MANAGEMENTVENNOOTSCHAP EN VASTGOED Mr. Winfried HOREMANS winfried.horemans@argusadvocaten.be De overheid neemt de managementvennootschap in vizier. Een van de vaak gestelde vragen is of de managementvennootschap als juridische structuur nog nuttig (lees: fiscaal voordelig ) is om een vastgoed (bv. zuiver professioneel gebruikt goed, zuivere woning of vakantiewoning, of een onroerend goed met een gemengd gebruik) in onder te brengen. Managementvennootschappen hebben daarenboven vaak de neiging om na verloop van een termijn te evolueren naar een zuivere vastgoedvennootschap bij het einde van de carrière als bedrijfsleider of manager. Pas dan worden de negatieve kenmerken van dergelijke constructie vaak volledig duidelijk. De fiscale controle op bedrijfsleiders en zelfstandige managers wordt de facto reeds drastisch opgedreven, hetgeen de komende jaren ongetwijfeld ongewijzigd zou blijven. De fiscale overheid beschikt over meer en meer informatie om effectieve doelgerichte controles uit te oefenen. Daarenboven blijkt de regering na jarenlange inactiviteit op dit vlak de beslissing genomen te hebben om prioriteit te leggen en pure fiscale constructies met wortel en tak uit te roeien. Op 3 juni 2013 verscheen er reeds een artikel in Trends, verwijzende naar een artikel in de Standaard, waaruit bleek dat volgens informatie verschaft door de fiscus, de controle op bedrijfsleiders in 2012 reeds met een derde is gestegen, terwijl de loontrekkenden met ongeveer 20% minder controles werden geconfronteerd. Een zelfde fenomeen zien we bij de controle van de andere zelfstandigen. Hieruit blijkt duidelijk dat het 1
aandachtspunt is verschoven en er gerichte instructies naar de fiscale administraties zijn gestuurd ter zake. Dat deze controles effectief resultaat hebben blijkt uit het feit dat er bijna een derde meer berichten van wijziging werden verstuurd en aangepaste aanslagen werden opgesteld naar aanleiding van deze controles. Volgens fiscale administratie zou op die manier 300 miljoen bijkomende belastingen geheven zijn last eens de betrokkenen. Het ziet er niet naar uit dat in de komende jaren dit cijfer zal zakken. De fiscale administratie krijgt daarenboven bijkomende wettelijke middelen om deze controles nog verder aan te scherpen en om het haar gemakkelijker te maken bepaalde excessen en het oneigenlijk gebruik van de managementvennootschap aan te pakken. Vaak ziet men in het kader daarvan dat een managementvennootschap (o.a.) wordt opgericht om te kunnen profiteren van een aantal fiscale voordelen die kleven aan het beheer van een onroerend goed in diezelfde vennootschap. De kritieken van de fiscale overheid zijn daaromtrent vaak niet onterecht. Spijtig genoeg wordt daarbij uiteraard iedereen over dezelfde kam geschoren en komen perfect legale constructies daarbij evenzeer onder druk te staan zelfs indien de intentie niet (alleen) is om belastingen te ontwijken. Talrijk zijn de voorbeelden van arresten over fiscale betwistingen waar de kern van de activiteit van de managementvennootschap lijkt te bestaan in het beheer van een onroerend goed, meestal de eigen woning van de bedrijfsleider of manager. Vaak wordt daarbij vastgesteld dat het onroerend goed op een of andere manier door de vennootschap gratis ter beschikking is gesteld aan de kwestieuze bedrijfsleider of manager, of dat een vastgoedinvestering ten laste wordt gelegd van de vennootschap om later (gratis, of minstens onder sterke voordelen) te laten terugvloeien naar de bedrijfsleider of manager. 2
Managementvennootschap als juridisch vehicle Veel bedrijfsleiders en zelfstandige managers gebruiken een vennootschap met als enig doel een fiscale constructie op te zetten. Zeker onder de huidige stand van de fiscale wetgeving (maar eigenlijk ook al daarvoor) is dit volkomen uit den boze. Bij het oprichten van een dergelijke vennootschap dient men er dus al angstvallig op toe te zien dat de statuten in die zin perfect worden omschreven (aankoop, verkoop en beheer van onroerende goederen moeten mogelijk zijn, gekoppeld aan de hoofdactiviteiten of zelfs losstaand daarvan als een aparte hoofdactiviteit), en dat de constructie niet bij de eerste de beste fiscale controle door de mand valt. Zelfs wanneer de vennootschap perfect in orde is om professioneel te gebruiken, is ze niet altijd in orde om er een onroerend goed in onder te brengen. Indien men die beslissing van bij aanvang neemt bij de oprichting van de vennootschap, of in een latere fase wanneer men er aan toe is om een vastgoed te gebruiken via de vennootschap, moet men erop toezien dat de statuten volkomen in orde zijn en aangepast zijn aan deze situatie. Een latere beslissing om een onroerend goed in de vennootschap te brengen, dewelke niet noodzakelijk gerelateerd is aan de professionele activiteit vergt dat de doelsomschrijving in de statuten hierop is afgestemd. Niet altijd wordt daar bij de oprichting van de vennootschap aan gedacht. Zie bijvoorbeeld de vruchtgebruikconstructies van de (gezins- en vakantie)woningen bij de zogenaamde doktersof architectenvennootschap waarbij de fiscale administratie systematisch probeert de kosten verbonden met een dergelijk (verhuurd/ter beschikking gesteld) onroerend goed te verwerpen bij gebreke aan een overeenstemming tussen de vastgoedinvestering (tot verhuur/terbeschikkingstelling) en het statutaire doel van de vennootschap waarin dergelijke activiteit tot verhuur niet voorzien is in de hoofdactiviteiten van de vennootschap). De beroepskosten moeten immers zijn gedaan of gedragen 'om belastbare inkomsten te verkrijgen 3
of te behouden' en moet worden begrepen dat de kosten noodzakelijkerwijze verband houden met de activiteit van de vennootschap, dewelke in vele gevallen dus niet bestaat in het verhandelen, beheren en verhuren van onroerende goederen. Vooral bij de aanschaf van vakantiewoningen kan dit zeer problematisch zijn. Managementvennootschap als vastgoedvennootschap De voordelen en de mogelijkheden om een vastgoed in de vennootschap te gebruiken zijn talrijk en van verscheiden aard. Er bestaat een mogelijkheid om het onroerend goed naar aanleiding van de oprichting van de vennootschap in te brengenom er zijn beroepsactiviteit in uit te oefenen tegen het vast recht van 25 (als het geen woning betreft, kan inbrengen, in Vlaanderen, enkel tegen betaling van 10% registratierechten). Daarnaast kan men het vastgoed uiteraard verkopenaan de vennootschap waarbij registratierecht gegeven wordt in Vlaanderen van 10%. Inzake een nieuw gebouw kan de verkoop gebeuren onder toepassing van de btw waarbij de btw aftrekbaar is voor de vennootschap. Sedert enkele jaren is het btw-regime trouwens ook toepasbaar op het grondgedeelte van de verkoopprijs. Talrijke nuanceringen daarbij zijn mogelijk zodat het opportuun is dergelijke transactie voorafgaand af te toetsen met een specialist om niet achteraf voor onaangename fiscale verrassingen te komen staan. Veel gebruikte technieken zijn ook nog steeds het vestigen van een recht van opstalten voordelen van de vennootschap of, vooral, het verlenen van een vruchtgebruik(bv. door inbreng of verkoop aan de vennootschap, tegen dezelfde voorwaarden zoals hierboven vermeld voor het vast recht van 25 of registratierechten van 10%) aan de vennootschap op een onderbouwd of zelfs bebouwd onroerend goed. Ook hier kan men inzake een nieuw gebouw opteren voor het btw-regime. 4
5
De meest voorkomende situaties zijn bij vruchtgebruik dat een bedrijfsleider/manager een gebouw wenst op te richten. Nadat hij/zij de eigendom over een stuk grond heeft verworven bouwt hij er een onroerend goed op met zijn eigen middelen. Daarna verkoopt de natuurlijke persoon het vruchtgebruik van dit onroerend goed aan zijn vennootschap en de vennootschap leent meestal de prijs voor deze aankoop om de natuurlijke persoon te kunnen vergoeden. De door de natuurlijk persoon ontvangen prijs is niet belastbaar (ten zijn sommige gevallen als een divers inkomen). Na het aflopen van het vruchtgebruik wordt een natuurlijk persoon terug volle eigenaar zonder dat hij daarvoor iets moet betalen aan de vennootschap (althans dat hoopt hij aangezien de fiscale administratie in bepaalde omstandigheden daar echter volkomen anders over denkt zie verder). De vennootschap kan op dit vruchtgebruik afschrijven en alle kosten met betrekking tot de lening, het onderhoud en herstelling van het onroerend goed kan zij tevens aftrekken. Contractueel wordt zelfs vaak bedongen dat de grote aanpassingen en verbouwingen ten laste vallen van de vennootschap (hiermee loopt het op het einde van de rit vaak mis bij deze constructie). Met deze constructie ontloopt men (althans dit hoopt men) het probleem inzake de meerwaarde bij latere verkoop van het onroerend goed door te vennootschap. Bij het terugvloeien van het vruchtgebruik naar de naakte eigenaar zijn er evenmin registratierechten verschuldigd. Deze constructie ligt systematisch onder het vuur van de fiscale administratie die deze als een louter fiscale techniek wenst te doorprikken. Gezien de lange duur van deze constructie rust hierop steeds een bijzonder grote fiscale onzekerheid (wie kan immers garanderen dat over 30 jaar de fiscale wetgeving nog identiek het zelfde is?). De wetgeving ter zake kan uiteraard steeds ontwikkelen in het voordeel van de fiscale administratie (wat gezien de recente ontwikkelingen op het niveau van de regering steeds minder ondenkbaar lijkt). De mogelijke nadelige gevolgenvoor de blote eigenaar zijn niet te onderschatten, aangezien de 6
fiscale administratie de vruchtgebruikconstructies systematisch met argusogen lijkt te bekijken om de diverse pogingen tot taxatie te ondernemen: - de kostenaftrek in hoofde van de vennootschap te verwerpen als doeloverschrijdend (zie het hierboven reeds gegeven voorbeeld in verband met de doktersvennootschap); - de vergoeding voor het vruchtgebruik, naar aanleiding van een wettelijke herkwalificatie door toepassing van het anti-misbruik-artikel, in hoofde van de blote eigenaar als huur te belasten (met een bijkomende last van 309% als risico); - de vergoeding voor het vruchtgebruik, als een voordeel van alle aard belasten in hoofde van de blote eigenaar indien de hoger is dan de bedrijfseconomische waarde. Het standpunt van de rulingcommissie ter zake is bijzonder streng en moet best opgevolgd worden om herkwalificatie van vruchtgebruik in huur te voorkomen (toepassing van de antirechtsmisbruikbepaling zoals voorzien in artikel 344, 1 WIB 92): - het vruchtgebruik moet door de vennootschap worden verkregen van een derde (dus niét van een aandeelhouder of een bedrijfsleider van de vennootschap, wat tot gevolg heeft dat de meeste vruchtgebruikconstructies doorprikt worden); - er moet bewezen worden dat de verkoper werkelijk de bedoeling heeft om effectief (alleen) het vruchtgebruik te verkopen (Een disproportionele verhouding tussen vruchtgebruikprijs en de prijs voor de blote eigendom vormt een ernstige indicatie dat de verkoper niet de bedoeling had om het vruchtgebruik te verkopen, maar wel de volle eigendom); - de looptijd van het vruchtgebruik moet minstens 20 jaar bedragen; - minstens 50% van het onroerend goed dient aangewend te worden voor de eigenlijke (werkelijke) activiteit van de onderneming; - voor het gedeelte dat niet voor de eigenlijke activiteit van de onderneming wordt aangewend dient een marktconforme huur betaald te worden op basis van een geregistreerde huurovereenkomst. (een kosteloze terbeschikkingstelling aan de bedrijfsleider of een huur op basis van het forfaitair voordeel alle aard voor bewoning voldoet niet aan deze voorwaarde); - de kosten die aan het onroerend goed worden uitgevoerd moeten verdeeld worden tussen 7
vruchtgebruiker en blote eigenaar zoals voorzien in het Burgerlijk Wetboek (zie art. 605 env. BW). Grove herstellingen ten laste van de blote eigenaar zijn oa. de herstelling van timmerwerk, herstelling en vernieuwing van muren, installatie of vernieuwing van centrale verwarming, installatie of vernieuwing van elektriciteit; - de waardering van het tijdelijk vruchtgebruik dient te gebeuren voor haar werkelijke waarde en niét tegen de forfaitaire waarderingsmethode inzake registratierechten. Het verschil kan immers belast worden als een voordeel van alle aard. Hierbij loopt men daarenboven het risico een taxatie op te lopen als geheim commissieloon (309% in de vennootschapsbelasting). In de rechtspraak bestaat er veel tegenstrijdigheid of dit standpunt van de rulingcommissie al dan niet moet gevolgd worden. Gezien onroerende investeringen vaak een zeer grote waarde hebben en gezien de onzekerheid van deze constructies, lijkt voorzichtigheid hier echter aangewezen. Het voordeel van een inbreng of een verkoop aan de vennootschap is dat de vennootschap kan afschrijven op de verkoopprijs of de inbrengwaarde. Daarmee wordt de belastbare grondslag binnen de vennootschap verlaagd. De kosten verbonden aan het onderhoud en gebruik van het onroerend goed, ook ten laste van de vennootschap. Nadeel is dan weer dat voor het privé gedeelte van het onroerend goed uiteraard ofwel een huur zal moeten aanrekenen aan de bedrijfsleider of dat deze zal moeten aanvaarden dat een zijne laste een voordeel van alle aard wordt aangerekend door de fiscale administratie. Bijkomend nadeel is dat door de afschrijven op het onroerend goed over langere termijn, het moeilijker is om op een fiscaal vriendelijke manier het onroerend goed terug uit de vennootschap te halen daar men een fiscale latente of werkelijke meerwaarde creëert daardoor. Bij het einde van het vruchtgebruik is het immers evenzeer mogelijk dat de blote eigenaar wordt belast bij het terugvloeien van het vruchtgebruik op een voordeel alle aard, zeker als rekening wordt gehouden met eventuele 8
aanzienlijke uitgevoerde verbeteringswerken (zie bv. Vr. nr. 737, VAN DER MAELEN, 18/04/2005, Vr. en Antw., Kamer, 2004-2005, nr. 077, p. 12904-12907). Dit risico is dus vrij groot indien de vennootschap als vruchtgebruiker werken ten laste neemt die niét zouden verricht worden door een onafhankelijke derde vruchtgebruiker. Er dient dus besloten te worden dat de vruchtgebruikconstructie niet zonder fiscaal risico is. Vooral het feit dat het een constructie betreft over zéér lange termijn, bijvoorbeeld 20-30 jaar, bestaat een mogelijkheid dat tegen het einde van het verhaal, de fiscale spelregels drastisch veranderd zijn. Best houdt men dus rekening bij het opzetten van deze constructie met de bovenvermelde richtlijnen van de rulingcommissie. Managementvennootschap als verhuurder Een vaak voorkomende problematiek in de fiscale betwisting is het feit dat in de vennootschap een riante villa (of het vruchtgebruik daarop) aanwezig is. De villa wordt daarbij uiteraard systematisch ter beschikking gesteld of verhuurd aan de bedrijfsleider of manager. Indien de vennootschap het onroerend goed zelf verhuurd spreekt men hier niet van een onroerend inkomen maar van een inkomen belastbaar als beroepsinkomen onder de vennootschapsbelastingen. De vennootschap wordt belast over de werkelijke huurinkomsten. Daarvan kunnen enkel de werkelijke kosten worden afgetrokken (er is hier geen sprake van een forfaitaire kostenaftrek). Dergelijke kosten kunnen zijn: de afschrijvingen, de onderhouds- en herstellingskosten, bepaalde fiscale lasten zoals de onroerende voorheffing en de gemeente en provincietaksen, de verzekeringspremies, de beheerskosten en intresten van aan het onroerend goed gekoppelde leningen. Indien de vennootschap een woning/vakantiewoning gratis ter beschikking stelt van de manager (als woning) is dit een belastbaar voordeel van alle aard. De waarde van dat voordeel is forfaitair vastgesteld. De berekeningswijze werd recent drastisch omhoog getrokken. Een zaakvoerder die een dergelijke woning betrekt 9
met een niet-geïndexeerd ki van 1.150 euro wordt een voordeel van alle aard aangerekend van 12 242 (in plaats van vroeger 6 050). Managementvennootschap - voor en nadelen Enkele voordelen van een onroerend goed binnen de vennootschap zijn de volgende: - verlaagde inbrengrechten; - mogelijkheid tot afschrijving van de aankoopprijs en de aanschafkosten (niet op de grond); - aftrekken van de bovenvermelde kosten en intresten verbonden aan het onroerend goed; - mogelijkheid tot successieplanning met de aandelen van de vennootschap (wel gevaar voor herkwalificatie en misbruik bij verkeerde toepassing); -... Enkele nadelen zijn de volgende: - volledige registratierechten indien het onroerend goed geheel of gedeeltelijk als woonst wordt gebruikt; - verplichte betaling van een huurprijs of aanrekening van een voordeel van alle aard als het onroerend goed als woonst wordt gebruikt door de bedrijfsleider/manager; - ten gevolgen van de afschrijving of stijging van de waarde van het onroerend goed zal bij een latere verkoop een meerwaarde worden gerealiseerd die belast wordt onder de vennootschapsbelasting. Zelfs indien men de aandelen wenst te verkopen, zal deze meerwaarde latent aanwezig zijn en een invloed uitoefenen op de verkoopprijs van de aandelen. Het gevaar blijft steeds dat men de verkoop van aandelen gaat beschouwen als een werkelijke verkoop van een onroerend goed waarbij de verkoop in die zin wordt geherkwalificeerd met mogelijke registratie en belasting tot gevolg; - successieplanning via schenking van de aandelen vergt een zeer minutieuze organisatie ervan; - negatieve invloed op de originele intrestaftrek voor de vennootschap; - onzekerheid over de fiscale gevolgen van constructies zoals opstalrecht, vruchtgebruik en vrijstelling van meerwaarden op de verkoop van aandelen door een natuurlijk persoon in zijn privésfeer ten gevolge van hun lange duur en de voortdurende wisselende interpretatie van de bestaande fiscale wetgeving en de dreiging tot aanpassing en onvoorspelbaarheid van de fiscale wetgeving daarover; - negatieve gevolgen van de professionele aansprakelijkheid van de bedrijfsleider of manager die doorspeelt naar de managementvennootschap en het daarin aanwezige onroerend goed, nl. de onmogelijkheid om de gezinswoning te beschermen als onbeslagbaar (ter bescherming van 10
zelfstandige natuurlijke personen); -... Hierbij is het belangrijk op te merken dat de fiscale voordelen die men opbouwt bij aanvang van dergelijke constructies vaak teniet worden gedaan door de negatieve fiscale gevolgen die meespelen op het einde van de constructie als men het onroerend goed uit de vennootschap wil onttrekken. Tal van constructies zijn reeds uitgedacht om een dergelijke negatieve fiscale gevolgen te milderen of te ontlopen maar dit komt meestal neer op verschuiven van het probleem naar de toekomst. Dit vergt dus een fiscale planning op lange termijn, hetgeen opnieuw best wordt begeleid door een (voorzichtig) expert ter zake. Managementvennootschap als huurder Anderzijds bestaat er uiteraard de beproefde techniek om het eigen onroerend goed te verhuren aan de managementvennootschap om alzo gelden, die anders in de vorm van bezoldiging of via dividenduitkering uit de vennootschap worden gehaald, te herkwalificeren als een onroerend inkomen. Het onroerend inkomen heeft immers nog steeds een fiscaal gunstiger regime. Binnen bepaalde grenzen is dit een perfect aanvaardbare en vrij eenvoudige techniek. Bij een dergelijke verhuur door een natuurlijk persoon aan zijn vennootschap, wordt de huurprijs belast in de personenbelasting als een onroerend inkomen onder het progressief tarief. Het voordeel daarbij is dat een kostenforfait van 40% van de huurprijs kan worden afgetrokken binnen bepaalde grenzen. Voordeel daarbij is ook dat de bedrijfsleider of manager geen voorafbetalingen moet doen op dat inkomen en hij ontsnapt aan sociale bijdragen op dit onroerend inkomen. De fiscale wet hanteert echter wel maximumgrenzen waarboven het onroerend inkomen plotseling wel terug wordt geherkwalificeerd naar een beroepsinkomen. Die grens wordt echter enkel opgelegd aan 11
de verhuren door de bedrijfsleider en niet aan de verhuren door de partner van de bedrijfsleider. Opnieuw moet geadviseerd worden om deze constructie enkel uit te voeren nadat deze grondiger getoetst onder begeleiding van een specialist, opnieuw om het risico te verminderen dat er later een herkwalificatie plaatsvindt van het inkomen met als gevolg dat de voordelen daarvan wegvallen. Besluit: Dus het blijft interessant de managementvennootschap te gebruiken voor het beheren van vastgoed maar uit bovenstaande blijkt dat er in de praktijk verschillende situaties mogelijk zijn en dat men dus best de feitelijke situatie kan te laten aftoetsen door een specialist om de voor en nadelen af te wegen, waarbij men er zeker rekening mee moet houden dat men buiten de onmiddellijke fiscale voordelen, men ook eventuele fiscale nadelen tijdens en op het einde van de rit ingecalculeerd. Heeft U nog vragen over regelgeving aangaande vennootschapsrecht en fiscaal recht, of wenst U een advies in een concrete situatie met betrekking tot de managementvennootschap en/of een vastgoedinvestering, of bent U op zoek naar bijstand bij het opstellen van uw statuten en/of overeenkomsten die betrekking hebben op deze materie, aarzel dan niet om onze specialisten te contacteren. 12