten en niet over andere rechten of hogere rechten in het algemeen, zodat dit geen betrekking heeft op de situatie van het eigendomsvoorbehoud. Het nadeel daarvan is dat vervolgens ook geen aansluiting gezocht kan worden in het wettelijk systeem bij de rechtspositie van de houder van een eersterangs pandrecht. 114 Een ander knelpunt is dat art. 490b Rv aan de eigendomsvoorbehoudverkoper geen plaats toekent bij de verdeling van de executieopbrengst. Sterker nog, uit art. 3:253 BW wordt afgeleid dat de executerende pandhouder de eerste én sterkste aanspraak op de executieopbrengst heeft, wat de door Struycken voorgestane concursus in de weg staat. 115 Daarnaast deel ik de opvatting van Verheul dat deze variant niet het beste is voor alle partijen. De leverancier verliest immers van rechtswege zijn revindicatiemogelijkheid op het moment dat de pandhouder de zaak executoriaal verkoopt. Struycken stelt dat dit gerechtvaardigd kan worden nu het recht op het restant van de koopprijs veilig gesteld wordt en het de leverancier meestal om de betaling gaat. 116 Feit blijft echter dat de leverancier tegen zijn wil zijn eigendomsrecht kan verliezen, terwijl het eigendomsvoorbehoud juist zijn eigendom dient te beschermen indien de opschortende voorwaarde niet wordt voldaan. 117 Wanneer de zaak in de tussentijd in waarde gestegen is, kan de leverancier bij revindicatie een groter belang hebben dan bij betaling van de koopprijs. Gelet op de vele hobbels die rechters moeten nemen om Struycken s constructie in het wettelijk stelsel te passen, ben ik van mening dat de constructie niet haalbaar is. Dergelijke ingrijpende wijzigingen moeten door de wetgever gerealiseerd worden en niet via de rechtspraak Toepassing in de praktijk Uit het MS Mode faillissement valt af te leiden dat de zojuist besproken constructie in de praktijk wél voortkomt. Art. 3:86 lid 1 BW kan in deze situatie bescherming bieden aan verkrijgers te goeder trouw, zodat zij toch het volledige eigendomsrecht verkrijgen. Stadig, Krieckaert & Jansen betogen dat curatoren mogen meewerken ondanks de wettelijke en dogmatische onjuistheid van de constructie indien de pandhouder garanties geeft voor het betalen van de leveranciers, de kosten betaalt die voortvloeien uit het onderzoek naar de omvang van de pandrechten en adequaat communiceert met de leveranciers. Vooral bij seizoenartikelen of bederfelijke waren kan deze 114 Struycken, Bb 2016/53, par Struycken, Bb 2016/53, par Struycken, Bb 2016/53, par Verheul, TvI 2017/10, par