Spanning tussen woningcorporaties en VvE bij gemengd wonen

Transcriptie

1 Spanning tussen woningcorporaties en VvE bij gemengd wonen Mr. M.J.J. Nijenhof Gemengde complexen komen tegenwoordig aanzienlijk meer voor dan begin jaren tachtig. Het appartementsrecht enerzijds en het huurrecht anderzijds zijn bijeengebracht in een gebouw wat resulteert in een bonte mix van personen en belangen. Waar belangen zijn kunnen geschillen ontstaan en zal het recht uitkomst moeten bieden. Een beschouwing. Vroeger was het gewoon dat er wijken waren met alleen huurwoningen en wijken met alleen koopwoningen. Daar is aan het begin van het nieuwe millennium verandering in gekomen met de nieuwe nota Wonen. 1 Kort gezegd was het doel van deze nota het beleid op het gebied van volkshuisvesting te moderniseren en daarbij de woonconsument in het midden te plaatsen. Onderdeel daarvan was dat eigen woningbezit actief gepromoot moest worden. Om woningen die in een complex gelegen zijn te kunnen vervreemden is appartementsrechtelijke splitsing in de zin van artikel 5:106 lid 1 BW 2 de meest aangewezen weg. Woningcorporaties hebben dat dan ook veelvuldig gedaan. Daardoor veranderde de rol van de woningcorporaties van eigenaar van het geheel naar mede-eigenaar van het geheel en gerechtigde van een of meerdere privégedeelten. 3 Door de splitsing in appartementsrechten zijn woningcorporaties lid geworden van de Vereniging van Eigenaars 4 en zijn zij uit hoofde van het kwalitatieve lidmaatschap 5 onderdeel geworden van het democratische besluitvormingsproces binnen de VvE. Met deze gewijzigde rol voor woningcorporaties zijn ook wrijvingen ontstaan op het terrein van gebruik, beheer en onderhoud van het appartementencomplex. Over die wrijvingen gaat dit artikel. Juridisch speelveld De problematiek van de gemengde complexen heeft wel wat weg van een voetbalwedstrijd waarbij het ene team op basis van de spelregels van voetbal probeert de tegenstander te verschalken en het andere team dat op basis van handbalregels probeert te voorkomen. Beide sporten gebruiken een bal, een speelveld en doelen om tot scoren te kunnen komen. In essentie dus veel dezelfde uitgangspunten, maar de grondslag en de regels om het spel te spelen zijn verschillend. Dat heeft tot gevolg dat niet alle spelers op basis van dezelfde spelregels kunnen worden aangesproken. Dat kan ook het geval zijn bij gemengde complexen. In een gemengd complex leven huurders en eigenaren naast elkaar. Veelal weten ze van elkaar niet in welke hoedanigheid zij van het woongenot genieten. Het is op basis van artikel 5:120 lid 1 BW voor een eigenaar van een appartementsrecht mogelijk en toegestaan om een gedeelte dat bestemd is om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, in gebruik te geven aan een ander. 6 Het appartementsrecht spreekt hier uitdrukkelijk van ingebruikgeving en niet van verhuur. Andere soorten van ter beschikkingstelling zijn dus mogelijk, maar die zullen in dit artikel niet aan de orde komen. De modelreglementen (MR) van splitsing in appartementsrechten van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 7 (KNB) spreken enkel 1 Nota Mensen, Wensen, Wonen, wonen in de 21e eeuw, gepubliceerd in oktober 2000 en in november 2000 aan de Tweede Kamer aangeboden, zie 2 Dit artikel geeft de eigenaar, erfpachter of opstaller de bevoegdheid een goed te splitsen in appartementsrechten. Voorts wordt de definitie van diverse appartementsrechtelijke begrippen gegeven. 3 Zie artikel 5:106 lid 4 BW voor de definitie van een appartementsrecht. 4 Zie artikel 5:112 lid 1 sub e BW jo. artikel 5:124 lid 1 BW e.v. 5 Zie artikel 5:125 lid 2 BW. 6 Ik wijs er op dat het (uiteraard) ook mogelijk is om een gedeelte (onzelfstandige woonruimte) van het appartementsrecht in gebruik te geven/ te verhuren. Zie hierbij HR 7 april 1978, NJ 1978, 545 en de dissertatie van mr. R.F.H. Mertens. 7 Er zijn vier Modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten die door de KNB zijn uitgegeven, te weten: MR 1973, MR 1983, MR 1992 en MR In dit artikel zal ik enkel verwijzen naar de laatste twee Modelreglementen bij splitsing, omdat deze voor de praktijk het meest relevant zijn in de discussie aangaande gemengde complexen. Let dus op dat er meer Modelreglementen zijn en dat er met grote regelmaat 68 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

2 Woningcorporaties vs VvE over gebruik. Dit verschil in terminologie is voor een goed begrip van belang. Het gebruik in de zin van het appartementsrecht is dus een veel ruimer dan het begrip huur en omvat bijvoorbeeld ook een gescheiden vriendin die tijdelijk inwoont of een schoonmoeder die voor een verjaardag te gast is. Onderdeel van dit juridisch speelveld is de positie van de huurder in het appartementsrecht. Ik zal deze kort belichten. Het appartementsrecht heeft op twee plaatsen een uitzonderingsregel opgenomen ten behoeve van de huurder ten opzichte van de gebruiker in meer algemene zin. Artikel 5:120 lid 2 BW 8 bepaalt dat voorschriften die opgenomen zijn in het splitsingsreglement 9 ook van toepassing zijn op de persoon die het gebruik heeft verkregen. In lid 3 van artikel 5:120 BW wordt echter ten aanzien van de huurder die al huurde vóór dat het gebouw in appartementsrechten werd gesplitst of de reglementsbepalingen zijn vastgelegd, bepaald dat de reglementsbepalingen niet (automatisch) van toepassing zijn, tenzij deze daar uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. 10 Ook lid 4 van artikel 5:120 BW is van belang voor de huurder. Indien de splitsing in appartementsrechten wordt opgeheven zijn de gerechtigden (of: deelgenoten) tot de voormalig in de splitsing betrokken goederen gehouden de verhuur gestand te doen, mits de duur van de huurovereenkomst in overeenstemming is met het plaatselijk gebruik en niet op ongewone, voor verhuurder bezwarende voorwaarden is geschied. 11 Een kort voorbeeld. In de casus die heeft geleid tot de in voetnoot 14 genoemde uitspraak was het volgende aan de orde. Een huurder is een woning gaan huren van een woningcorporatie. Die woningcorporatie is op enig moment overgegaan tot splitsing van het gebouw in appartementsrechten. Daarbij is men vergeten met de reeds zittende huurder nader overeen te komen dat deze zich diende te houden aan de in het splitsingsreglement en het eventuele huishoudelijk reglement op te nemen bepalingen. Deze omissie bleef jarenlang onopgemerkt tot dat de buren overlast ondervonden. De huurder bleek in het gehuurde met toestemming van de woningcorporatie een gastouderopvang te bedrijven. De VvE kon geen directe actie ondernemen tegen deze huurder, omdat de huurder niet gehouden was aan de regels die voor alle overige bewoners wel golden. Verhuurder was niet tot actie te bewegen 12 en van wordt afgeweken. Bekijk dus altijd het splitsingsreglement dat in de akte van splitsing is opgenomen voor eventuele afwijkingen/uitzonderingen. 8 Dit artikel gaat over het gebruik en de ingebruikgeving van het appartementsrecht, alsmede de voorschriften voor dit gebruik en de bijzondere positie die de huurder in dit geval inneemt. 9 Zie voor een onjuiste conclusie hierover van het Hof Arnhem in het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 2012, nr. 10/03328 (LJN BU8174). 10 Zie ook Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5*, 2008, nr. 518). 11 Kennelijk leidt deze bepaling in de praktijk niet tot problemen. Er is mij geen jurisprudentie bekend waarin dit aan de orde is gekomen. 12 Als toelichting wordt opgemerkt dat betwist werd dat er sprake is van overlast en deswege vond de verhuurder het niet nodig om actie te ondernemen op grond van het huurrecht. ook huurder was niet bereid zich aan de geldende regels te confirmeren. De VvE heeft dus eerst de kantonrechter moeten verzoeken de bepalingen uit het splitsingsreglement en het huishoudelijk reglement op de huurder van toepassing te verklaren. Het appartementsrecht en het huurrecht zijn bijeengebracht in een gebouw en geeft een bonte mix van personen en belangen. Vervolgens komt de positie van de huurder in beeld bij artikel 5:128 BW. In dit artikel is de bevoegdheid opgenomen van de vergadering van eigenaren 13 om besluiten te nemen die gaan over het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten. Het is natuurlijk van belang dat ook gebruikers (en dus ook huurders) gehouden kunnen worden aan deze regels. Deze worden veelal opgenomen in een Huishoudelijk Reglement, maar kunnen ook in afzonderlijke besluiten zijn opgenomen. In lid 2 van artikel 5:128 BW is eenzelfde soort constructie opgenomen als in artikel 5:120 lid 3 BW. Indien een huurder zich niet aan de in artikel 5:128 lid 1 BW bedoelde regels conformeert of zich daarover niet verklaart, dan kan via de kantonrechter toepassing worden afgedwongen. Let op: het gaat bij artikel 5:128 BW enkel om regels ten aanzien van de gemeenschappelijke gedeelten binnen de VvE en niet om de privégedeelten. Indien deze bepalingen bij het sluiten van huurovereenkomsten of ingebruikgeving in algemene zin worden vergeten dan kan dit worden gerepareerd door te voorzien in een gebruikersverklaring ex artikel 24 lid 1 MR 1992 of artikel 35 lid 1 MR Deze artikelen bepalen dat een privégedeelte in gebruik geven met inbegrip van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken en rechten mogelijk is. Voorwaarde is wel dat er een gebruikersverklaring wordt overgelegd waarin staat dat de gebruiker (en dus ook de huurder) de bepaling uit het splitsingsreglement en het eventuele huishoudelijk reglement, alsmede eventuele regels die gesteld zijn met betrekking tot het gebruik van gemeenschappelijke gedeelten, zal naleven. Het feit dat corporaties te maken krijgen met de hiervoor besproken rechtsgebieden, maakt dat er wrijvingen ontstaan. Zo zijn regels over gebruik, beheer en onderhoud niet rechtstreeks op de huurder van toepassing op basis van het huurrecht, maar wel op basis van het appartementsrecht. Bij een huurovereenkomst gelden immers in beginsel enkel die afspraken die bij aanvang van de huurovereenkomst zijn afgesproken. Het is dus zaak dat de corporatie bij verhuur voorziet in een gebruikersverklaring zoals hiervoor besproken. Er zijn in de praktijk voorbeelden van corporaties die bij het splitsen van hun woningvoorraad een bepaling in de splitsingsakte opnemen inhoudende dat 13 Zie artikel 5:125 lid 1 BW. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDU uitgevers 69

3 zij (lees: de woningcorporatie als eigenaar) niet gehouden is een gebruikersverklaring over te leggen. Als de huurovereenkomst dan niet in een gelijksoortige bepaling voorziet, is een potentieel probleem gegeven. 14 De VvE zal dan eerst een tussenstap moeten maken voordat zij huurders rechtstreeks kan aanspreken op de regels die binnen de VvE gelden. Bij reeds verhuurde complexen die nadien gesplitst worden moet goed worden opgelet: een gang naar de rechter op basis van artikel 5:128 BW biedt dan soelaas. Er zijn daarvan weinig voorbeelden in de jurisprudentie. Recentelijk heeft de kantonrechter te Eindhoven 15 geoordeeld dat in die casus 16 geen redenen zijn gesteld (of gebleken) Huurders en eigenaren weten veelal niet van elkaar in welke hoedanigheid' zij van het woongenot genieten. die met zich zouden moeten brengen dat de huurder niet gehouden zou kunnen worden aan dezelfde bepalingen als de appartementseigenaars. De kantonrechter overweegt daarbij dat de reglementsbepalingen en de wet voldoende waarborgen geven aan de huurder, zoals zij ook voldoende waarborgen geven aan de overige gebruikers en appartementseigenaren. Overigens heeft de Rechtbank Rotterdam in een (tussen) vonnis van 7 september het belang van de VvE bij overlegging van een gebruikersverklaring onderstreept. Heeft de VvE een gebruikersverklaring overgelegd gekregen dan kunnen gelijke gevallen, gelijk worden behandeld. De gebruiker kan dan aan de dan geldende bepalingen worden gehouden. Het komt ook voor dat nadien andere bepalingen worden toegevoegd of bepalingen worden gewijzigd. In dat geval zou telkens de hiervoor geschetste gang naar de kantonrechter gemaakt kunnen en moeten worden. Dat is weinig efficiënt. Het is dus van belang om in de gebruikersverklaring (of de bepaling in de huurovereenkomst) op te nemen dat de gebruikersverklaring zoals bedoeld is in artikel 24 lid 1 MR 1992 en artikel 35 lid 1 MR 2006 ook bedoeld is voor toekomstige bepalingen die eerst na ondertekening van de gebruikersverklaring worden vastgesteld. 18 Ditzelfde geldt voor besluiten van de vergadering van eigenaren. 14 Als in de huurovereenkomst een gebruikersverklaring is opgenomen is volgens artikel 35 lid 1 MR 2006 en Hockx-Dudok & Verhoeven 2006, p. 50 e.v. ondertekening door het bestuur van de VvE vereist. Artikel 24 MR 1992, stelt die eis niet. Ik vraag mij af of die ondertekening een wezenlijke toevoeging is. 15 Rechtbank s-hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven d.d. 19 oktober 2011 (ongepubliceerd). 16 Zie voor een beschrijving van de casus hiervoor onder Juridisch speelveld. 17 Rechtbank Rotterdam, sector civiel recht d.d. 7 september 2011, LJN BR Voor MR 1992 is dit geregeld in artikel 24 lid 3 en voor MR 2006 is dit geregeld in artikel 35 lid 3. Wrijvingen Voor alle betrokkenen in het veld (corporaties, huurders, huurderbelangenorganisaties, particuliere en institutionele beleggers, VvE-beheerders, juristen en politici) staat inmiddels vast dat het goed geweest zou zijn als het appartementsrecht en het huurrecht in het kader van de gemengde complexenproblematiek beter op elkaar waren afgestemd. Dat had de praktijk een hoop (kop-)zorgen bespaard. Helaas, is de praktijk weerbarstig en heeft zij te kampen met diverse aandachtspunten. Die wrijvingen tussen enerzijds het appartementsrecht en anderzijds het huurrecht zal ik hierna bespreken. Zelf aangebrachte voorzieningen De verschillen tussen het appartementsrecht en het huurrecht komen vooral naar voren bij zelf aangebrachte voorzieningen (ZAV s). In het appartementsrecht is als vanzelfsprekend een splitsing gemaakt tussen enerzijds de wijzigingen in privégedeelten (bijvoorbeeld het wegbreken van binnenmuren) en anderzijds de wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten (bijvoorbeeld het aanbrengen van schotelantennes of zonwering). De wet 19 geeft de eigenaar van een appartementsrecht de mogelijkheid om zonder toestemming van de vergadering van eigenaren wijzigingen aan te brengen in zijn privégedeelten. Hij mag daarbij uiteraard niet de rechten van andere appartementseigenaren schenden. Dit laatste geldt zowel voor de privégedeelten van anderen als de gemeenschappelijke gedeelten van anderen. Vooral ten aanzien van wijzigingen aan gemeenschappelijke gedeelten is er veel jurisprudentie. Het zonder voorafgaande toestemming van de vergadering aanbrengen van wijzigingen leidt tot strijdigheid met diverse artikelen 20 uit de splitsingsreglementen die betrekking hebben op de constructie, het aanzien en het architectonisch uiterlijk van het gemeenschappelijke gebouw. Huurders kunnen met artikel 7:215 BW 21 in de hand zonder toestemming van de verhuurder wijzigingen aan het gehuurde aanbrengen, mits die wijzigingen 22 zonder noemenswaardige kosten kunnen worden verwijderd of ongedaan gemaakt. Het is ten aanzien van dit klusrecht van belang te wijzen op artikel 7:215 lid 6 BW. Voor deze categorie wijzigingen aan woonruimten heeft de verhuurder de vrijheid om een afwijkende regeling op te nemen om aldus het aanzien en de leefbaarheid van de woonomgeving in stand te kunnen houden. Deze bepaling is juist vanwege het beleid van de woningcorporaties aan het wetsvoorstel toegevoegd dat in 2003 van kracht is geworden. 19 Artikel 5:119 BW. 20 Zie artikel 13 en 14 van MR 1992 en artikel 22 en 23 MR Let op: deze bepaling heeft in beginsel in het overgangsrecht onmiddellijke werking op basis van artikel 205 Ow NBW, maar er zijn uitzonderingen. Zie hiervoor R.A. Dozy 2010 (T&C Huurrecht, artikel 7:215, aant. 9). 22 Zie voor de verschillende categorieën wijzigingen: Huurrecht (5e druk), mr. A.R. de Jonge, p. 150 en SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

4 Woningcorporaties vs VvE Eigenaren vergeten 23 vaak dat deze regels in het splitsingsreglement zijn opgenomen. Als deze eigenaar vervolgens gaat verhuren en nalaat om in de huurovereenkomst een bepaling ex artikel 7:215 lid 6 BW op te nemen om zo wijzigingen aan de buitenzijde van de woning te verbieden, dan zal de verhurend eigenaar de wijzigingen ex artikel 7:215 BW moeten gedogen. De VvE kan daar anders over denken, waarmee een spagaat voor de verhurend eigenaar gegeven is. Een goed voorbeeld daarvan is bijvoorbeeld het aanbrengen van zonwering op de zesde verdieping van een woontoren of het realiseren van een dakdoorvoer ten behoeve van een gashaard. Verhuurder zal op zich dergelijke wijzigingen aan het gehuurde (in zijn algemeenheid) (willen) toestaan, maar de VvE kan daarmee problemen hebben, omdat bijvoorbeeld daarmee geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot onderhoud, aansprakelijkheid en wat te doen bij overdracht van het appartementsrecht. De wijzigingen aan het gemeenschappelijke gedeelten brengen namelijk met zich dat ook het onderhoud onder de verantwoordelijkheid van de VvE komt te vallen en de kosten daarvan dus voor alle in de splitsing betrokken eigenaren komen. Het is niet meer dan logisch (en terecht) dat de VvE daarover een zegje wil kunnen doen. In de praktijk zijn mij hiervan geen voorbeelden bekend. Veelal worden dit soort kwesties alsnog geregeld doordat partijen afspraken maken over de voorwaarden die de vergadering van eigenaren kan stellen/stelt aan het aanbrengen van wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten. Een dergelijke regeling wordt dan vastgelegd in een overeenkomst tussen de VvE en de desbetreffende eigenaar. Indien de VvE geen regeling wil treffen, is het van belang dat de eigenaar (tijdig) 24 vraagt om vernietiging van het besluit van de vergadering van eigenaren waarin toestemming voor de wijziging wordt onthouden. De kantonrechter zal dit besluit dan toetsen op redelijkheid In de praktijk komt regelmatig de situatie voor dat eigenaren geen toestemming vragen voor wijzigingen aan de gemeenschappelijke gedeelten waarop de situatie vervolgens aan de vergadering van eigenaren wordt voorgelegd die veelal besluit dat de aangebrachte wijzigingen moeten worden verwijderd. De eigenaar kan vervolgens bij de kantonrechter vernietiging van dit besluit vragen op grond van artikel 5:130 BW en tegelijk verzoeken aan de kantonrechter om een vervangende machtiging ex artikel 5:121 BW te verlenen inhoudende dat de wijzigingen mogen blijven zitten. Dergelijke vervangende machtigingen worden regelmatig verleend, omdat kantonrechters van mening zijn dat de redelijkheid en billijkheid dit met zich moet brengen. VvE s ervaren deze gang van zaken als een beloning voor slecht gedrag en dus een gevaarlijk precedent. 24 Artikel 5:130 BW geeft een termijn om het verzoek tot vernietiging van een besluit van de vergadering van eigenaars aan de kantonrechter voor te leggen van één maand. 25 In theorie is het zo dat de kantonrechter hier een marginale redelijkheidstoets moet hanteren, maar de praktijk is dat veel ruimer wordt getoetst. Dit kan soms tot onvoorziene beslissingen leiden. Voorschotbijdragen versus bijkomende leveringen en diensten Ook komen de verschillen aan de orde bij kwesties die betrekking hebben op wijziging en afrekening van servicekosten. Wat betreft de afrekening wordt volstaan met de opmerking dat veel VvE s slechts eenmaal per jaar vergaderen. Die vergadering is niet zelden in de laatste maanden van het jaar. In dat geval heeft de verhurend eigenaar het probleem dat hij nog niet kan voldoen aan artikel 7:259 lid 2 BW 26 en dus kan er nog niet worden afgerekend. Belangrijk hierbij is dat verhuurder gedurende de tijd dat er nog geen afrekening (vanuit de VvE) heeft plaatsgevonden het voorschotbedrag voor de servicekosten van de huurder niet kan aanpassen op grond van het bepaalde in artikel 7:261 lid 1 sub b BW. De huurder kan vervolgens de huurcommissie 27 vragen uitspraak te doen. Het is hierbij van belang de terminologie juist te hanteren. Om verwarring te voorkomen, zal ik in dit artikel ten aanzien van het appartementsrecht spreken van voorschot- en definitieve bijdragen en ten aanzien van het huurrecht van servicekosten/kosten van bijkomende leveringen en diensten. 28 De vergadering van eigenaren kan Het appartementsrecht heeft op twee plaatsen een uitzonderingsregel opgenomen ten behoeve van de huurder ten opzichte van de gebruiker in meer algemene zin. besluiten tot een wijziging (meestal een verhoging) van de voorschotbijdragen die appartementseigenaren op grond van het splitsingsreglement 29 verschuldigd zijn. Die wijziging wil de verhurend eigenaar graag doorberekenen aan zijn huurders. Het maakt in juridisch opzicht niet uit of de oorzaak van de wijziging gelegen is bij de VvE (een daartoe strekkend besluit van de vergadering van eigenaren) of dat de verhuurder het servicepakket wil uitbreiden. De verhurend eigenaar zal zich in beide gevallen moeten beroepen op artikel 7:261 lid 2 BW. 30 Een Amsterdamse woningcorporatie heeft gepoogd deze spagaat te ondervangen door in de algemene bepalingen, die werden overeengekomen bij het sluiten van de huurovereenkomst, een bepaling op te 26 Artikel 7:259 lid 2 BW: De verhuurder verstrekt de huurder elk jaar, uiterlijk zes maanden na het verstrijken van een kalenderjaar, een naar de soort uitgesplitst overzicht van de in dat kalenderjaar in rekening gebrachte servicekosten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan. Indien aan de verhuurder kosten in rekening worden gebracht die niet een kalenderjaar betreffen, maar een andere periode van twaalf maanden, die een boekjaar vormt en in het verstreken kalenderjaar eindigt, neemt de verhuurder de kosten over die andere periode in het overzicht van dat verstreken kalenderjaar op. 27 Op grond van artikel 7:260 BW. 28 Ex artikel 7:261 BW. 29 Zie artikel 4 en 5 MR 1992 en artikel 11 lid 3 en 12 MR Dit artikel geeft de regels met betrekking tot verhoging/verlaging van de bijkomende leveringen en diensten. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDU uitgevers 71

5 nemen. Die bepaling is door het Hof Den Haag 31 kort gezegd bestempeld als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:240 lid 1 BW en daarmee in strijd met de wet. De corporatie had opgenomen dat de huurder gebonden is aan elke wijziging van voorschotbijdragen (en in het verlengde daarvan dus de servicekosten) als de VvE zo mocht besluiten. Dat was als het ware het risico van het wonen in een gemengd complex volgens de corporatie, maar het hof achtte deze bepaling dus onredelijk bezwarend. Overlast Naast de hiervoor genoemde wrijvingen speelt het probleem ook bij hinder/overlastsituaties. Juist daar is het van belang om alle bewoners binnen een gemengd complex op dezelfde wijze te behandelen en dus aan dezelfde regels te kunnen houden. Niet onvermeld moet blijven dat huurders en eigenaren zich onderling ook kunnen bedienen van het burenrecht in boek 5 BW. Dat gebeurt te weinig. Eigenaren en huurders laten kennelijk liever de VvE, respectievelijk Indien deze bepalingen bij het sluiten van huurovereenkomsten of ingebruikgeving in algemene zin worden vergeten dan kan dit worden gerepareerd door te voorzien in een gebruikersverklaring. de verhuurder het vuile werk opknappen. Het gaat in dit artikel te ver om ook de huurrechtelijke aanpak van overlast volledig te bespreken. In het appartementsrecht geven de modelreglementen diverse handvatten. Gedragingen in strijd met het splitsingsreglement en het Huishoudelijk Reglement kunnen na waarschuwing worden beboet. Ik verwijs naar artikel 5:112 lid 4 BW juncto artikel 29 MR 1992 en artikel 41 MR Om hier goed gebruik van te kunnen maken is het aanbevelingswaardig in het Huishoudelijk Reglement een voldoende concrete boeteregeling op te nemen. In uiterste gevallen kan ook het gebruik van het betreffende appartementsrecht aan de eigenaar of gebruiker worden ontzegd. Dit wordt geregeld in artikel 27 MR 1992 en artikel 39 MR Beide bepalingen zijn ook van toepassing op de gebruiker, zie hiervoor lid 7 van beide artikelen. Een ontzegging van het gebruik is natuur- 31 Gerechtshof s-gravenhage, C06/1546, LJN BC7666, zie ook WR 2008, In deze artikelen zijn de regels opgenomen aangaande overtredingen of niet-nakoming van de bepalingen van de wet, het reglement van splitsing en het huishoudelijk reglement. In die gevallen kunnen na schriftelijke waarschuwing boetes worden opgelegd. 33 De in deze artikelen vastgelegde procedure moet zeer nauwgezet gevolgd worden. Belangrijk hierbij is nog het volgende. De gebruiker (huurder) heeft geen toegang tot de vergadering van eigenaren. Bij de ontzeggingsprocedure wordt in lid 7 (van deze artikelen) aangegeven dat de voorgaande bepalingen op de gebruiker van toepassing zijn. Dat moet mijns inziens betekenen dat bij een ontzeggingsprocedure waarbij een overlastveroorzakende gebruiker is betrokken, die gebruiker ook gehoord moet worden op een wijze als beschreven in lid 3 van deze artikelen. Daarmee wordt dan voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor dat in dit artikellid is verankerd. lijk een bijzonder krachtig middel, maar blijkt in de praktijk veelal lastig uitvoerbaar. Het is daarbij overigens een illusie te denken dat het doorlopen van het ontzeggingstraject voldoende is om tot daadwerkelijke staking van het gebruik te komen. De VvE zal de gang naar de rechter moeten maken om een executoriale titel te verkrijgen en desnoods met behulp van de sterke arm het gebruik te doen staken. In geval van een overtreding kunnen boetes worden opgelegd en dienen deze te worden betaald door de overtreder. Weigert de overtreder een boete te voldoen dan volstaat een relatief eenvoudige incassoprocedure. De gevolgen voor de huurovereenkomst zijn dogmatisch gezien nihil. Die blijft gewoon bestaan. Problematisch is echter het feit dat het gehuurde niet meer mag worden gebruikt en de huurder dus geen woongenot kan genieten. Mertens noemt dit een huurovereenkomst zonder woonrecht. 34 De appartementsrechtelijke ontzeggingsprocedure en de huurrechtelijke beëindigingsprocedure bestaan dus naast elkaar. In navolging van mr. M.C.E. van Vleuten ben ik van mening dat de praktijk meer gebaat was geweest bij een onderlinge afstemming van het appartementsrecht en het huurrecht op dit vlak. Nu heeft de praktijk zelf een oplossing gevonden. In de praktijk heeft het de voorkeur om indien mogelijk een appartementsrechtelijke ontzeggingsprocedure namens de VvE jegens de gebruiker te combineren met een huurrechtelijke ontruimings- en/of ontbindingsprocedure door de verhuurder jegens de huurder (=gebruiker). Dat heeft een bijkomend voordeel, namelijk dat op die wijze veelal voorkomen kan worden dat verhuurders de VvE het vuile werk laten opknappen op kosten van alle eigenaren. (Groot) onderhoud versus renovatie Ook bij groot onderhoud van het gemeenschappelijk eigendom en renovatie ligt de verhuurder mogelijk in een spagaat. Er zijn daar twee situaties te onderscheiden. Enerzijds de situatie waarbij er een gebrek is in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW en de VvE daarop niet snel genoeg reageert en anderzijds de situatie dat de VvE wil gaan renoveren of groot onderhoud uit wil laten voeren. Vooral die eerste situatie is voor de verhurend eigenaar bijzonder lastig. De corporatie heeft daar immers enkel de rol als eigenaar en zal dus via de vergadering van eigenaren het proces moeten proberen te versnellen of via de kantonrechter een vervangende machtiging vragen om de renovatiewerkzaamheden uit te laten voeren op kosten van de VvE. De splitsingsreglementen 35 voorzien in een bepaling dat de VvE onder meer tot doel heeft om de gemeenschappelijke gedeelten en zaken te onderhouden. Uitgangspunt bij het huurrecht is dat het gehuurde gedurende de huurperiode ongewijzigd blijft, behoudens eventuele gebreken (artikel 7:206 BW) en dringende werkzaamheden en renovatie (artikel 7:220 BW). 34 R.F.H. Mertens, Appartementsrecht en de welstandsbepalingen (diss. Maastricht), Deventer: Kluwer, 1989, p. 177 en p. 366 e.v.. 35 Zie artikel 15 MR 1992 en artikel 16 MR SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

6 Woningcorporaties vs VvE Corporaties krijgen daarbij veelal te maken met de in artikel 7:220 lid 3 BW beschreven complexgewijze renovatie. 36 Bij renovatie in het huurrecht wordt vaak een beroep gedaan op de rechter om te kunnen beoordelen of de renovatieplannen van de verhuurder (en bij gemengde complexen dus de VvE) redelijk zijn in de zin van artikel 7:220 lid 3 BW. Het appartementsrecht biedt twee mogelijkheden om tegen het besluit tot renovatie van de vergadering van eigenaar te ageren. Artikel 51 MR 2006 geeft de eigenaar de mogelijkheid om vernietiging van besluiten te vragen bij de kantonrechter op grond van artikel 5:130 BW juncto artikel 2:15 BW. Dit artikel bestaat niet in MR 1992, 37 maar de genoemde wettelijke bepalingen gelden natuurlijk wel. Een verhuurder die gehouden is aan de Huuroverlegwet 38 en die aangeeft dat hij vernietiging van een besluit wil, omdat hij uitvoering moet geven aan een wet in formele zin, maakt mijns inziens een sterke kans bij de kantonrechter. De oplossing is wat dit betreft overigens voor de hand liggend. Bij de planning van besluiten tot groot onderhoud en renovatie van gemeenschappelijke gedeelten moet rekening gehouden worden met de belangen van verhurende eigenaren die gehouden zijn aan de Huuroverlegwet. De VvE zal daar geen praktische bezwaren tegen hebben, omdat groot onderhoud en renovatie vaak kostbare aangelegenheden zijn en men niet over één nacht ijs wil gaan. Een huurder zou zich kunnen beroepen op artikel 24 lid 3 MR 1992 en artikel 35 lid 3 MR als het besluit strekkende tot renovatie en groot onderhoud genomen is nadat de huurovereenkomst van kracht is geworden. Ook hier is het belang van een gebruikersverklaring of gelijksoortige bepaling in de huurovereenkomst evident. Reservefonds Een ander punt waarmee corporaties, maar ook particuliere verhuurders te maken krijgen, is het in stand houden van een reservefonds. Sinds de invoering van het nieuwe appartementsrecht per 1 mei 2005 is het inmiddels voor alle VvE s verplicht een reservefonds aan te houden ten behoeve van groot onderhoud. 40 Er is geen verplichting opgenomen om de inhoud van het reservefonds dekkend te laten zijn voor de in het MJOP 41 benoemde uitgaven. Wel 36 Voor de volledigheid benadruk ik dat het bij complexgewijze renovatie moet gaan om meer dan 70% van de huurders die een renovatievoorstel redelijk vinden en niet 70% van alle bewoners van het complex. Zie hiervoor meer uitvoerig Huurrecht, 5e druk, mr. A.R. de Jonge, p Zie Compendium van Modelreglementen bij splitsing in appartementsrechten , Rijssenbeek Advocaten, maart Wet op het overleg huurders verhuurders (WOHV). 39 In deze artikelen is opgenomen dat de gebruikersverklaring als bedoeld in het eerste lid van beide artikelen ook heeft te gelden voor besluiten en bepalingen die ná de gebruikersverklaring worden genomen, respectievelijk worden vastgesteld, tenzij een beroep op die besluiten en bepalingen jegens de gebruiker in strijd zou zijn met redelijkheid en billijkheid. 40 Per 1 mei 2008 is deze bepaling voor alle VvE s verplicht. 41 Meer Jaren Onderhoudsplanning. moet het geld er zijn voordat het kan worden uitgegeven. Vooral de corporaties, maar ook de particuliere en institutionele beleggers hebben moeite met deze verplichting. Dit betekent namelijk dat fondsen moeten worden vastgezet en deze niet kunnen worden gebruikt bij de dagelijkse bedrijfsvoering. Een forse daling van de liquiditeit van een onderneming kan daarmee gegeven zijn. Het lijkt er in eerste instantie op dat deze onwelwillendheid beperkt blijft tot de beginfase van een uitpondingsproject wanneer alle appartementsrechten in één hand zijn, maar dat is niet geheel waar. Ook nadien zijn groot-eigenaars en corporaties weigerachtig aan deze verplichting te voldoen. Met name als het gaat om zeer grote geldbedragen voor bijvoorbeeld funderingsherstel of gevelrenovatie. Een oplossing kan zijn om de hoogte van het reservefonds laag vast te stellen. De vraag is of dat nodig is. In de literatuur is wel het standpunt ingenomen dat de VvE van de wetgever de nodige vrijheid heeft gekregen om zelf te bepalen op welke wijze het reservefonds wordt gestructureerd en beheerd. 42 Ook zijn in de praktijk voorbeelden te vinden van in het appartementsrecht bedreven notarissen die van de modelreglementen afwijken door deze aan te vullen met een bepaling die inhoudt dat pas aan de verplichting tot het aanhouden van een reservefonds behoeft te worden voldaan op het moment dat er meer dan één eigenaar is binnen de VvE. Of die bepaling in rechte overeind kan blijven, is nog niet komen vast te staan, maar deze bepaling kan sterk zijn, omdat er geen belangen worden geschaad en van kopers van een appartementsrecht verwacht mag worden dat zij zich verdiepen in (onder meer) de hoogte van een reservefonds. Is er een laag (of geen) reservefonds dan zal daarmee rekening gehouden moeten worden met de aankoopprijs. Bewonersparticipatie De voorgaande wrijvingen maken het voor de corporaties bijzonder lastig. Zij moeten laveren tussen verschillende posities en belangen. Vaak is het administratief (en technisch) beheer van een VvE met (veel) corporatiewoningen ook nog eens in handen van een VvE-beheerder die rechtstreeks ge lieerd is aan de woningcorporatie. Dat kan leiden tot interne conflicten. Niet zelden wordt de corporatie verweten haar positie te gebruiken (lees: misbruiken). De jurisprudentie neemt machtsmisbruik van een grooteigenaar (veelal dus een corporatie) niet snel aan, 43 maar er kan sprake zijn van een schending van de redelijkheid en billijkheid. Het is niet ondenkbaar dat de eerder besproken wrijvingen kunnen worden opgelost door de participatiegraad van be- 42 Zie A. van Rhee, rechtsvragenrubriek. Stortingsplicht reservefonds VvE. Reactie op vraag 12 WPNR , WPNR 2006, p HR 29 september 2006, NJ 2006, 639, m.nt. Maeijer en Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2008, NJF 2008, 293. Overigens wordt de sturing die een grooteigenaar heeft op het besluitvormingsproces in het meest recente modelreglement (MR 2006) ingeperkt door artikel 47 lid 4. TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK nummer 3, mei 2012 / SDU uitgevers 73

7 woners te verhogen. Niet alleen van de eigenaren binnen een appartementencomplex, maar vooral ook van de zijde van de huurders. Er zijn inmiddels diverse experimenten met vormen van bewonersparticipatie opgezet en geëvalueerd. 44 Deze vormen van bewonersparticipatie variëren van al of niet gedeeltelijke volmachtverlening, kwalitatieve lidmaatschappen in de zin van artikel 5:112 lid 3 BW 45 tot (advies-)commissies waar zowel huurders als eigenaren in zitten. Vooralsnog is mij in de praktijk gebleken dat vooral de gedeeltelijke (ofwel beperkte) volmacht een goede werkbare manier is om alle bewoners te laten participeren. Op die wijze kan immers voor bepaalde specifieke onderwerpen volmacht worden gegeven aan de huurder(s) teneinde daarover te beslissen en andere onderwerpen die bijvoorbeeld het groot onderhoud aangaan bij de eigenaar (verhuurder) laten. Uiteindelijk komt het daarbij wel neer op een mentaliteitsverandering van zowel huurders als eigenaren, corporaties daar uitdrukkelijk onder begrepen. Over de auteur Mr. Marnix Nijenhof is huur- en appartementsrecht advocaat bij Rijssenbeek Advocaten te Arnhem. 44 Zie bijvoorbeeld het rapport Evaluatie gemengde complexen, Rotterdam juli 2010 van de Stuurgroep Experimenten Volkshuisvesting (SEV) en programma Bewoners en Invloed dat de SEV uitvoert samen met de Woonbond. 45 Dit artikel bepaalt dat het splitsingsreglement dat in de splitsingsakte is opgenomen aan kan geven dat aan alle of bepaalde appartementsrechten het kwalitatieve lidmaatschap van een andere, nader in het splitsingsreglement omschreven vereniging (lees: boek 2 BW vereniging) of een coöperatie is verbonden, welk lidmaatschap in overeenstemming is met de statuten van die vereniging of coöperatie. 74 SDU uitgevers / nummer 3, mei 2012 TIJDSCHRIFT HUURRECHT IN PRAKTIJK

8