Over de verpanding van onoverdraagbare vorderingen

Transcriptie

1 Over de verpanding van onoverdraagbare vorderingen Staat een onoverdraagbaarheidsbeding aan verpandbaarheid in de weg? april 2015 Romy Smit Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid Master Privaatrecht: Commerciële Rechtspraktijk 1

2 Over de verpanding van onoverdraagbare vorderingen Staat een onoverdraagbaarheidsbeding aan verpandbaarheid in de weg? april 2015 Ingeleverd door: Romy Smit Masterscriptie Begeleider: dhr. Prof. dr. A.F. Salomons Studentnummer:

3 Inhoudsopgave - Inhoudsopgave 3 - Inleiding 4-1. De goederenrechtelijke werking van een cessieverbod 5-2. Het onoverdraagbaarheidsbeding en rechtsgeldige verpanding De problematiek van het onoverdraagbaarheidsbeding in de financieringspraktijk Het onoverdraagbaarheidsbeding in rechtsvergelijkend perspectief 25 - Conclusie en aanbevelingen 29 - Literatuurlijst 31 3

4 1. Inleiding Tijdens mijn studentstage bij Deterink Advocaten en Notarissen in de maanden maart en april van 2014, moest ik een memo schrijven over de werking van cessieverboden. Deze opdracht kreeg ik naar aanleiding van het destijds door de Hoge Raad gewezen arrest inzake Coface/Intergamma. Dit onderwerp sprak mij direct aan omdat de gevolgen van deze uitspraak belangrijk zouden kunnen zijn voor de financieringspraktijk. Na overleg met Prof. mr. M.M. van Rossum destijds hoofd wetenschappelijk bureau bij Deterink Advocaten en Notarissen - besloot ik dit onderwerp te gebruiken voor het schrijven van mijn masterscriptie. Banken beschikken als kredietverstrekker over verschillende mogelijkheden om zekerheid te verkrijgen. In ruil voor het te verstrekken krediet moet de bank zekerheid krijgen dat de lening uiteindelijk zal worden terugbetaald. Een van deze mogelijkheden is het vestigen van een (stil) pandrecht op de debiteurenportefeuille van de kredietnemer. Met debiteurenportefeuille bedoelt men de bestaande en toekomstige vorderingen die de kredietnemer heeft op derden. Echter, deze vorderingen moeten wel vatbaar zijn voor verpanding. Het komt regelmatig voor dat de schuldenaar van de bank gebonden is aan een onoverdraagbaarheidsbeding opgenomen in de algemene voorwaarden van zijn vaak grote en machtige afnemers. Ook komt het voor zij het in veel mindere mate dat de schuldenaar van de bank in zijn algemene voorwaarden die hij opneemt in zijn contracten met zijn afnemers zijn bestaande en toekomstige vorderingen op die afnemers onoverdraagbaar maakt en (daarmee) wellicht de mogelijkheid tot het vestigen van een pandrecht uitsluit. Het gevolg hiervan zou kunnen zijn dat de bank een groot deel van haar zekerheden verloren ziet gaan. Of dit daadwerkelijk het geval is, is afhankelijk van de werking die men toekent aan onoverdraagbaarheidsbedingen, te weten goederenrechtelijke werking dan wel verbintenisrechtelijke werking. Heeft het beding verbintenisrechtelijke werking, dan heeft zij uitsluitend betrekking op de verhouding tussen de contractspartijen. Heeft het beding goederenrechtelijke werking, dan heeft de uitsluiting van de overdraagbaarheid betrekking op de vordering zelf: overdracht van de vordering is door het goederenrechtelijk effect van het beding onmogelijk. In zijn arrest van 21 maart 2014 inzake Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze vraag. In deze scriptie zal ik aandacht besteden aan de discussie die is aangewakkerd met betrekking tot de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking of slechts verbintenisrechtelijke werking heeft. Daarbij komen een aantal uitspraken van feitenrechters en de Hoge Raad aan de orde. De centrale vraag in deze scriptie is of een onoverdraagbaarheidsbeding aan verpanding in de weg staat. Tevens zullen de mogelijk nadelige gevolgen van het gebruik van een onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding in de financieringspraktijk de revue passeren. Ten slotte ben ik rechtsvergelijkend te werk gegaan door het Nederlandse rechtsstelsel op dit gebied te vergelijken met de situatie in Duitsland. Ik zal eindigen met een conclusie waarbij ik antwoord zal geven op de centrale vraag en tevens een aantal aanbevelingen zal doen. 4

5 2. De goederenrechtelijke werking van een cessieverbod Overdracht in het algemeen Artikel 3:83 lid 1 BW bepaalt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. De overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten betreft een kernbeginsel van ons goederenrecht. 1 Nauw verbonden daarmee is het beginsel dat de overdraagbaarheid van zaken niet door een contractueel beding kan worden uitgesloten of beperkt. Dergelijke bedingen hebben geen goederenrechtelijk effect, maar hoogstens verbintenisrechtelijke werking. Deze beginselen komen voort uit de gedachte van de wetgever dat zaken in de handel dienen te blijven, zodat ze voor overdracht, zekerheidsstelling en uitwinning vatbaar zijn. 2 Voor eigendom en beperkte rechten op zaken heeft de regel dat vervreemdingsverboden geen goederenrechtelijk effect hebben, een zo goed als absolute gelding. 3 Voor vorderingsrechten geldt dat principe echter niet. Partijen hebben op grond van artikel 3:83 lid 2 BW expliciet de mogelijkheid om de overdraagbaarheid van vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar uit te sluiten. Deze mogelijkheid vertoont een sterke samenhang met het door de wetgever gekozen stelsel dat bij vorderingsrechten de vrijheid bestaat om bij overeenkomst de inhoud van het vorderingsrecht te bepalen, voor zover de wet dit niet verbiedt. 4 Op grond van artikel 3:98 BW geldt hetzelfde voor de verpandbaarheid van een vordering. Regelmatig zien we dat grote schuldenaren, zoals bijvoorbeeld bouwondernemingen, in hun overeenkomsten of in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden opnemen dat de vorderingen die de schuldeiser op de schuldenaar verkrijgt niet voor overdracht of verpanding vatbaar zijn. Er zijn meerdere redenen te bedenken waarom een schuldenaar ervoor kiest een dergelijk beding op te nemen in zijn overeenkomst met de schuldeiser. De schuldenaar kan hier bijvoorbeeld voor kiezen wanneer zij in geval van een conflict niet ineens geconfronteerd wil worden met een andere schuldeiser. Een andere veel gehoorde reden is simpelweg de duidelijkheid. De schuldenaar wil graag weten aan wie er betaald moet worden en wil daarover iedere vorm van discussie vermijden. Een beding als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW heeft goederenrechtelijke werking. Schending van een dergelijk beding door de schuldeiser levert niet slechts wanprestatie jegens de schuldenaar op, maar leidt ertoe dat de overdracht zelf ongeldig is. 5 Dit principe is in 2003 door de Hoge Raad aanvaard in zijn uitspraak inzake Oryx/Van Eesteren 6 en werd overigens ook daarvoor al aangenomen in de literatuur. In het arrest HR Oryx/Van Eesteren heeft de Hoge Raad onder meer bepaald dat een beding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot nietoverdraagbaarheid van de vordering zelf. De onoverdraagbaarheid van de vordering is door 1 M.H.E. Rongen, De uitleg van cessie- en verpandingsverboden na het arrest Coface/Intergamma, Tijdschrift voor Financieel Recht 2014, p TM, Parl. Gesch. Boek 3 BW, 1981, p. 314, art Rongen 2014, p E.M. Kleyweg & M. Alipour, Onoverdraagbaarheidsbedingen en cessieverboden: de stand van zaken na HR 21 maart 2014, Vennootschap & Onderneming 2014, p HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281, (Oryx/Van Eesteren). 6 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281, (Oryx/Van Eesteren). 5

6 het beding een goederenrechtelijke kwaliteit van de vordering zelf geworden. Overdracht in strijd met zo n beding kan niet tot een geldige overdracht leiden, aldus de Hoge Raad. Niet ieder beding dat overdracht of verpanding uitsluit, is daarmee een beding met goederenrechtelijk effect in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Een onoverdraagbaarheidsbeding moet worden onderscheiden van een cessieverbod. Partijen kunnen er namelijk ook voor kiezen een beding met slechts verbintenisrechtelijke werking overeen te komen, zonder de vatbaarheid van de vordering voor overdracht te beperken. 7 In zo n geval betreft het beding een louter verbintenisrechtelijke afspraak tussen de schuldeiser en schuldenaar. Wanneer de schuldeiser de vordering vervolgens toch overdraagt in weerwil van een dergelijke obligatoire afspraak, schiet de schuldeiser tekort in de nakoming. Kortom, de schuldeiser pleegt wanprestatie. Lijdt de schuldenaar door deze wanprestatie schade, dan dient de oorspronkelijke schuldeiser die schade te vergoeden. De overdracht van de vordering komt in dit geval wel tot stand. 8 Onoverdraagbaarheidsbedingen en cessieverboden In de praktijk bestaat een grote diversiteit met betrekking tot de formulering van onoverdraagbaarheidsbedingen. Het beding kan bepalen dat de vordering niet overdraagbaar is of niet kan worden overgedragen. In dat geval richt het beding zich tot de vordering en kent het daaraan de eigenschap van niet-overdraagbaarheid toe. Het komt echter ook veelvuldig voor, bijvoorbeeld in algemene voorwaarden of andere gestandaardiseerde schriftelijke overeenkomsten, dat het beding zich specifiek richt tot de persoon van de schuldeiser. Het beding bepaalt dan dat het de schuldeiser verboden is zijn vordering op de schuldenaar aan een derde over te dragen of dat de schuldeiser de vordering niet mag of niet zal overdragen. In die gevallen formuleert het beding in feite een zekere verplichting voor de schuldeiser om de vordering niet aan een derde over te dragen. 9 Anders gezegd betreft het beding dan een verbod voor de schuldeiser om de vordering over te dragen. Rongen 10 meent dat men eerstgenoemde bedingen zou kunnen typeren als onoverdraagbaarheidsbedingen in eigenlijke zin, nu zij zien op een eigenschap van de vordering. Bedingen van de tweede categorie zijn beter aan te duiden als overdrachtsverboden, aangezien zij voor de schuldeiser een verbod bevatten om de vordering over te dragen en zich naar de letterlijke tekst genomen niet uitlaten over de vraag of de vordering de eigenschap van overdraagbaarheid mist. In deze scriptie zal ik de volgende terminologie hanteren. De term cessieverbod gebruik ik als overkoepelende term voor alle bedingen waarin partijen zijn overeengekomen dat de schuldeiser de vordering niet kan of niet mag overdragen. De term onoverdraagbaarheidsbeding gebruik ik enkel voor een cessieverbod dat de overdraagbaarheid van een vordering goederenrechtelijk uitsluit in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Een cessieverbod dat geen goederenrechtelijke werking maar slechts verbintenisrechtelijke werking heeft, zal ik in deze scriptie aanduiden als 7 Rb. Rotterdam 6 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8758, JOR 2013/356 met annotatie door mr. B.A. Schuijling. 8 M.S. Breeman & S. Houdijk, Coface/Intergamma en onoverdraagbaarheidsbedingen: HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, Maandblad voor Vermogensrecht 2014, p Rongen 2014, p Rongen 2014, p

7 verbintenisrechtelijk cessieverbod. De vraag of een cessieverbod een onoverdraagbaarheidsbeding of slechts een verbintenisrechtelijk cessieverbod is, zal hierna aan de orde worden gesteld. HR Oryx/Van Eesteren In 2003 heeft de Hoge Raad een baanbrekend arrest gewezen waarin onder andere de werking van een contractueel beding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW aan bod kwam. De Hoge Raad moest zich destijds uitlaten over de vraag of een tussen partijen overeengekomen verpandingsverbod aan rechtsgeldige verpanding in de weg stond. Oftewel, zou een verpandingsverbod goederenrechtelijke werking kunnen hebben? De Hoge Raad oordeelde dat het bewuste verpandingsverbod niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf, omdat uit artikel 3:83 lid 2 BW voortvloeit dat de overdraagbaarheid van een vordering kan worden uitgesloten door een beding zoals in deze zaak was overeengekomen. Een overdracht of verpanding in strijd met een dergelijk contractueel beding levert dus niet slechts wanprestatie van de gerechtigde tot de vordering tegenover zijn schuldenaar op, maar het beding heeft ook ongeldigheid van die overdracht tot gevolg. De Hoge Raad overwoog dus dat een beding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW dat overdracht respectievelijk verpanding onmogelijk maakt, goederenrechtelijke werking heeft. Een en ander moet voor iedereen duidelijk zijn geweest sinds de Hoge Raad het arrest HR Oryx/Van Eesteren heeft gewezen. Maar wanneer is er nu feitelijk sprake van een beding dat goederenrechtelijk effect heeft? Laatstgenoemde vraag is inmiddels aan de orde gekomen in het door de Hoge Raad gewezen arrest inzake Coface/Intergamma. HR Coface/Intergamma De Hoge Raad heeft recentelijk een arrest gewezen waarin onder meer de uitleg van cessieverboden aan de orde werd gesteld. Op 21 maart 2014 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de vraag wat de werking van een cessieverbod zou kunnen zijn. 11 Ook vóór het verschijnen van dit arrest is dit onderwerp verschillende keren aan de orde gekomen in de lagere rechtspraak. In de jurisprudentie van de feitenrechters werd voor de uitleg van cessieen verpandingsverboden doorgaans aangeknoopt bij het Haviltex-criterium 12 en niet bij een zuiver taalkundige uitleg. De feitenrechters stelden het antwoord op de vraag of er sprake was van goederenrechtelijke werking of slechts verbintenisrechtelijke werking van het contractueel overeengekomen cessieverbod, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij voornamelijk werd gekeken naar wat partijen onderling hadden beoogd. In de lagere rechtspraak leek de gebruikelijke benadering te zijn dat cessieverboden goederenrechtelijke werking hebben, ook in het geval dat er geen concrete omstandigheden zijn die op goederenrechtelijke werking wezen. Een en ander behoudens het geval dat er 11 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151, (Coface/Intergamma). 12 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, (Haviltex). 7

8 aanwijzingen zijn dat partijen het verbod slechts verbintenisrechtelijke werking hebben wensen toe te kennen. 13 In het arrest Coface/Intergamma 14 ging het om de uitleg van een standaard cessieverbod zoals geformuleerd in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Coface Finance GmbH had Intergamma B.V. aangesproken tot betaling van een geldsom. Coface had de vordering op Intergamma verkregen van AFK Holland B.V. zonder daarvan mededeling te hebben gedaan aan Intergamma. AFK had Intergamma enkel verzocht betalingen te verrichten op een andere bankrekening, zonder te melden dat deze bankrekening aan Coface toebehoorde. Enige tijd later verzocht AFK Intergamma weer betalingen te verrichten op een bankrekening van AFK. Kort nadat Intergamma op deze bankrekening van AFK betalingen had verricht, werd AFK in staat van faillissement verklaard. Op het moment dat Intergamma door Coface werd aangesproken tot betaling, stelde zij zich op het standpunt dat zij bevrijdend aan AFK had betaald omdat de overdraagbaarheid van de vordering zou zijn uitgesloten in de algemene voorwaarden. Zij beriep zich daarbij op het volgende beding: Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper [AFK] zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, nog geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van zijn verplichtingen in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst. De Rechtbank Utrecht De Rechtbank Utrecht 15 moest zich in eerste aanleg buigen over deze kwestie. Intergamma stelde zich ten opzichte van Coface op het standpunt dat gelet op het bovenstaande beding cessie niet was toegestaan. De rechtbank oordeelde dat het cessieverbod zoals opgenomen in de algemene voorwaarden geen goederenrechtelijke werking had. De bewoordingen van het verbod duidden volgens de rechtbank slechts op een verbintenisrechtelijk verbod en niet op (goederenrechtelijke) onoverdraagbaarheid. De betreffende bepaling stond daarom volgens de rechtbank niet aan de rechtsgeldigheid van de gestelde cessie in de weg. De rechtbank wees de vordering van Coface daarom toe. Het Hof Amsterdam Anders oordeelde het Hof Amsterdam 16 in hoger beroep. In hoger beroep stelde Intergamma dat het evident is dat de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden een cessieverbod bevat dat goederenrechtelijke werking heeft en derhalve een onoverdraagbaarheidsbeding in eigenlijke zin is. Het Hof Amsterdam stelde voorop dat aan de hand van het Haviltexcriterium 17 moest worden vastgesteld of partijen met het cessieverbod daadwerkelijk goederenrechtelijke onoverdraagbaarheid van de vordering hebben beoogd. Het hof oordeelde dat uit het arrest HR Oryx/Van Eesteren volgt dat, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, een contractueel verbod tot overdracht en/of verpanding zo moet worden uitgelegd 13 R.M. Wibier, Cessie- en verpandingsverboden: nieuw arrest, nieuwe problemen, Tijdschrift voor Bouwrecht 2014, p HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151, (Coface/Intergamma). 15 Rb. Utrecht 2 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BR3743, JOR 2012/195 met annotatie door mr. M.J.H. Orval. 16 Hof Amsterdam 17 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4596, JOR 2012/ HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, (Haviltex). 8

9 dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd. Er waren volgens het hof in deze zaak geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat er slechts verbintenisrechtelijke werking was beoogd. Op grond daarvan concludeerde het hof dat het verbod tot overdracht zo moest worden uitgelegd dat partijen daarmee goederenrechtelijke werking hebben beoogd. Het hof wees daarom de vordering van Coface af. De Hoge Raad In cassatie klaagde Coface over het feit dat het hof als uitlegregel had aanvaard dat, bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel, een verbod tot overdracht en/of verpanding goederenrechtelijk effect heeft. De Hoge Raad oordeelde dat Coface terecht had geklaagd over bovengenoemde uitlegregel van het hof. Een dergelijke uitlegregel volgt volgens de Hoge Raad niet uit zijn arrest inzake Oryx/Van Eesteren en hij concludeert daarnaast dat deze uitlegregel overigens ook niet juist is. De Hoge Raad overweegt vervolgens: 18 een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangpunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. Volgens de Hoge Raad had het Hof Amsterdam het voorgaande miskend. Hij vernietigde daarom het arrest van het Hof Amsterdam en verwees de zaak naar het Hof Den Haag voor verdere afdoening. De Hoge Raad overweegt in HR Coface/Intergamma dat cessieverboden naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltex-maatstaf. Gelet op het arrest HR DSM/Fox 19, is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf, onder omstandigheden ruimte voor een objectieve of geobjectiveerde uitleg, waarbij een overeenkomst of de van toepassing zijnde algemene voorwaarden aan de hand van enkel objectieve omstandigheden, zoals de tekst, de verdere inhoud en de aard van een overeenkomst of de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, wordt uitgelegd. 20 Hierbij dient echter wel te worden opgemerkt dat ook bij een geobjectiveerde uitleg een rechter niet enkel uit mag gaan van de taalkundige betekenis van de bewoordingen zonder na te gaan welke betekenis partijen aan de tekst van de overeenkomst of de van toepassing zijnde algemene voorwaarden geven en wat ze over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, blijven relevant. 18 HR 21 maart 2012, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151, (Coface/Intergamma). 19 HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493, (DSM/Fox). 20 Breeman & Houdijk 2014, p

10 De Hoge Raad laat het opmerkelijk genoeg niet bij zijn oordeel dat cessieverboden objectief moeten worden uitgelegd, maar durft nog een stap verder te gaan. De Hoge Raad formuleert in feite een bijzondere, voor de praktijk duidelijke uitlegregel voor cessieverboden. 21 Als uitgangspunt geldt dat er louter verbintenisrechtelijke werking toekomt aan bedingen die de overdraagbaarheid uitsluiten, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering daarvan blijkt dat partijen met het beding goederenrechtelijk effect hebben beoogd. 22 De Hoge Raad creëert derhalve een bewijsvermoeden dat cessieverboden in beginsel slechts verbintenisrechtelijk effect hebben, tenzij de partij die goederenrechtelijke werking voorstaat tegenbewijs levert. 23 Het Hof Amsterdam hanteerde in het gewezen arrest inzake Coface/Intergamma een tegengestelde uitlegregel, namelijk dat cessieverboden bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel goederenrechtelijke werking hebben. 24 Deze tegenovergestelde naar nu blijkt onjuiste uitlegregel werd tot dan toe wel vaker van toepassing verklaard in de lagere rechtspraak. Bij een eerste lezing van de uitlegregel voor cessieverboden lijkt de Hoge Raad in zijn arrest inzake Coface/Intergamma te zeggen dat de rechter enkel op basis van de bewoordingen van een cessieverbod mag beoordelen of partijen wel of geen goederenrechtelijke werking hebben beoogd. Dit lijkt onwaarschijnlijk, omdat de Hoge Raad in zijn bestendige jurisprudentie over de uitleg van overeenkomsten tot op heden steevast heeft geoordeeld dat een louter taalkundige uitleg niet is toegestaan binnen de Haviltex-maatstaf. 25 Het lijkt daarom aannemelijker dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat het beding naar objectieve maatstaven, maar met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, moet worden uitgelegd om te beoordelen of met het beding een goederenrechtelijk werkende onoverdraagbaarstelling is beoogd. Er zal daarom ook moeten worden gekeken naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het cessieverbod mochten toekennen en naar hetgeen zij over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding komt in praktische zin natuurlijk wel veel betekenis toe. Bedingen op grond waarvan het de schuldeiser is verboden of niet toegestaan om zijn vorderingen op de schuldenaar te cederen of te verpanden, hebben in beginsel verbintenisrechtelijk effect. Hetzelfde geldt voor het beding op grond waarvan de schuldenaar niet zal of mag cederen of verpanden, alsook het beding waarbij de schuldeiser zich daartoe verplicht. De neiging die in de lagere rechtspraak lijkt te bestaan om in deze gevallen goederenrechtelijke werking aan te nemen, zal door deze uitlegregel worden onderdrukt. Bij een beding op grond waarvan de schuldeiser niet kan cederen of verpanden of hij daartoe niet bevoegd is, bestaan al weer aanknopingspunten voor een uitleg in de richting van goederenrechtelijk effect. De door de Hoge Raad geformuleerde uitlegregel zorgt ervoor dat feitenrechters in deze gevallen enige terughoudendheid zullen moeten betrachten bij het aannemen van goederenrechtelijke werking. 21 Rongen 2014, p HR 21 maart 2012, ECLI:NL:HR:2014:682, JOR 2014/151, (Coface/Intergamma). 23 Breeman & Houdijk 2014, p Hof Amsterdam 17 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4596, JOR 2012/ HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, (Haviltex). 10

11 Verhouding arrest Coface/Intergamma tot het arrest Oryx/Van Eesteren Opmerkelijk is dat er een tegenstrijdigheid lijkt te bestaan tussen het arrest HR Coface/Intergamma en het eerdere arrest HR Oryx/Van Eesteren, terwijl de Hoge Raad in eerstgenoemd arrest uitdrukkelijk overweegt geen aanleiding te zien tot heroverweging van zijn rechtspraak zoals gevormd in zijn arrest inzake Oryx/Van Eesteren uit In beide zaken ging het om bedingen die enorm veel op elkaar leken en die beide waren geformuleerd als een verbod om over te dragen dan wel te verpanden. In HR Oryx/Van Eesteren komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het verpandingsverbod op grond van artikel 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijke werking heeft. Waarschijnlijk is dat ook de reden waarom het Hof Amsterdam uit het arrest HR Oryx/Van Eesteren een uitlegregel meende te kunnen afleiden. Echter in het arrest HR Coface/Intergamma wijst de Hoge Raad deze vermeende uitlegregel van de hand en formuleert een tegenovergestelde uitlegregel. Zou men de uitlegregel uit HR Coface/Intergamma toepassen op het verpandingsverbod zoals aan de orde in de zaak HR Oryx/Van Eesteren, dan had de conclusie daar anders moeten luiden. De juiste conclusie had dan moeten zijn dat het verbod niet aan een rechtsgeldige verpanding in de weg stond. De verklaring voor deze ogenschijnlijke tegenstrijdigheid moet waarschijnlijk daarin worden gezocht dat de Hoge Raad er in HR Oryx/Van Eesteren kennelijk vanuit is gegaan dat het verpandingsverbod zoals in deze zaak aan de orde was, viel aan te merken als een beding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW. Wibier 26 merkt terecht op dat de wijze waarop de Hoge Raad zijn eigen eerdere arresten interpreteert wel vaker afwijkt van de interpretatie in de literatuur. Opvallend is dat de Hoge Raad daarbij zelf meestal uitdrukkelijk het standpunt inneemt dat er juist geen sprake is van een tegenstrijdigheid met zijn eerdere uitspraak. Wibier 27 noemt dit een zorgelijke constatering. Hij stelt dat deelnemers aan het rechtsverkeer normaal gesproken rekening houden met de rechtspraak van de Hoge Raad wanneer het gaat om de inrichting van hun juridische relaties. Wanneer achteraf blijkt dat de rechtspraak verkeerd begrepen is, ligt het voor de hand dat er ook fouten zijn gemaakt in de inrichting van die rechtsrelaties. De rechtszekerheid komt dan onder druk te staan wat niet wenselijk is. Vrijwel de gehele rechtspraktijk is er sinds het arrest Oryx/Van Eesteren vanuit gegaan dat bedingen die een verbod tot overdracht of verpanding uitdrukten goederenrechtelijke werking hebben. Met het nieuwe arrest Coface/Intergamma wordt de rechtspraktijk voor een probleem geplaatst. Het blijkt nu dat vorderingen die eerst onverpandbaar leken, krachtens standaarddocumentatie die banken hanteren, allemaal aan de bank te zijn verpand. Daarmee pleegt de partij die zich (naar nu blijkt slechts verbintenisrechtelijk) heeft verbonden dat niet te doen dus wanprestatie pleegt jegens diens wederpartij. Naast een schadevergoedingsplicht ontstaat daarnaast mogelijk ook een bevoegdheid voor de wederpartij om de betreffende overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming te ontbinden, aldus Wibier. 26 R.M. Wibier, De Hoge Raad op drift?, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2015, p Wibier 2015, p

12 Tussenconclusie: Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering daarvan, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf, blijkt dat met het beding goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. Kortom de objectieve, taalkundige uitleg van het cessieverbod is belangrijk, maar de rechter moet ook kijken naar wat partijen met het cessieverbod over en weer hebben bedoeld en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Om te voorkomen dat een uitsluiting van de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht verstrekkendere gevolgen heeft dan bedoeld, is het daarom van belang dat partijen expliciet opnemen of zij een verbintenisrechtelijke of een goederenrechtelijke uitsluiting van de overdraagbaarheid beogen. Indien partijen het cessieverbod goederenrechtelijke werking willen geven, is er sprake van een onoverdraagbaarheidsbeding en in het geval partijen het cessieverbod slechts verbintenisrechtelijke werking willen geven, is er sprake van verbintenisrechtelijk cessieverbod. 12

13 2. Het onoverdraagbaarheidsbeding en rechtsgeldige verpanding Met zijn arrest inzake Coface/Intergamma heeft de Hoge Raad de onduidelijkheid over de uitleg van cessieverboden deels weggenomen. Een nieuwe vraag die steeds vaker opduikt in de literatuur en jurisprudentie is of een krachtens beding niet-overdraagbare vordering eveneens niet rechtsgeldig kan worden verpand. Wettelijk systeem De wettelijke bepalingen ter zake van het recht van pand lijken op het gezicht mee te brengen dat het gevolg van onoverdraagbaarheid van een vordering onder meer is dat op de betreffende vordering geen pandrecht kan worden gevestigd. In artikel 3:81 lid 1 BW wordt namelijk het volgende bepaald: Hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt, kan binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen. ( ). Bovendien zou men de zinsnede die voor overdracht vatbaar zijn in artikel 3:228 BW kunnen interpreteren als een vestigingsvereiste voor het recht van pand. Artikel 2:228 BW bepaalt namelijk het volgende: Op alle goederen die voor overdracht vatbaar zijn, kan een recht van pand hetzij van hypotheek worden gevestigd. Men zou hier mogelijk de gevolgtrekking kunnen maken dat het vestigen van een pandrecht alleen mogelijk is op goederen die overdraagbaar zijn. De eis van overdraagbaarheid van goederen is mede van belang met het oog op de mogelijkheid van executie. Echter, het is de vraag of het bepaalde in dit artikel de verpanding van onoverdraagbare vorderingen verhindert, omdat executie door de pandhouder in beginsel geschiedt door inning. 28 In de Parlementaire Geschiedenis wordt nauwelijks toegelicht waarom overdraagbaarheid van het te verpanden goed vereist is. In de Toelichting Meijers 29 is niets vermeld bij artikel 3:228 BW. Wel is in de Toelichting Meijers bij artikel 3:81 BW het volgende te lezen: Vestiging van een beperkt recht is een beschikken over een gedeelte van de bevoegdheden, die aan hem, die het recht vestigt, toekomen. Mitsdien moet degene, die een beperkt recht vestigt, de bevoegdheid hebben over zijn recht te beschikken, m.a.w. zijn recht moet overdraagbaar zijn. Wanneer men bovengenoemde wetsartikelen en de Toelichting Meijers leest zou men tot de conclusie kunnen komen dat onoverdraagbaarheid van een vordering tevens onverpandbaarheid ervan impliceert. Toch is gedegen kritiek geuit op deze onmogelijkheid door verschillende auteurs. Vriesendorp 30, Verhagen en Rongen 31 menen dat een 28 R.D. Vriesendorp, Verpanding van een contractueel onoverdraagbare geldvordering, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (1996) 6211, p T.M., Parl. Gesch. Boek 3 BW, Deventer: Kluwer 1981, p Vriesendorp 1996, p Verhagen & Rongen 2000, p

14 onoverdraagbaarheidsbeding naar de huidige stand van het recht niet aan een rechtsgeldige verpanding in de weg staat. Mijnssen 32 betoogt dat door uitleg van het onoverdraagbaarheidsbeding moet blijken of het al dan niet de strekking heeft ook verpanding uit te sluiten. Zowel Beekhoven van den Boezem 33 als Verhaas 34 stellen voor in de wet een mogelijkheid op te nemen tot verpanding van geldvorderingen ten aanzien waarvan een onoverdraagbaarheidsbeding of een onverpandbaarheidsbeding van toepassing is. De visies van bovengenoemde auteurs over deze problematiek zullen hieronder nog uitgebreid aan bod komen. Allereerst ga ik kijken of de jurisprudentie op dit gebied enig aanknopingspunt geeft voor het antwoord op de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding aan verpandbaarheid in de weg staat. Jurisprudentie In de jurisprudentie is de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding ook noodzakelijkerwijs een verpandingsuitsluiting inhoudt reeds meerdere malen aan bod gekomen, waarbij het opmerkelijk is dat rechtbanken uiteenlopende uitspraken hebben gedaan. De Rechtbank Arnhem heeft in haar uitspraak van 13 oktober bepaald dat een krachtens beding niet-overdraagbare vordering niet rechtsgeldig verpand kan worden. De Rechtbank Arnhem heeft overwogen dat uit de artikelen 3:83 lid 2 BW, 3:98 BW en 3:228 BW volgt dat een uitsluiting van overdraagbaarheid van vorderingen tevens de vestiging van een pandrecht uitsluit. Diezelfde Rechtbank Arnhem oordeelde geheel tegengesteld in haar uitspraak van 19 december , waarin het ging om het volgende beding: Voor de overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst is schriftelijke toestemming vereist van de wederpartij, die deze toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden In deze zaak waren partijen verwikkeld geraakt in een geschil over de vraag of de vordering verpand kan worden op basis van bovenstaand beding. Volgens de rechtbank moet worden gekeken naar hoe het beding moet worden uitgelegd. In de tekst van het beding is immers niks terug te vinden over een eventuele verpandingsuitsluiting. Volgens de rechtbank kan niet zonder meer worden aangenomen dat verpanding van een vordering waarvoor overeenkomstig artikel 3:83 lid 2 BW een contractueel verbod tot overdracht is opgesteld, ook ongeldig is. In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam op 22 januari werd tot uitgangspunt genomen dat vorderingen die krachtens een beding in de zin van artikel 3:83 lid 2 BW 32 Asser/Mijnssen, De Haan 3-I, Goederenrecht 2006/ F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Overdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, Deventer: Kluwer 2003, p A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. Nijmegen), 2008, nr Rb. Arnhem 13 oktober 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO2145, JOR 2011/ Rb. Arnhem 19 december 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY9349, JOR 2013/219 met annotatie door mr. A. Steneker. 37 Rb. Amsterdam 22 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:493, JOR 2014/

15 onoverdraagbaar zijn gemaakt, op grond van artikel 3:228 BW evenmin kunnen worden verpand. Zeer recent heeft de Rechtbank Amsterdam op 4 maart opnieuw geoordeeld dat artikel 3:228 BW geen ruimte laat voor verpanding van ingevolge artikel 3:83 lid 2 BW niet overdraagbare vorderingen. Echter, hier voegt de rechtbank aan dit uitgangspunt een tenzijbepaling toe. De Rechtbank Amsterdam oordeelt als volgt: De rechtbank is anders dan Rabobank en in weerwil van genoemd vonnis, van oordeel dat de tekst van artikel 3:228 BW geen ruimte laat voor verpanding van ingevolge artikel 3:83 lid 2 BW niet overdraagbare vorderingen, tenzij partijen de verpanding uitdrukkelijk wel mogelijk hebben gemaakt. Daarbij is van belang dat partijen met de overeengekomen goederenrechtelijke werking van de uitsluiting van de overdraagbaarheid, juist beoogd hebben zoveel mogelijk te voorkomen dat de schuldenaar buiten zijn wil, ter zake van de nakoming van zijn verbintenis ( ) geconfronteerd zou kunnen worden met een andere dan de oorspronkelijke schuldeiser. Indien in weerwil van de tekst van de wet zou worden aangenomen dat de vordering niet kan worden overgedragen, maar wel kan worden verpand, leidt dit ertoe dat de schuldenaar alsnog door een rechtshandeling van de schuldeiser en in strijd met de gemaakte afspraak, tegenover een andere dan de oorspronkelijke schuldeiser in de vorm van een inningsbevoegde pandhouder kan komen te staan. Weliswaar kan dat zich ook voordoen ingeval van beslaglegging en executie door een derde, maar dat kan door partijen niet worden uitgesloten en vindt, anders dan verpanding, zijn grondslag in de wet en niet in een door partijen uitgesloten rechtshandeling van de schuldeiser. Met deze uitspraak lijkt de Rechtbank Amsterdam de deur op een kier te zetten voor de mogelijkheid dat vorderingen die krachtens artikel 3:83 lid 2 BW goederenrechtelijk gezien niet kunnen worden overgedragen, wel rechtsgeldig kunnen worden verpand. Volgens de rechtbank moeten partijen de verpanding dan wel uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Het is duidelijk dat in de lagere rechtspraak nog geen consistente lijn gesignaleerd kan worden met betrekking tot het antwoord op de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding tevens onverpandbaarheid impliceert. HR Oryx/Van Eesteren en HR Coface/Intergamma Uit het arrest HR Oryx/Van Eesteren is het antwoord op deze vraag niet af te leiden. Het beding dat in deze zaak aan de orde was, stond blijkens zijn bewoordingen namelijk niet alleen aan een overdracht, maar ook aan een verpanding in de weg. Volgens de Hoge Raad stond daarmee onomstotelijk vast dat de vordering niet rechtsgeldig kon worden verpand. Het is de vraag of het antwoord op bovenstaande vraag wel af te leiden is uit het arrest HR Coface/Intergamma. In HR Coface/Intergamma memoreert de Hoge Raad dat hij in HR Oryx/Van Eesteren heeft geoordeeld, dat het verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde ingevolge artikel 3:83 lid 2 BW tot niet-overdraagbaarheid van de vordering leidde. Vervolgens overweegt de Hoge 38 Rb. Amsterdam 4 maart 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:

16 Raad in HR Coface/Intergamma dat een handeling in strijd met zo n beding niet tot een geldige overdracht of verpanding kan leiden. Rongen 39 vraagt zich terecht af wat de Hoge Raad bedoeld met zo n beding? Doelt hij daarmee op een verpandingsverbod zoals aan de orde in HR Oryx/Van Eesteren, waarin het verbod om te verpanden expliciet in het beding opgenomen was? Of doelt de Hoge Raad meer in het algemeen op een beding dat de overdraagbaarheid van de vordering uitsluit? In de laatst bedoelde lezing zou de Hoge Raad met zijn uitspraak van 21 maart 2014 mogelijk bevestigd kunnen hebben dat een onoverdraagbaarheidsbeding ook aan een verpanding van de vordering in de weg staat. 40 Visies in de literatuur In de literatuur kan men over dit onderwerp in grote lijnen twee visies onderscheiden. Verschillende auteurs, waaronder Beekhoven van den Boezem 41, Mijnssen 42 en Verdaas 43, denken in de artikelen 3:81 BW en 3:228 BW argumenten te vinden voor de stelling dat geen pandrecht kan worden gevestigd op een krachtens beding niet-overdraagbare vordering. Zij beroepen zich daarbij op de letterlijke tekst van de wet. Volgens deze schrijvers brengen de artikelen 3:81 BW en 3:228 BW nu eenmaal mee dat alleen overdraagbare vorderingen kunnen worden verpand. Beekhoven van den Boezem noemt daarnaast het feit dat door verpanding en de daarbij behorende inningsbevoegdheid van artikel 3:246 BW, de schuldenaar alsnog geconfronteerd wordt met een andere schuldeiser die bevoegd is bij hem te innen. Met het onoverdraagbaarheidsbeding heeft de schuldenaar naar alle waarschijnlijkheid juist iets dergelijks willen voorkomen 44. Er zijn ook auteurs, zoals Vriesendorp 45, Verhagen 46 en Rongen 47, die van mening zijn dat een vordering wel verpandbaar is, ondanks het feit dat een vordering onoverdraagbaar is. Zij menen dat de artikelen 3:81 BW en 3:228 BW niet zonder meer meebrengen dat een krachtens beding niet-overdraagbare vordering ook niet rechtsgeldig kan worden verpand. Zij redeneren als volgt. Op grond van artikel 3:83 lid 2 jo. 3:98 BW is het mogelijk dat partijen ervoor kiezen een vordering niet overdraagbaar, maar enkel verpandbaar te maken. Partijen hebben dus een keuze. De artikelen 3:83 lid 2 BW en 3:98 BW hebben een zelfstandige betekenis en brengen met zich dat partijen kunnen overeenkomen dat een vordering niet vatbaar is voor overdracht, maar wel voor verpanding. De schuldeiser en de schuldenaar kunnen volgens deze zienswijze afzonderlijk overeenkomen dat de vordering krachtens beding onoverdraagbaar is dan wel dat de vordering krachtens beding onverpandbaar is. Mijnssen 48 stelt zich op het standpunt dat door uitleg van het onoverdraagbaarheidsbeding moet blijken of dat beding al dan niet de strekking heeft ook verpanding uit te sluiten. Indien de schuldeiser en de schuldenaar krachtens partijbeding slechts zijn overeengekomen dat de 39 Rongen 2014, p Rongen 2014, p Beekhoven van den Boezem, 2003, p Asser/Mijnssen, De Haan 3-I, Goederenrecht 2006/ Verdaas 2008, nr Beekhoven van den Boezem 2003, p Vriesendorp 1996, p A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam, (diss. Nijmegen), 2008, nr Rongen 2014, p Asser/Mijnssen, De Haan 3-I, Goederenrecht 2006/

17 vordering onoverdraagbaar is, is het een kwestie van uitleg of partijen daarmee ook een verpandingsuitsluiting hebben bedoeld, aldus Mijnssen. Het is denkbaar dat de schuldenaar bezwaar heeft tegen het overdragen van de vordering aan een derde, maar geen bezwaar heeft tegen de verpanding van de vordering. Men zou hierbij kunnen denken aan verpanding van de vordering van de schuldeiser aan de bank in het kader van een (bedrijfs)financiering. In dat geval is verpanding alleen dan niet mogelijk als partijen dat uitdrukkelijk in het beding zijn overeengekomen of als door uitleg moet worden vastgesteld dat partijen dit gezamenlijk hebben beoogd. Breeman en Houdijk 49 vragen zich af hoe de uitleg van een onoverdraagbaarheidsbeding, waarin niet expliciet de (on)mogelijkheid tot verpanding is opgenomen, moet geschieden. De objectieve taalkundige betekenis van de bewoordingen van het beding waarin de onoverdraagbaarheid tekstueel gezien niet (tevens) op verpanding ziet en het objectieve wetssysteem van artikel 3:81 lid 1 jo. artikel 3:228 BW dat voor verpanding overdraagbaarheid vereist wijzen verschillende kanten op. Daarom zou het beding tevens onderworpen moeten worden aan het Haviltex-criterium om helder te krijgen of partijen met het beding verpanding mogelijk hebben willen maken. Dit standpunt kan als volgt worden samengevat. Artikel 3:98 jo. artikel 3:83 lid 2 BW brengt met zich dat indien partijen niet enkel de overdraagbaarheid maar eveneens de verpanding hebben uitgesloten, er sprake is van onverpandbaarheid. Of dat het geval is, is vervolgens een kwestie van uitleg. Deze uitleg dient te geschieden naar objectieve maatstaven met inachtneming van de Haviltex maatstaf. Daarnaast kan worden betoogd dat de artikelen 3:81 BW en 3:228 BW beginselbepalingen zijn. Rongen 50 meent dat deze artikelen in positieve zin bepalen dat op overdraagbare rechten/goederen een beperkt recht zoals een pandrecht kan worden gevestigd, maar niet in negatieve zin bepalen dat op onoverdraagbare rechten/goederen per definitie geen beperkt recht zoals een pandrecht kan worden gevestigd. De wet bepaalt immers niet expliciet dat op onoverdraagbare goederen geen beperkt recht kan worden gevestigd. In de hierboven genoemde Toelichting Meijers 51 is in de passage bij artikel 3:81 BW onvoldoende aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat de bedoeling van de wetgever is dat op onoverdraagbare rechten/goederen geen beperkt recht kan worden gevestigd. Een ander argument dat deze zienswijze ondersteunt, is dat uitwinning van een vorderingsrecht in de regel geschiedt door inning van de vordering conform artikel 3:246 BW. Dit terwijl uitwinning van een goed doorgaans geschiedt door executoriale verkoop en overdracht aan een derde. Biemans 52 is daarom van mening dat onoverdraagbaarheid krachtens partijbeding op zichzelf niet in de weg staat aan inning van diezelfde vordering door een ander dan de schuldeiser. Bijvoorbeeld: indien een vordering onoverdraagbaar en onverpandbaar is, dan staat dat er niet aan in de weg dat de vordering in de faillissementsboedel van de failliet valt en de curator de vordering uitwint. De curator kan de 49 Breeman &Houdijk 2014, p M.H.E. Rongen, Cessie, Deventer: Kluwer 2012, p T.M., Parl. Gesch. Boek 3 BW, Deventer: Kluwer 1981, p J.W.A. Biemans, Onoverdraagbare vorderingen in faillissement: twee kwesties van uitleg tussen de curator en de pandhouder, Maandblad voor Vermogensrecht 2013, p

18 vordering niet te gelde maken door de vordering te verkopen en vervolgens aan een derde over te dragen; hij is namelijk gebonden aan het beding. Echter, de curator kan de vordering wel te gelde maken door de vordering te innen, zoals dat bij vorderingen ook gebruikelijk is. Een ander voorbeeld is dat volgens de heersende leer een onoverdraagbaarheidsbeding niet verhindert dat er buiten het faillissement derdenbeslag ex artikel 475 Rv kan worden gelegd op een vordering die is onderworpen aan dat beding. Een krachtens beding nietoverdraagbare vordering laat onverlet dat een schuldeiser conservatoir dan wel executoriaal beslag op de vordering laat leggen. De vordering kan echter alleen te gelde worden gemaakt door inning. 53 Bovendien zou men zich ook kunnen afvragen wat de vestiging van een beperkt recht nu precies inhoudt. Voorbeelden van auteurs die menen dat de vestiging van een beperkt recht géén vorm van overdracht is, zijn Rongen 54 en Vriesendorp 55. Volgens hen vindt bij vestiging van een beperkt recht geen afsplitsing plaats van het eigendomsrecht als moederrecht en derhalve geen overdracht aan een derde, maar slechts toekenning van bevoegdheden aan een derde met betrekking tot het moederrecht. Zo wordt bij het vestigen van een pandrecht noch (een gedeelte van) van het absolute recht op het object, nog (een gedeelte) van de beschikkingsbevoegdheid daarover, door de pandgever aan de pandhouder overgedragen. De pandgever blijft bijvoorbeeld bevoegd het goed over te dragen aan een ander dan de pandhouder een ook het nogmaals verpanden van het goed is wettelijk toegestaan, zij het onder bezwaar van het eerst gevestigde pandrecht. Van een gedeeltelijke overdracht van het te verpanden goed is volgens Rongen en Vriesendorp geen sprake. De pandhouder krijgt slechts het recht om, wanneer de pandgever niet aan zijn verplichtingen jegens de pandhouder voldoet, het verpande goed te gelde te maken. Het uit te winnen goed wordt, wanneer het om een vordering gaat, doorgaans geïnd door de pandhouder. De hiervoor benodigde beschikkingsbevoegdheid ontleent de pandhouder rechtstreeks aan de wet. Ook in geval van deze zienswijze zou een niet-overdraagbare vordering niet in de weg staan aan verpanding daarvan. Ten slotte kunnen we ons afvragen waarom vorderingsrechten door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar onoverdraagbaar en onverpandbaar kunnen worden gemaakt. Volgens Wibier 56 ligt hieraan een fundamenteel beginsel van het Nederlandse contractenrecht ten grondslag. Hij meent dat artikel 3:83 lid 2 BW een bevestiging is van wat volgt uit de algemene beginselen van ons contractenrecht; namelijk dat partijen met het oog op contractsvrijheid hun vorderingsrechten kunnen vormgeven zoals zij dat willen. De inhoud van vorderingsrechten die uit contractuele verhoudingen voortvloeien moeten dan ook aan de partijautonomie worden overgelaten. Wanneer het partijen goeddunkt dat de vordering uit hun contractuele verhouding niet overdraagbaar zal zijn, maar wel verpandbaar, dan brengt de contractsvrijheid met zich mee dat het mogelijk moet zijn zulks overeen te komen, aldus Wibier. 53 Biemans 2013, p Rongen 2012, p Vriesendorp 1996, p Wibier 2014, p

19 Tussenconclusie: Het lijkt erop dat de Hoge Raad in HR Coface/Intergamma enkel heeft willen herhalen hoe zijn oordeel in het arrest HR Oryx/Van Eesteren luidde met betrekking tot het beding zoals dat in dié zaak aan de orde was. Als de Hoge Raad zich had willen uitlaten over de vraag of een krachtens beding niet-overdraagbare vordering kan worden verpand, was hij daar waarschijnlijk in zijn overwegingen explicieter op ingegaan. De vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding aan een verpanding in de weg staat, was in HR Coface/Intergamma namelijk niet aan de orde. In dat geval heeft de Hoge Raad nog geen antwoord gegeven op de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding in de weg staat aan een rechtsgeldige verpanding van de vordering. Dat er nog geen overeenstemming bestaat over de vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding tevens leidt tot onverpandbaarheid van de vordering die is onderworpen aan dit beding, blijkt uit de verschillende visies in de literatuur en de tegenstrijdige uitspraken van de feitenrechters. Aan de ene kant wordt door sommige auteurs verdedigd dat het uitsluitend een kwestie is van uitleg: is met het beding ook beoogd de verpandbaarheid van de vordering uit te sluiten? Het enkele feit dat de vordering krachtens beding onoverdraagbaar is, zou volgens deze groep op zichzelf niet in de weg staan aan verpandbaarheid. Vorderingen kunnen zoals hierboven reeds aan de orde is gekomen worden uitgewonnen door inning. Aan de andere kant wordt betoogd dat hetgeen in artikel 3:228 BW te lezen valt, zonder meer tot gevolg heeft dat verpanding van een onoverdraagbare vordering niet mogelijk is. Wel staat vast dat partijen in het kader van de vrijheid om zelf de inhoud van het vorderingsrecht te bepalen de overdraagbaarheid van een vordering kunnen uitsluiten. Het laat zich dan ook niet eenvoudig verklaren dat zij op grond van diezelfde vrijheid niet zouden mogen bepalen dat de vordering desondanks verpandbaar is. De vraag of een onoverdraagbaarheidsbeding ook aan rechtsgeldige verpanding in de weg staat, is aldus nog niet beantwoord door de Hoge Raad. 19

20 3. De problematiek van het onoverdraagbaarheidsbeding in de financieringspraktijk De gevolgen van een onoverdraagbaarheidsbeding voor het vestigen van een pandrecht is met name relevant voor de financieringspraktijk. In de financieringspraktijk zorgt het gebruik van een onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding voor veel problemen, zeker omdat het gebruik ervan in verscheidene bedrijfssectoren veelvuldig voorkomt. Vooropgesteld moet worden dat de goederenrechtelijke werking van een onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding een aanzienlijke belemmering kan vormen voor de financiering van ondernemingen op basis van hun debiteurenportefeuille. In de praktijk komt het immers nogal eens voor dat vorderingen in een debiteurenportefeuille van een onderneming door middel van een onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding onoverdraagbaar dan wel onverpandbaar zijn gemaakt. 57 Dat geldt in het bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf dat in verhouding tot machtige afnemers van hun diensten of goederen, vaak geen andere keuze heeft dan het onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding vaak terug te vinden in algemene voorwaarden te accepteren, aldus Schuijling. 58 Opgemerkt moet worden dat ondernemingen op regelmatige basis gebruik maken van externe financieringen, zoals bijvoorbeeld een bedrijfsfinanciering met de bank als kredietverstrekker. Als vanzelfsprekend verlangt de bank bepaalde zekerheden als garantie dat de lening uiteindelijk terugbetaald zal worden door de kredietnemer. Het vestigen van een pandrecht is een vorm van zekerheid. Een pandrecht wordt in dat geval doorgaans door de kredietnemer gevestigd op inventaris of vorderingen, ten gunste van de kredietverstrekker. Indien de kredietnemer niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, staat de kredietverstrekker niet direct met lege handen. De kredietverstrekker kan in dat geval kort gezegd - overgaan tot executoriale verkoop en overdracht van het inventaris respectievelijk het te gelde maken van de vordering door inning. Het vestigen van een pandrecht op een vordering geeft degene die het pandrecht verkrijgt een verhaalsrecht op de vordering die door het pandrecht wordt bezwaard. Echter, de goederenrechtelijke werking van een onverpandbaarheidsbeding leidt ertoe dat de bank geen geldig pandrecht heeft verkregen op de betreffende vordering. Het gebruik van een onoverdraagbaarheidsbeding respectievelijk onverpandbaarheidsbeding speelt ook een rol bij een aantal andere financieringsvormen zoals asset based lending, factoring en securitisaties. Bij asset based lending wordt de verstrekte lening gedekt door onderliggende activa. Bij factoring worden vorderingen ter incasso overgedragen aan een factormaatschappij en bij securisaties worden vorderingen gebundeld en verkocht aan een special purpose vehicle (SPV). 59 Overdraagbaarheid is in beginsel voor al deze handelingen vereist. 60 Deze vormen van financiering kunnen voor een onderneming voordelig zijn omdat zulke leningen vaak onder gunstigere voorwaarden kunnen worden afgesloten dan een 57 M. Orval, Het cessieverbod nader bezien, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 12 december 2009/6823, p Rb. Rotterdam 6 november 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:8758, JOR 2013/356 met annotatie door mr. B.A. Schuijling. 59 Kleyweg & Alipour 2014, p M.A.J. Hartman, Art. - Een onoverdraagbaarheidsbeding bindt in beginsel alleen contractspartijen, TOP: Tijdschrift Ondernemingsrechtpratijk 2014, p