SAMENVATTING 105493 - Beroep tegen ontslag wegens onbekwaamheid/ongeschiktheid/gewichtige redenen; De werkgever heeft het dienstverband met de werknemer beëindigd, primair wegens ongeschiktheid voor de uitgeoefende functie, en subsidiair wegens gewichtige reden. Gebleken is dat de taalbeheersing en de didactische vaardigheden van de werknemer vanaf 2007 een structureel punt van aandacht en kritiek vormen en dat hierover ook regelmatig met hem is gesproken. Voorts is gebleken dat vrijwel na ieder beoordelingsmoment afspraken zijn gemaakt over verbetering van de betreffende punten. De verbeterpunten en de daarover gemaakte afspraken waren zodanig concreet geformuleerd dat van de werknemer verwacht kon worden dat hij hiermee aan de slag kon gaan. De werkgever heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat verbetering van het functioneren ondanks de gemaakte afspraken uitbleef en heeft hieraan in redelijkheid de conclusie kunnen verbinden dat de werknemer niet (langer) geschikt was voor het uitoefenen van zijn functie als docent. Beroep ongegrond. in het geding tussen: UITSPRAAK de heer A, wonende te C, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: mevrouw mr. B en het College van Bestuur van de Hogeschool C, gevestigd te C, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigden: mevrouw mr. D en de heer mr. E 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift met bijlagen van 11 juli 2012, ingekomen op 12 juli 2012 heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever d.d. 31 mei 2012 om het dienstverband met hem per 1 oktober 2012 te beëindigen, primair wegens ongeschiktheid voor de door A uitgeoefende functie, en subsidiair wegens gewichtige reden, op grond van artikel Q-2 lid 1 sub b respectievelijk sub c CAO. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 29 augustus 2012. Op 3 september 2012 heeft A nadere stukken ingediend. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 10 september 2012 te Utrecht. A verscheen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door mevrouw F, onderwijsmanager, daartoe bijgestaan door de genoemde gemachtigden. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd. Pagina 1 van 6
2. DE FEITEN A, is op 1 september 1997 in dienst getreden bij de Hogeschool C. Hij was laatstelijk werkzaam als docent (schaal 10) in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de CAO. In 2007 heeft de werkgever een nieuwe beoordelingssystematiek ingevoerd, de Regeling gesprekscyclus Hogeschool C (hierna: RGHR). In dat kader heeft op 9 juli 2007 een proefbeoordeling van A plaatsgevonden. Vervolgens is A op 13 december 2007 en 3 november 2008 door de werkgever beoordeeld. In 2009 vond een personele mutatie plaats in de directie, als gevolg waarvan er ten tijde van de beoordelingsgesprekken geen onderwijs-manager was bij de afdeling van A. Dit had onder meer als gevolg dat de betreffende medewerkers niet inhoudelijk beoordeeld konden worden. De werkgever besloot vervolgens alle medewerkers de beoordeling goed te geven. Volgende beoordelingen van A dateren van 10 november 2010 en 16 november 2011. Over de status van een op 26 maart 2012 gevoerd gesprek verschillen partijen van mening. De werkgever beschouwde dit als een beoordelings-gesprek, A beschouwt het als een plannings- en evaluatiegesprek. In het gesprek heeft de werkgever het voornemen uitgesproken de arbeidsovereenkomst met A op te zeggen. Na het gesprek heeft A zich ziek gemeld. Vervolgens heeft om aan deze onduidelijkheid een einde te maken op 30 mei 2012 een beoordelingsgesprek van de werkgever met A plaats-gevonden. Bij dit gesprek waren ook de wederzijdse gemachtigden aanwezig. Bij brief van 31 mei 2012 heeft de werkgever het dienstverband met A per 1 oktober 2012 opgezegd. Op 8 juni 2012 heeft A op grond van de RGHR een verzoek tot herziening van de (onvoldoende) beoordeling van 30 mei 2012 ingediend. Dit verzoek is door de werkgever op 18 juni 2012 afgewezen, tegen welke beslissing A op 28 juni 2012 bezwaar heeft ingediend bij de Bezwarencommissie beoordelingen van de werkgever. Deze commissie heeft het bezwaar van A bij advies van 28 augustus 2012 ongegrond geoordeeld. De werkgever heeft dit advies bij besluit van 4 september 2012 overgenomen. Het beroep is gericht tegen de beslissing van 31 mei 2012. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN Standpunt A A stelt dat hij zich na het gesprek van 26 maart 2012 heeft ziek gemeld, zodat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte, genoemd in artikel 7:670 lid 1 BW. In het beroepschrift beroept A zich op de vernietigbaarheid van de opzegging. Hij voert verder aan dat het niet juist is, zoals de werkgever in de opzeggingsbrief stelt, dat sprake is van een voor het derde achtereenvolgende jaar onvoldoende beoordeling. Alleen de laatste twee beoordelingen waren onvoldoende. De beoordelingen van 2007 golden vanwege de nieuwe systematiek beide als een proefbeoordeling en tellen derhalve niet mee. De beoordelingen in 2008 en 2010 waren goed. Dat er in 2009 geen inhoudelijke beoordeling heeft kunnen plaatsvinden dient volledig voor rekening van de werkgever te komen. Het disfunctioneren bestaat volgens de werkgever uit twee punten: onvoldoende beheersing van het Nederlands en onvoldoende didactische vaardigheden. De taalbeheersing is altijd een aandachtspunt geweest en zal dat ook wel blijven: A is van Turkse origine en zal nooit accentloos Nederlands kunnen spreken. Echter, dit is tot voor kort nooit een doorslaggevend aspect geweest bij de beoordeling van het functioneren van A. In 2006 heeft A overigens bij een extern taleninstituut een cursus Nederlands gevolgd. Pas in november 2011 werd Er geconfronteerd met de visie van zijn onderwijsmanager dat zijn taalbeheersing onvoldoende zou zijn. Deze visie is overigens niet met concrete klachten onderbouwd. Desondanks heeft A vervolgens aan vijf taalbijeenkomsten deelgenomen. Daarbij gold voor A een resultaatsverplichting, maar het is A niet duidelijk welk resultaat moest worden bereikt. Pagina 2 van 6
De bijeenkomsten kenden geen nulmeting en werden ook niet afgesloten met een toets. Ook in het laatste beoordelingsgesprek van 30 mei 2012 is onvoldoende aangegeven aan welke concrete criteria de taalbeheersing van A wordt getoetst. Nu de eisen waaraan A moet voldoen niet voldoende concreet en niet volgens de SMART-methode zijn geformuleerd, is het gevoerde functionerings- en beoordelingstraject in zoverre niet deugdelijk. Voorts zijn de afspraken geformuleerd in de vorm van een inspannings-verplichting (waaraan A heeft voldaan) en niet in de vorm van een resultaatsverplichting. In de opzeggingsbrief heeft de werkgever aangegeven dat de Hogeschool regelmatig klachten over de taalbeheersing van A ontvangt. Het is A echter niet duidelijk hoeveel klachten dit zijn, wat de inhoud daarvan is en in welke periode deze klachten zijn geuit. Deze klachten zijn hoe dan ook niet volgens de geldende klachtenprocedure afgehandeld. Ondanks toezeggingen van de werkgever heeft A nooit onderliggende stukken ontvangen. Ook ten aanzien van de volgens de werkgever onvoldoende didactische vaardigheden van A spreekt de werkgever over ontvangen klachten. Echter, ook hiervan is A nooit concreet op de hoogte gebracht. In het beoordelingsgesprek van 16 november 2011 is afgesproken dat de onderwijsmanager vier lesbezoeken zou afleggen. Deze bezoeken hebben ook plaats-gevonden, twee in 2011 en twee in 2012. A heeft alleen van de lesbezoeken in 2011 verslagen ontvangen. Van de vier lesbezoeken zijn er drie als onvoldoende beoordeeld en één als voldoende (alleen van dit laatste lesbezoek is een video-opname gemaakt). De onderwijsmanager heeft alle lesbezoeken zelf afgelegd, hetgeen de objectiviteit niet ten goede komt. De cursussen die A heeft gevolgd vormen feitelijk de invulling van een persoonlijk ontwikkelingsplan, er kan derhalve niet worden gesteld dat A hierin nalatig is geweest. Gelet op het grote aantal taken en werkzaamheden dat de werkgever aan A heeft opgedragen (onder andere het schrijven van Nederlandstalige modulewijzers en de begeleiding van vele studenten) en de goede resultaten van de studenten die hij les heeft gegeven, is het niet aannemelijk dat de taalbeheersing en de didactische vaardigheden van A onvoldoende zijn. Zo er al sprake is van onvoldoende functioneren, hetgeen A dus bestrijdt, dan heeft de werkgever hem onvoldoende tijd gegeven om zich waar nodig te verbeteren. De gevolgen van het ontslag zijn ingrijpend. Zo wordt A geconfronteerd met een inkomensachteruitgang. Voorts schat hij in dat hij gezien zijn leeftijd een moeilijke positie heeft op de arbeidsmarkt. Standpunt werkgever A heeft reeds driemaal een onvoldoende beoordeling gekregen. Zijn beheersing van de Nederlandse taal en zijn didactische vaardigheden zijn, ondanks inspanningen van beide kanten, onvoldoende om als docent in dienst te kunnen blijven. De proefbeoordeling van juli 2007 was onvoldoende op de gebieden taalbeheersing en didactische vaardigheden. Vervolgens is op 13 december 2007 een formele beoordeling opgesteld met daarin dezelfde conclusie. De volgende beoordeling (2008) was weliswaar goed, maar het bijbehorende verslag laat dezelfde verbeterpunten zien. De beoordeling van 2010 is op het formulier per abuis als goed weergegeven. Eén van de resultaatsgebieden ( werken in het onderwijs ) was namelijk met onvoldoende beoordeeld, op grond waarvan volgens de regels de hele beoordeling als onvoldoende had moeten gelden. Na de onvoldoende beoordeling van 2011 is afgesproken dat A medio maart 2012 opnieuw beoordeeld zou worden en op welke punten hij dan verbetering zou moeten laten zien. Volgens de werkgever had het A voldoende duidelijk moeten zijn dat het gesprek op 26 maart 2012 een (vervroegd) beoordelingsgesprek was, maar om verdere discussie te voorkomen en om A tegemoet te komen is het beoordelingsgesprek op 30 mei 2012 overgedaan. De uitkomst, die inmiddels vaststaat, was wederom onvoldoende. A geeft nergens aan op welke punten hij zodanige vooruitgang heeft geboekt om geen onvoldoende beoordeling te krijgen op het gebied van taalbeheersing. Het zou niet nodig moeten zijn om heel concreet zichtbaar te maken welke verbetering zichtbaar moet zijn na het volgen van een cursus (bijvoorbeeld de eis van maximaal 3 taalfouten in een tekst). Van docenten mag verwacht worden dat zij hierin zelfstandigheid betrachten en de hen geboden professionele ruimte benutten. A doet dit Pagina 3 van 6
echter niet, hij doet slechts wat hem is opgedragen en ontplooit zelf geen initiatieven. In het beoordelingsgesprek van 16 november 2011 is ook afgesproken dat A een persoonlijk ontwikkelingsplan zou maken, maar dit heeft A niet gedaan. De klachten van studenten zijn gedocumenteerd. Uit een verslag van een gesprek dat met A op 1 december 2010 heeft plaatsgevonden blijkt dat er naar aanleiding van klachten van studenten afspraken zijn gemaakt met A. A is dus wel degelijk met A gesproken over de klachten over zijn functioneren. Ook over de didactische vaardigheden van A hebben studenten geklaagd. Zo staat A vaak met zijn rug naar de groep voor het bord dingen uit te leggen, hetgeen de verstaanbaarheid niet ten goede komt. Verder klagen studenten erover dat A vragen niet goed lijkt te begrijpen, waardoor er geen duidelijk antwoord komt en verwarring ontstaat. Veel studenten vinden hem een chaotische docent. De uitgevoerde lesobservaties hebben eenzelfde beeld laten zien. De onderwijsmanager is op basis van haar ervaring, kennis en kunde tot het oordeel gekomen dat drie van de vier bezochte lessen onvoldoende waren. Dit is een objectief oordeel geweest dat los staat van de waardering van A als persoon. Als persoon wordt A namelijk zeer gewaardeerd. Over de periode 1997-2007 heeft de werkgever in het personeelsdossier van A niet veel kunnen vinden over zijn functioneren. Uit gesprekken met collega s van A over de betreffende periode kwam echter naar voren dat het functioneren van A op de gebieden van taalbeheersing en didactische vaardigheden ook toen al te wensen overliet. A heeft zich na het beoogde beoordelingsgesprek van 26 maart 2012, waarin hem te kennen is gegeven dat de werkgever wilde overgaan tot beëindiging van het dienstverband, ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft vervolgens geoordeeld dat A in staat is om gedurende twee dagdelen per week zijn werkzaamheden op te pakken. Op verzoek van A heeft de werkgever hem geheel vrijgesteld van arbeid tot 7 juni 2012. De werkgever is zich ervan bewust dat de gevolgen van het ontslag voor A niet prettig zijn. Als werknemer in het kan A echter gedurende lange tijd aanspraken op een aanvulling op zijn aan te vragen WW-uitkering. Verder kan A gebruik maken van het beschikbare budget voor re-integratie. Daarnaast is de werkgever bereid om, binnen redelijke grenzen, A te ondersteunen in het vinden van een andere werkkring. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De instelling is aangesloten bij deze Commissie. Het beroep is gericht tegen één van de beslissingen, genoemd in artikel 4.7 lid 1 WHW, en is binnen de daartoe geldende termijn ingesteld. Aldus is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. Het ontslag A doet ten eerste een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging omdat hij ten tijde van de opzegging arbeidsongeschikt was. Dienaangaande overweegt de Commissie dat een werknemer op wie het BBA van toepassing is, op grond van artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder b BW geen bescherming meer kan ontlenen aan dit opzegverbod als de ziekmelding heeft plaatsgevonden nadat het UWV de aanvraag voor een ontslagvergunning heeft ontvangen. Hoewel voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst met een docent geen ontslagvergunning nodig is, is de Commissie van oordeel dat situaties zoals de onderhavige op één lijn te stellen zijn met de in art. 7:670 lid 1 aanhef en onder b BW geregelde situatie, zodat overeenkomstige toepassing daarvan gerechtvaardigd is. De Commissie verstaat onder overeenkomstige toepassing van artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder b BW dat het opzegverbod niet geldt als sprake is van een ziekmelding nadat het voornemen tot ontslag aan de werknemer is kenbaar gemaakt. In casu staat vast dat de werkgever het voornemen tot opzegging Pagina 4 van 6
tijdens een gesprek op 26 maart 2012 aan A heeft medegedeeld. Aangezien A zich pas na dit gesprek heeft ziek gemeld, kan hij zich niet met vrucht op het opzegverbod tijdens ziekte beroepen. Ten aanzien van hetgeen de werkgever aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd, te weten onbekwaamheid of ongeschiktheid van A voor de door hem uitgeoefende functie van docent, overweegt de Commissie dat A al ruim vijftien jaar in dienst is bij de werkgever. De Commissie acht het zeker in een dergelijk geval, waarin sprake is van een langdurig dienstverband, noodzakelijk dat de werkgever helder en overtuigend weet aan te tonen dat sprake is van zodanig disfunctioneren dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van hem gevergd kan worden. De Commissie merkt in dat kader overigens wel op dat beoordelingscriteria in de loop der tijd kunnen worden aangescherpt, bijvoorbeeld als gevolg van wettelijke veranderingen of beleidskeuzes van de werkgever. In die zin kan het voorkomen dat zaken die voorheen niet of minder zwaar werden meegewogen bij een beoordeling, op zeker moment zwaarder gaan meetellen. Hoe dan ook dient het gestelde disfunctioneren te blijken uit verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken en andere schriftelijke stukken. Dienaangaande overweegt de Commissie als volgt. Daargelaten de status en het totaalresultaat van de beoordelingen is uit de door de werkgever overgelegde stukken gebleken dat de taalbeheersing en de didactische vaardigheden van A vanaf 2007 een structureel punt van aandacht en kritiek vormen en dat hierover ook regelmatig met A is gesproken. Gebleken is voorts dat vrijwel na ieder beoordelingsmoment afspraken zijn gemaakt over verbetering van de betreffende punten. De verbeterpunten en de daarover gemaakte afspraken waren naar het oordeel van de Commissie zodanig concreet geformuleerd dat van A verwacht kon worden dat hij hiermee aan de slag kon gaan. Tijdens het een na laatste beoordelingsmoment, in november 2011, heeft de werkgever A meegedeeld dat de volgende beoordeling vervroegd zou plaatsvinden. In november 2011 zijn wederom afspraken gemaakt over verbetering van het functioneren van A. Deze afspraken bestonden er onder meer uit dat A een cursus Nederlands zou volgen, dat hij een persoonlijk ontwikkelingsplan zou maken en dat de onderwijsmanager vier lesbezoeken zou afleggen. A heeft de met de werkgever in november 2011 afgesproken cursus Nederlands gevolgd, maar geen persoonlijk ontwikkelingsplan opgesteld. Voorts heeft de onderwijsmanager in de periode na november 2011 vier lesobservaties uitgevoerd. De Commissie is niet gebleken dat er bij de uitvoering en de beoordeling van deze lesobservaties onzorgvuldigheden hebben plaatsgevonden. De waardering van de lesobservaties ligt mede ten grondslag aan de laatste beoordeling van A, die op 4 september 2012 definitief is geworden, en aan de ontslagbeslissing. Naar het oordeel van de Commissie heeft de werkgever voldoende aannemelijk gemaakt dat verbetering van het onvoldoende functioneren van A ondanks de gemaakte afspraken uitbleef. Aldus is het beeld ontstaan van een niet voldoende functionerende werknemer. Reeds in 2007 zijn de eerste problemen gesignaleerd en het functioneren van A is sindsdien aanleiding blijven geven tot kritiek, waarbij A geen blijvende vooruitgang heeft geboekt op de bekritiseerde aspecten van zijn functioneren. De gevoerde gesprekken en de gemaakte afspraken hebben niet tot de gewenste verbetering geleid. Naar het oordeel van de Commissie heeft de werkgever hieraan in redelijkheid de conclusie kunnen verbinden dat A niet (langer) geschikt was voor het uitoefenen van zijn functie als docent op de Hogeschool. Dientengevolge zal de Commissie het beroep tegen het ontslag op grond van ongeschiktheid of onbekwaamheid anders dan op grond van ziekte of gebrek ongegrond verklaren. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep ongegrond. Pagina 5 van 6
Aldus gedaan te Utrecht op 17 oktober 2012 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, drs. J.A.M. van Agt, mr. E.M.W.P. Hermans, mr. D.A.M. Schilperoord en mr. drs. B.H. van Velzen, leden, in aanwezigheid van mr. J.J. van Beek, secretaris. mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. J.J. van Beek secretaris Pagina 6 van 6