De spagaat van de verhurende appartementseigenaar

Transcriptie

1 De spagaat van de verhurende appartementseigenaar Mr. M.J.J. NiJeNhof in dit tijdschrift 1 is in een eerder artikel van mijn hand ingegaan op de wrijvingspunten die ontstaan tussen woningcorporaties en Verenigingen van eigenaars (Vve s) bij gemengd wonen. een wrijvingspunt dat in dat artikel aan de orde kwam, is het probleem bij (groot-) onderhoud binnen Vve s en bij renovatie/dringende werkzaamheden in het huurrecht. in het verlengde hiervan liggen ook problemen op de loer voor de verhuurder van een woonappartement als sprake is van een gebrek in een gemeenschappelijk gedeelte van de Vve. onderlinge afstemming van de wetgeving over het appartementsrecht en het huurrecht had vele problemen kunnen voorkomen. een beschouwing. M et1 enige regelmaat worden verhuurders van appartementsrechten (zowel corporaties als (institutionele) beleggers) geconfronteerd met de situatie dat een huurder aangeeft dat sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 2 Deze huurder meldt zich bij de verhuurder met het verzoek om herstel. Na een eerste onderzoek blijkt het gebrek zijn oorzaak te vinden in een gedeelte dat niet behoort tot het verhuurde appartement, maar daar buiten in de zogenaamde gemeenschappelijke gedeelten van de VvE. Feitelijk ligt de oorzaak van het gebrek (en dus vaak ook de oplossing in die gevallen) buiten het machtsbereik van de verhuurder. De verhuurder kan dan niet zelf het gebrek (laten) herstellen en zal bij de VvE moeten aankloppen. Hier schuren het appartementsrecht en het huurrecht langs elkaar. Het gevaar is dat de verhuurder daarbij tussen wal en schip belandt. Voor een goed begrip van deze problematiek zal in dit artikel eerst aandacht besteed worden aan de juridische kaders waarbinnen zich dit probleem voordoet en zal een (mogelijke) oplossing worden gegeven. Juridisch speelveld Het huurrecht is gebaseerd op de overeenkomst tussen partijen die gericht is op de essentialia van huur, 3 te weten (1) de ingebruikgeving/verstrekking van een (gedeelte van 1 HIP 2012, nr In het algemene gedeelte van het huurrecht (artikelen 7:201 BW t/m 7:231 BW) neemt de gebrekenregeling een prominente plaats in. De voor het grootste deel semi-dwingendrechtelijke bepalingen gelden voor alle huurregimes. 3 Zie artikel 7:201 BW. een) zaak tegen een (2) voldoende bepaalbare tegenprestatie. 4 De huurovereenkomst is een in de wet genoemde (bijzondere) overeenkomst waarbij ook Boek 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing zijn. Het Burgerlijk Wetboek omschrijft het appartementsrecht 5 als een zakelijk recht dat eveneens twee essentialia heeft, te weten: (1) een aandeel in de eigendom 6 en (2) een exclusief zakelijk gebruiksrecht van bepaalde gedeelten van gebouw en grond. 7 Artikel 5:106 lid 4 BW geeft een definitie van een appartementsrecht. Het komt er, kort gezegd, op neer dat een appartementsrechteigenaar 8 een onverdeeld aandeel heeft in het gebouw en tevens een exclusief gebruiksrecht toekomt van die gedeelten die blijkens hun inrichting zijn bestemd (of worden bestemd) om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. In de praktijk wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het aandeel in de eigendom en anderzijds de zogenaamde privégedeelten en gemeen- 4 Meestal, doch niet uitsluitend, in de vorm van een financiële vergoeding. 5 Het appartementsrecht is een bijzondere vorm van horizontale eigendom dat zijn oorsprong vindt in het oude Franse recht en later in de Code civil (artikel 664 Cc) is opgenomen. Bij de ingebruikneming van het BW in 1838 is de voorloper van het appartementsrecht zoals we dat nu kennen niet opgenomen. Volgens C. Asser in Het Nederlandsch Burgerlijk Wetboek met het Wetboek Napoleon uit 1838 (p. 266) omdat daar geen behoefte aan bestond. Pas na de Tweede Wereldoorlog veranderde dat in het kader van de wederopbouw. 6 Dat kan zijn een aandeel in een gebouw of stuk grond, maar ook een aandeel in een erfpachts- op opstalrecht of een appartementsrecht. Het is dus een sui generis genotsrecht (zie Pitlo/Reehuis/Heisterkamp, Goederenrecht 2006, nr. 709). 7 In dit artikel zal om praktische redenen enkel over in appartementsrechten gesplitste gebouwen met ondergrond worden gesproken. 8 Zie artikel 5:106 lid 5 BW. 104 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2013 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

2 Verhurende appartementseigenaar schappelijke gedeelten en zaken. 9 In artikel 1 MR worden hiervoor definities gegeven. Gemeenschappelijke gedeelten zijn die gedeelten die blijkens de splitsingsakte niet zijn bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, terwijl privégedeelten 11 die gedeelten zijn die wél zijn bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. Het belang van dit onderscheid komt later in dit artikel nog aan de orde. Een eigenaar van een appartementsrecht wordt bij overdracht van rechtswege lid 12 van de VvE. De VvE heeft in algemene zin tot doel het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van de betrokken appartementseigenaren. 13 De VvE voert het beheer over de gemeenschap en ziet toe op nakoming van de verplichtingen die voor de appartementseigenaren voortvloeien uit de wet (boek 5, titel 9 BW) en de splitsingsakte. 14 Dit beheer door de VvE over de gemeenschap heeft dus betrekking op gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en (deels) op privégedeelten. Over de positie van de huurder (lees: gebruiker) in het appartementsrecht is het nodige te zeggen, maar dat gaat het bestek van dit artikel te buiten. Gebrekenregeling huurrecht in het kort De gebrekenregeling in het huurrecht is vastgelegd in artikel 7:204 BW tot en met artikel 7:209 BW. Artikel 7:242 lid 1 BW bepaalt dat deze regeling van semi-dwingend recht is voor woonruimte. 15 Lid 2 van artikel 7:204 BW geeft de definitie van een huurrechtelijk gebrek. 16 De zogenaamde 204-gebreken, 17,18 hebben in de jurisprudentie vooral, maar niet uitsluitend, betrekking op lekkages, brandveiligheid, asbest, bomen enzovoort. Denk overigens ook aan vergunningen en ontbrekende (delen van) installaties en voorzieningen. Is er eenmaal een gebrek dan geeft dat de huurder diverse mogelijkheden om stappen te ondernemen. Deze mogelijkheden zijn vastgelegd in artikel 7:205 BW tot en met artikel 7:208 BW. Dit is overigens geen gesloten systeem. De verhuurder van een appartement moet oppassen dat hij niet in een spagaat terechtkomt tussen zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst enerzijds en zijn verplichtingen uit hoofde van het appartementsrecht en de splitsingsakte anderzijds. Lid 1 van artikel 7:206 BW bepaalt dat een verhuurder verplicht 19 is te zorgen voor herstel van het gebrek. In het kader van dit artikel is het van belang te benadrukken dat de verhuurder hiervoor moet zorgen ongeacht de vraag hoe het gebrek is ontstaan en of de verhuurder wel of niet aansprakelijk is te houden voor eventuele schade. 20 In artikel 7:206 BW is de verplichting van de verhuurder neergelegd om periodiek (zo nodig preventief) onderhoud uit te (laten) voeren. 21 onderhoud in het appartementsrecht in het kort 9 De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) gebruikt die begrippen ook in de gehanteerde modelreglementen. Er zijn modelreglementen uit 1972, 1983, 1992 en Daarvoor bestonden er nog de nodige lokale varianten die tot op de dag van vandaag in splitsingsaktes voorkomen. In dit artikel zal enkel verwezen worden naar Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van januari 2006, hierna: MR Bij splitsingen in appartementsrechten wordt veel gebruikgemaakt van modelreglementen. De KNB (zie voetnoot 9) heeft een aantal modelreglementen laten opstellen MR 1972, MR 1983, MR 1992 en MR In dit artikel wordt enkel verwezen naar het meest recente modelreglement van de KNB. De artikelen waarnaar wordt verwezen hebben veelal een evenknie in de oudere modelreglementen. In het Compendium van modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten, Rijssenbeek Advocaten te Arnhem (maart 2006) worden de verschillende modelreglementen naast elkaar gelegd. 11 Zie artikel 5:106 lid 3 BW. 12 Zie artikel 5:125 lid 2 BW. 13 Zie artikel 5: 112 lid 1 sub e BW. 14 Een splitsingsakte is een notariële akte waarin het te splitsen onroerend goed wordt beschreven, de appartementsrechten nauwkeurig worden omschreven (inclusief kadastrale aanduiding) en waarin een splitsingsreglement wordt opgenomen, tevens worden in die akte de statuten van de VvE opgenomen. 15 In dit artikel beperk ik mij tot de verhuur van woonappartementen. 16 Artikel 7:204 lid 2 BW: een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Terug naar het appartementsrecht. Hiervoor is aangegeven dat een appartementengebouw bestaat uit privégedeelten en uit gemeenschappelijke gedeelten. De hoofdregel is dat de eigenaren het privégedeelte moeten onderhouden en dat de VvE verantwoordelijk is voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten. De basis hiervoor is gegeven met artikel 5:126 BW en ook de modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten. In artikel 28 MR 2006 is bijvoorbeeld bepaald: 1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht zijn privé gedeelte behoorlijk te onderhouden. ( ) Vervolgens bepaalt artikel 16 MR 2006: 17 Term ontleend aan mr. A.R. De Jonge, Huurrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Ten aanzien van woonruimte bestaan ook nog de gebreken als bedoeld in artikel 7:241 BW. Dit zijn gebreken die als zodanig zijn aangeduid in een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Dit is de nieuwe variant van wat onder het oude huurrecht als de nulpuntenlijst van het Besluit huurprijzen woonruimte bekend stond. 19 Mits door huurder verlangt. 20 Artikel 7:208 BW leert dat voor aansprakelijkheid ook toerekening noodzakelijk is. 21 Voor een situatie waarin achterstallig onderhoud leidde tot het ontstaan van een gebrek, zie Ktr. Rotterdam 10 maart 2006, LJN AV7593. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2013 / SDU UITGEVERS 105

3 1. De vereniging voert het beheer over en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken De wet geeft niet aan welke delen van het gebouw nu precies gemeenschappelijk zijn. De splitsingsakte geeft daarover wel duidelijkheid in artikel 17 MR Ontbreekt die duidelijkheid, dan geeft artikel 18 MR 2006 de mogelijkheid aan de vergadering van eigenaren van de VvE daarover een besluit te nemen. De kosten, verband houdende met het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken, komen krachtens artikel 9 lid 1 sub a en sub b MR 2006 voor rekening van de gezamenlijke eigenaars en zij dienen hieraan dan ook krachtens de in de splitsingsakte opgenomen breukdelen bij te dragen. 23 De vergadering van eigenaren zal als eenmaal duidelijk is wat de kosten van bepaald onderhoud zijn een besluit moeten nemen over de uit te voeren werkzaamheden. Over de wijze waarop besluitvorming ten aanzien van onderhoud/vervanging en vernieuwing plaatsvindt wordt kort verwezen naar artikel 50 lid 1 MR 2006 en artikel 52 lid 5 MR het wrijvingspunt Wat nu als een appartementsrechteigenaar zijn appartementsrecht verhuurt en een gebrek ontstaat dat is gelegen in een van de gemeenschappelijke gedeelten zoals beschreven in de splitsingsakte? De verhuurder wordt door de huurder aangesproken op zijn verplichting volgend uit artikel 7:204 lid 2 jo. artikel 7:206 lid 1 BW, 25 en eist herstel. Hier manifesteert zich een wrijvingspunt tussen enerzijds het appartementsrecht en anderzijds het huurrecht. Artikel 22 lid 3 MR 2006 bepaalt dat een appartementsrechteigenaar (en ook de huurder overigens) geen veranderingen aan gemeenschappelijke gedeelten mag aanbrengen zonder voorafgaande toestemming van de vergadering van eigenaren van de VvE, 26 behoudens die gevallen waar dit noodzakelijk zou zijn ter voorkoming van onmiddellijk dreigend gevaar. 27 In de praktijk zal de verhuurder zich meestal melden bij de 22 Artikel 17 MR 2006 is zeer uitgebreid. Het bedoelde modelreglement is te downloaden op 23 Dit is de hoofdregel. Het is mogelijk dat in de splitsingsakte een andere kostenverdeling is vastgesteld ten aanzien van specifieke gemeenschappelijke gedeelten. 24 Voor een uitvoeriger beschrijving van het besluitvormingsproces in het kader van vervanging van gemeenschappelijke gedeelten (in het artikel) kozijnen, wordt verwezen naar het artikel van mr. M. Elbers en mr. T.G. Gilsing op 25 In deze casus wordt ervan uitgegaan dat er geen sprake is van een situatie als beschreven in artikel 7:206 lid 2 BW. 26 Artikel 24 MR Dit volgt uit artikel 4 MR 2006 en voor privégedeelten bestaat eenzelfde soort bepaling: artikel 5 MR VvE met het verzoek tot herstel van het gebrek. Vaak zal het probleem binnen afzienbare tijd zijn opgelost en zal het gebrek voor de huurder zijn verholpen. Interessant wordt het echter als de VvE weigert het gebrek op stel en sprong te herstellen, omdat zij, bijvoorbeeld, van oordeel is dat het geen urgent probleem is. 28 Het moge duidelijk zijn dat de belangen dan uit elkaar (kunnen) lopen. De mogelijkheden van de huurder eigen herstel Stel nu dat de huurder dit vervolgens niet accepteert en gebruikmaakt van de mogelijkheden die de gebrekenregeling 29 hem geeft. De in artikel 7:206 lid 3 BW gegeven mogelijkheid om zelf over te gaan tot herstel en vervolgens de daarmee gepaard gaande (redelijke) kosten in mindering te brengen op de huurprijs, is appartementsrechtelijk bezien niet aan de orde. Ook de huurder is het immers niet toegestaan wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten aan te brengen, zie artikel 22 lid 3 MR Een overtreding van een bepaling uit het splitsingsreglement kan overigens de huurder op een boete komen te staan die de VvE kan opleggen op basis van artikel 41 MR Als de huurder ondanks het voornoemde verbod het gebrek wél zelf herstelt en de kosten vervolgens in mindering brengt op de huurprijs, dan zal althans dat vermoed ik 30 de verhuurder deze kosten niet kunnen vorderen van de VvE. De verhuurder/appartementseigenaar zou dan met deze kosten/schade blijven zitten. evenredige huurprijsvermindering Naast de mogelijkheid van eigen herstel (artikel 7:206 lid 3 BW) heeft de huurder de mogelijkheid om een lagere huurprijs af te dwingen op voet van artikel 7:207 lid 1 BW. 31 Het moet daarbij wel gaan om een gebrek van enige omvang. 32 De vraag of een dergelijk gebrek de verhuurder is te verwijten, behoeft geen beantwoording. 33 Het is belangrijk om op te merken dat artikel 7:257 lid 1 BW een vervaltermijn geeft. Deze vervaltermijn duurt maximaal zes maanden. Belangrijk is voorts artikel 7:257 lid 3 BW dat aangeeft dat als de huurder deze termijn ongebruikt laat verlopen, hij dan niet langer dan zes maanden terug kan vorderen, te rekenen van het moment 28 Het feit dat er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, maakt niet dat zonder meer sprake is van een situatie die de VvE zou moeten oplossen. In theorie is het aan de VvE te bepalen in welke staat (van onderhoud) zij het gebouw willen houden. 29 De gebrekenregeling wordt in het huurrecht ten aanzien van woonruimte nader uitgewerkt in de bepalingen van artikel 7:257 BW en artikel 7:241 BW. 30 Ik heb geen jurisprudentie kunnen vinden waaruit anders zou blijken. 31 Dit artikel is een codificatie/uitwerking van het arrest Van Bommel/ Ruijgrok (HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128). Het is daarbij blijkens de parlementaire geschiedenis wel van belang dat het gaat om een gebrek van enige omvang. 32 Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 6, p. 11 (MvT). 33 HR 26 april 2002, NJ 2002, 325; WR 2002, 48 (Paragh/St. Volkswoningen). 106 SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2013 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

4 Verhurende appartementseigenaar van het indienen van de vordering tot huurprijsvermindering. In die zin, blijft de schade wat betreft het verleden beperkt. 34 In het geval het gaat om gebreken die bedoeld zijn in artikel 7:241 BW heeft de huurder ook de mogelijkheid om zich te wenden tot de Huurcommissie. 35 De huurder kan (lees: moet) dus kiezen. 36 De procedure bij de Huurcommissie is beperkter dan de procedure ex artikel 7:257 lid 2 BW. 37 Belangrijk is het dat de Huurcommissie enkel een oordeel kan geven over gebreken die krachtens artikel 7:241 BW zijn vastgesteld in een AMvB. Is dus sprake van een gebrek ex artikel 7:204 lid 2 BW en niet van een gebrek ex artikel 7:241 BW, dan kan de huurder niet bij de Huurcommissie terecht. Daarnaast is de huurder pas bij de Huurcommissie welkom als zes weken zijn verstreken sinds de huurder verhuurder in kennis heeft gesteld van het gebrek of de verhuurder daarvan wist. Er zijn in dit kader dus twee procedures mogelijk. Indien een der partijen meestal de verhuurder het niet eens is met de uitkomst van de procedure bij de Huurcommissie kan men alsnog binnen een periode van acht weken 38 de kantonrechter om een oordeel vragen. Dit geldt overigens alleen bij die kwesties waar eerst de Huurcommissie om een oordeel is gevraagd. Tegen de uitspraak van de kantonrechter staat in beginsel geen hogere voorziening open, tenzij het gaat om de vraag of de kantonrechter ten onrechte binnen of buiten het toepassingsgebied van artikel 7: BW en de UHW 39 is gegaan. Problemen verhurend appartementseigenaar en een oplossing De casus waar dit artikel over gaat heeft betrekking op de situatie waarbij de verhuurder een eigenaar van een appartementsrecht is en zich geconfronteerd ziet met een gebrek. Er zijn drie mogelijke situaties te onderscheiden waarbij het gebrek niet (terstond) wordt hersteld: de VvE besluit niets te doen; de VvE doet niets; de VvE doet iets, maar pas op termijn. 34 Zie in dit verband bijvoorbeeld: Ktr. Nijmegen 14 november 2008, JH&V 2009, 9; Ktr. Roermond 1 juli 2008, LJN BD6288; Hof Den Haag 16 september 2008, WR 2009, 5; Ktr. Hoorn 25 april 2005, LJN AT De Huurcommissie is de naam voor het zelfstandig bestuursorgaan (ZBO) Huurcommissie en de Dienst van de Huurcommissie tezamen. De Huurcommissie valt onder het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zie voor meer informatie De Huurcommissie is in het leveren geroepen (aldus mw. Mr. Y.A.M. Jacobs 2010 (T&C), art. 7:262 BW, aant Zie Kamerstukken II 1997/98, , nr. 3, p Overigens is blijkens artikel 7:247 BW de procedure ex artikel 7:257 lid 2 BW niet van toepassing op geliberaliseerde woonruimte. 38 Acht weken na verzending van de uitspraak van de Huurcommissie, zie artikel 7:262 lid 1 BW. 39 Zie voor meer informatie mw. mr. Y.A.M. Jacobs 2010 (T&C), art. 7:262 BW, aant. 3 en 4. de Vve besluit niets te doen Het eerste scenario heeft betrekking op de situatie waarbij de VvE een vergadering van eigenaren 40 uitschrijft met in achtneming van de daarvoor geldende regels en termijnen 41 en op die vergadering het verzoek van de verhuurder wordt besproken en uiteindelijk de uitkomst van de stemming is dat géén werkzaamheden zullen worden uitgevoerd. Als de vergadering van eigenaren van de VvE heeft besloten om het gebrek niet te (laten) herstellen, is het aan de verhuurder om tot actie over te gaan. 42 Artikel 5:130 BW jo. artikel 2:15 BW geeft de mogelijkheid een beroep te doen op vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de VvE. De hoofdregel is dat de eigenaren het privégedeelte moeten onderhouden en dat de VvE verantwoordelijk is voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten. Deze verzoekschriftprocedure bij de kantonrechter moet binnen een zeer korte termijn van een maand 43 na de dag waarop de verhuurder kennis heeft genomen of heeft kunnen nemen van het besluit zijn ingediend. Het besluit kan dan niet meer vernietigd worden. De vraag die door de verhuurder dan aan de kantonrechter wordt voorgelegd, is of het besluit van de vergadering van eigenaren gelet op de redelijkheid en billijkheid ex artikel 2:15 BW wel genomen had kunnen worden. Alle betrokken belangen bij de besluitvorming worden meegenomen. Hierbij moet in het achterhoofd worden gehouden dat het democratisch besluitvormingsproces binnen de vergadering van eigenaren een ruime mogelijkheid geeft om besluiten te nemen. De wil van de vergadering van eigenaren is dus het vertrekpunt. Voor de verhuurder is mijns inziens een geslaagd beroep op de vernietigbaarheid mogelijk. Zeker als de VvE het belang van verhuurder bij oplossing van de situatie (de huurder beroept zich op de gebrekenregeling en dreigt de hem toekomende rechten uit te oefenen) negeert. Het is daarbij zaak dat de verhuurder zijn belangen (uitgebreid en gemotiveerd) aan de vergadering van eigenaren voorhoudt. 44 De verhurend eigenaar moet de vergadering van eigenaren wijzen op de verplichting als in artikel 5:108 BW waaruit volgt dat eigenaren ook onderling de verplichting hebben het gebouw (dus het gemeenschappelijk eigendom) in stand te houden. De verhuurder die vernietiging ex artikel 5:130 BW verzoekt, kan dit verzoek uitbreiden met een beroep op artikel 5: Zie artikel 45 e.v. MR Zie artikel 45 lid 8 MR De huurder komt mijns inziens geen beroep op vernietiging toe. 43 Zie artikel 5:130 lid 2 BW. 44 Het is onvoldoende dat verhuurder aangeeft dat de exploitatie van het gehuurde in financiële zin onrendabel wordt. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2013 / SDU UITGEVERS 107

5 BW: de vervangende machtiging van de kantonrechter. Lid 1 van artikel 5:121 BW bepaalt dat in alle gevallen waarin een appartementseigenaar voor het verrichten van een bepaalde handeling 45 (lees: in casu het herstellen van een gebrek) met betrekking tot de gemeenschappelijke gedeelten de medewerking of toestemming nodig heeft van een of meer eigenaren of de VvE, die medewerking of toestemming kan worden vervangen door de machtiging van de kantonrechter. 46 De kantonrechter kan aan zijn machtiging voorwaarden verbinden. De kantonrechter kan zich overigens ook uitlaten over de met het herstel gepaard gaande kosten en de verdeling daarvan. 47 de Vve doet niets De tweede situatie die zich voor kan doen is het geval waarbij de VvE niets doet. Een veel voorkomende reden om niets te doen is het feit dat de VvE als zodanig slapend is of dat de organisatiegraad van de VvE zich beperkt tot een gesprek op de buurtbarbecue. In goed georganiseerde VvE s die zich laten bijstaan door een professionele VvE-beheerder zal het minder voorkomen dat een VvE niets doet. De praktijk leert evenwel ook dat VvE s nog wel eens van mening zijn dat zij niets te maken hebben met de huurders van een eigenaar. Dat laatste is zowel juridisch als feitelijk onjuist. De verhuurder die zich met dit nietsdoen geconfronteerd ziet, zal zich daar in zijn verhouding tot de huurder niet achter kunnen verschuilen. Ook zal het geen rechtvaardigingsgrond kunnen zijn om niet zelf tot actie over te gaan. Ook hier kan een beroep op artikel 5:121 BW (machtiging kantonrechter) uitkomst bieden. Het is een misverstand te denken dat een verzoek tot vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW enkel kan worden ingediend in combinatie met of in het verlengde van een beroep op vernietiging ex artikel 5:130 BW. Dat is maar goed ook, omdat anders artikel 5:121 BW slechts mogelijk zou zijn als er een besluit van een orgaan van de VvE zou zijn. Artikel 5:121 BW kan dus zelfstandig worden ingediend. Het kan zelfs achteraf worden ingediend als geen verder uitstel mogelijk is. Er zijn gebreken denkbaar waar niet getalmd kan worden met herstel, bijvoorbeeld bij lekkages in meterkasten. Het praktische probleem doet zich voor in geval van een 45 Met het woord handeling in de zin van artikel 5:121 lid 1 BW wordt niet alleen de feitelijke handeling bedoeld, maar ook rechtshandelingen vallen onder de werking van dit artikel. Ter verduidelijking moet worden opgemerkt dat dit artikel niet ten aanzien van elke willekeurig handeling ten aanzien van gemeenschappelijke of privégedeelten kan worden ingezet. Dit vloeit onder meer voort uit HR 7 april 1978, NJ 1978, 545 en Mertens (Zakelijke rechten), art. 121, aant De vervangende machtiging als bedoeld in artikel 5:121 BW is een veel gebruikt en praktisch middel om problemen op te lossen. Ook voor de VvE. Voorbeelden hiervan zijn terug te vinden bij Mertens (Zakelijke rechten) art. 121, aant. 1; Mon. BW B29 (Mertens) nr. 26; Asser/Mijnssen/ Van Dam/Van Velten 2002, nr Voor jurisprudentie zie: Rb. Arnhem 13 juni 202, Prg. 2002, 5923 en Hof Den Haag 8 april 2005, LJN AT Zie artikel 5:121 lid 2 en lid 3 BW. gebrek aan het gehuurde dat zijn oorzaak vindt in een gemeenschappelijk gedeelte, huurder in potentie sneller kan reageren dan de verhuurder. Als de verhuurder geen medewerking krijgt vanuit de VvE, zal de verhuurder zich moeten bedienen van de geschetste mogelijkheden ex artikel 5:130 BW en/of artikel 5:121 BW. Het zal de nodige tijd vergen voordat daarvan een definitieve uitkomst voorligt. Zeker als een der partijen (VvE of de verhuurder) in hoger beroep zou gaan. De huurder zal niet afwachten tot het appartementsrechtelijke traject volledig is doorlopen en zal evenredige aanpassing van de huurprijs verlangen. de Vve doet iets, maar pas op termijn Het derde scenario is wellicht voor de verhurend appartementseigenaar het meest frustrerend. Het gaat dan om de situatie waarbij de VvE een Meerjarenonderhoudsplanning (MJOP) 48 heeft opgesteld en de oorzaak van het gebrek is gelegen in een gemeenschappelijk gedeelte dat zal worden onderhouden/vernieuwd in bijvoorbeeld 2014, terwijl het gebrek zich nu reeds heeft geopenbaard in het gehuurde. In deze situatie komen (juridisch) gezien de aanpak van de eerder genoemde scenario s bijeen. Indien een VvE vasthoudt aan het MJOP en dus in het voorbeeld pas in 2014 het gebrek wil herstellen, zal de verhuurder vervangende machtiging moeten vragen bij de kantonrechter op basis van artikel 5:121 BW. Indien de VvE zou besluiten vast te houden aan het MJOP, zal de verhuurder vernietiging van dat besluit moeten vragen op basis van artikel 5:130 jo. artikel. 2:15 BW en tevens een verzoek tot vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW. Probleem in dit geval is dat de VvE een MJOP heeft laten opstellen waarbij in de planning van de onderhoudswerkzaamheden ook een planning van financiële middelen is opgenomen. Indien door de VvE zou worden besloten tot het naar naar voren halen van bepaalde werkzaamheden die nodig zijn om het gebrek te herstellen, moet mogelijk tevens worden besloten tot een extra bijdrage in het geval de VvE geen reservefonds 49 heeft opgebouwd. Ook als er wel een reservefonds is, moet een besluit 50 genomen worden 48 Een MJOP bestaat globaal uit drie aspecten. Het bevat een beschrijving van de zaken waarvoor het onderhoud wordt gepland, vaak in de vorm van een lange lijst onderdelen waar het appartementengebouw uit bestaat. Daarnaast bevat het MJOP een tijdschema waarin de onderdelen in de tijd zijn uitgezet voor een inspectie, het onderhoud of de vervanging en als laatste bevat het MJOP een opgave van de (feitelijke) werkzaamheden die behoren bij het vastgestelde moment in het schema waarop de taak die worden uitgevoerd eventueel voorzien van de kostprijs voor de uitvoering van de taken. 49 Met ingang van 1 mei 2005 is het bij wet verplicht een reservefonds in stand te houden. Dit reservefonds (zie artikel 10 MR 2006) dient ter bestrijding van andere dan de gewone jaarlijkse kosten. De VvE bepaalt vervolgens zelf de omvang van het reservefonds. Het reservefonds is van belang voor het toekomstig groot onderhoud en voor onvoorziene uitgaven. In de splitsingsaktes zijn vaak bijzondere regels opgenomen over besluiten met betrekking tot het reservefonds. 50 Zie artikel 52 lid 5 MR SDU UITGEVERS / NUMMER 4, JUNI 2013 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

6 Verhurende appartementseigenaar om de gereserveerde gelden uit het reservefonds te kunnen halen en uit te geven. de oplossing De oplossing moet mijns inziens gezocht worden in het appartementsrecht. Het huurrecht (van woonruimte) geeft immers geen mogelijkheden om van de geschetste gang van zaken af te wijken ten nadele van de huurder. Als de huurder een verzoek bij de Huurcommissie tot evenredige aanpassing van de huurprijs doet als gevolg van een gebrek, zal de Huurcommissie naar verwachting geen rekening houden met de omstandigheid dat het gehuurde is gelegen in een appartementencomplex en dat de verhuurder dus ook met het appartementsrecht te maken heeft. Ik heb geen uitspraken van de Huurcommissie kunnen vinden waar deze situatie zich heeft voorgedaan. Uit gesprekken met verschillende corporaties maak ik op dat in procedures zelden op dit appartementsrechtelijke aspect wordt ingegaan en als dat wel gebeurt, wordt het summier aangestipt. Het is dan ook onduidelijk of het appartementsrechtelijke aspect in een procedure bij de Huurcommissie is opgevoerd door een verhuurder/ appartementsrechteigenaar. Bij de voorbereidingen van dit artikel is contact 51 gezocht met de Huurcommissie en daarbij is door de Huurcommissie aangegeven dat er geen specifiek beleid is op dit punt. De praktijk zal moeten uitwijzen of de Huurcommissie ontvankelijk is voor de situatie waarin de verhuurder/appartementsrechteigenaar terechtkomt. Uitgelegd zal moeten worden dat geen sprake is van herstelonwil, maar van herstelonmacht van de verhuurder ten aanzien van het gebrek. In de procedure bij de kantonrechter tot evenredige aanpassing van de huurprijs ex artikel 7:207 BW jo. artikel 7:257 lid 1 BW verwacht ik dat de verhuurder met een beroep op het beginsel van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW een redelijk sterk argument op kan voeren. Redelijkheid en billijkheid kunnen immers (semi-) dwingendrechtelijke bepalingen passeren. 52 Het is dan wel aan de verhuurder om zijn standpunt goed gemotiveerd en vergezeld van voldoende bewijzen over het voetlicht te brengen. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid in het kader van de dwingendrechtelijke bepaling 53 ex artikel 7:257 lid 1 BW zal echter niet lichtvaardig worden gehonoreerd. 54 Dat het wel mogelijk is, blijkt uit de uitspraak van het kantongerecht te Amsterdam van 3 juli waar een huurder zich beriep op een evenredige aanpassing van de huurprijs als gevolg 51 Zowel telefonisch als schriftelijk. Telefonisch werd aangegeven dat de Huurcommissie geen rekening houdt met andere belangen dan die welke voortvloeien uit de huurovereenkomst. Schriftelijk is per brief van 10 april 2013 aangegeven dat er geen beleid is voor de in dit artikel besproken situatie. 52 Zie bijvoorbeeld HR 20 januari 1989, NJ 1989, 322 (Wesselingh/Weisz). 53 Zie artikel 7:265 BW. 54 Zie in dit kader HR 19 april 1996, NJ 1996, 684 (IJsselmuiden/Brouwers). 55 Ktr. Amsterdam 3 juli 203, WR 2004, 40. van onderhoudsgebreken (op basis van artikel 18 HPW (oud)). De kantonrechter oordeelde dat een beroep op dit artikel in strijd was met de redelijkheid en billijkheid, omdat de verhuurder (herhaald) had aangegeven bereid te zijn de (onderhouds-)gebreken weg te nemen en ook daarvoor de nodige voorbereidingen had getroffen, maar de betreffende verhuurder vervolgens de toegang tot het gehuurde werd ontzegd door de huurder. In het verlengde moet het mijns inziens mogelijk zijn om in de beschreven situatie een beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid als de verhuurder het gebrek wil herstellen, maar daarbij (actief of passief) wordt belemmerd door de VvE. De verhuurder doet er mijns inziens goed aan om in dat geval zeer actief te handelen als het aankomt op de aanpak van gebreken ex artikel 7:204 lid 2 BW. De verhuurder zal van meet af aan de VvE duidelijk moeten maken waarom de werkzaamheden zouden moeten worden verricht en waarom zijn belangen en die van de huurder herstel rechtvaardigen. Blijft actie van de VvE uit of wordt deze geweigerd, dan kan de verhuurder niet anders dan (terstond) vernietiging van het besluit vragen met vervangende machtiging om het gebrek zelf te (doen) herstellen of direct vervangende machtiging te vragen. Conclusie De verhuurder van een appartement moet oppassen dat hij niet in een spagaat terechtkomt tussen zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst enerzijds en zijn verplichtingen uit hoofde van het appartementsrecht en de splitsingsakte anderzijds. Een verhurend appartementsrechteigenaar doet er goed aan om bij elke melding van een gebrek, direct te controleren wat de oorzaak is van het gebrek. Als die oorzaak gelegen is in een gemeenschappelijk gedeelte dan moet hij de melding direct doorzetten naar de VvE en dient hij daarbij duidelijk te zijn over de gevolgen van het niet herstellen van het gebrek. VvE s en VvE-beheerders dienen zich meer bewust te worden van de gevolgen die de wrijvingspunten tussen het appartementsrecht en het huurrecht hebben voor verhurende eigenaren. Het behoort immers ook tot de kerntaak van een VvE om de belangen van de eigenaren te behartigen. Over de auteur Mr. Marnix Nijenhof is appartements- en huurrechtspecialist bij Rijssenbeek Advocaten te Arnhem. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK NUMMER 4, JUNI 2013 / SDU UITGEVERS 109