Herstel van Fouten [in het verleden behaalde resultaten geven geen garanties voor de toekomst] [formuleringen in deze presentatie zijn aangepast op een doel. Voor juridische acties of analyse: raadpleeg altijd de wetteksten en rechterlijke uitspraken] [deze presentatie betreft geen toegespitst of compleet overzicht van jurisprudentie] mr.. R.H.W. Jagt PIANOo-congres 4 juni 2009 1
Fouten in: - Algemeen - Proportionaliteit; Duidelijkheid; Voortschrijdend inzicht - Proces - Termijnen ; Uitzonderingsgronden; Formaliteiten; Transparantie; - Inhoud - Beoordelingsmatrix; Onredelijke Eisen/Wensen; ; (On)geldigheid( On)geldigheid; Kennelijke Verschrijvingen 2
Herstel door: - Verduidelijking, aanvulling - zolang de aanbieding niet wordt gewijzigd - Kennelijke verschrijving - voor ieder kenbare omissie, niet leidend tot vervalsing mededinging - Wijzigingen - Mag niet 3
Een fout is pas een fout als iemand het opmerkt en besluit er een probleem van te maken. 4
Een fout is pas een fout als het niet expres is veroorzaakt 5
Een fout is pas een fout als een ander het heeft veroorzaakt of opmerkt. 6
Als sprake is van Fouten Wanneer wordt de fout van een ander mijn probleem? Wat moet een aanbesteder met een gebrek dat de inschrijver in zijn eigen inschrijving veroorzaakt? (Wat doet een inschrijver met een gebrek dat de aanbesteder in zijn eigen bestek veroorzaakt?) 7
1e gevoel - Ach joh, niet moeilijk doen. Iedereen kan toch zien hoe het in elkaar zit? - Waarom moeilijk doen als het eigenlijk niet uitmaakt? - Vreemd als iemand een recht kan doen gelden, omdat ie een fout heeft gemaakt - Als iemand al zijn inschrijving niet zorgvuldig opstelt, hoe zou hij de opdracht dan wel niet uitvoeren? - Waar gehakt wordt vallen spaanders. Als het opheffen van een gebrek geen tactisch voordeel voor de betreffende partij oplevert, dan is het toe laten van herstel een vorm van professionalisme. - Als je buiten spel staat staat en scoort, maak het dan niet de schuld van de scheidsrechter dat hij die goal niet meetelt. 8
Wat zeggen de Regel(aar)s? GPA, artikel XIII, lid 1 sub b: Alle mogelijkheden tot herstel van kennelijke fouten na opening en voor gunning mogen niet leiden tot vervalsing van mededinging Raad en Commissie PB1990, L297 Onderhandelingen over fundamentele punten of prijs. Alleen verduidelijking mag. (deze( verklaring is via Waalse Bussen een rechtsopvatting die ook bij BAO en BASS geldt). BAO, artikel 52 AD kan toelichting of aanvulling van de overlegde bescheiden door inschrijver verlangen, maar is daartoe niet verplicht 9
Wat zeggen de Beginselen? Iedereen moet gelijk behandeld worden - Iemand met een gebrekkige inschrijving behandelen als iemand die zonder gebrek heeft ingeschreven is ongelijke behandeling jegens diegenen die zonder gebrek hebben ingeschreven. - Zo aanbestedende diensten accepteren dat hun aanbestedingsdocumenten niet foutloos hoeven te zijn, zo kunnen zij niet eisen dat inschrijvingen volkomen foutloos zijn. 10
Wat zeggen de Beginselen? Niemand onterecht uitsluiten - Het gaat erom hoe iemand is, niet hoe iemand zichzelf omschrijft in een verklaring. Uitsluiten op basis van een gebrekkige inschrijving, ing, terwijl de inschrijver (en/of zijn aanbieding) wel conform alle gestelde eisen is, is altijd onterecht. - Als iemand een fout maakt is dat nooit terecht. Dan is het immers geen fout. Iemand omwille van een fout uitsluiten kan dan logischerwijs nooit onterecht zijn. 11
Wat zeggen de Beginselen? Transparantie moet worden betracht - Als je in het aanbestedingsdocument niet omschrijft hoe je op objectieve gronden beoordeelt of een fout erg is of niet, vergt de transparantie dat je buiten die aanvullende afwegingen blijft. - Transparantie is geen maat voor redelijkheid en billijkheid en bepaalt enkel of iets als fout kan worden gekwalificeerd. 12
Wat zeggen Rechters? [rb Arnhem. BF3236] De algemene beginselen van behoorlijk bestuur, het evenredigheidsbeginsel en/of zorgvuldigheidsbeginsel kunnen met zich mee brengen dat een aanbestedende dienst geacht wordt herstel van fouten toe te laten. 13
Wat delen rechters? Breder gedeelde rechtsopvattingen - Als iemand een fout maakt, blijft diegene primair verantwoordelijk voor de gevolgen van die fout. - Als herstel van een gebrek de aanbieding zelf niet raakt, is het een beetje overtrokken om ieder herstel meteen van de hand te wijzen en niet toe te laten. - Als een aanbestedende dienst een verklaring vraagt over feiten, dan moeten nochtans die feiten worden beoordeeld, niet enkel de wijze waarop ze worden verklaard als die feiten daardoor niet wijzigen. - Een aanbestedende dienst mag niet van de door hemzelf gestelde eisen afwijken. 14
1 Formuleren van de Vraag Het Proces Omschrijven eigenschappen opdrachtnemer/opdracht 2 Stellen van de Vraag Marktpartijen uitnodigingen aan te bieden 3 Toelichten van de Vraag Antwoorden geven op door gegadigden gestelde vragen 4 Ontvangen van de Antwoorden In ontvangst nemen van inschrijvingen/offertes 5 Beoordelen van de Antwoorden Beoordelen van de binnengekomen inschrijvingen/offertes 6 Ingaan op het Gekozen Antwoord Opdracht verlenen c.q.. contract ondertekenen 15
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Onderscheid van criteria bij Selectie & Gunning Beentjes [20 sep 1988, C-31/87] C & GAT [19 jun 2003, C-315/01] C : Duidelijk onderscheid tussen selectie en gunning E&Y/BTC [27 sep 2005, RvST nr. 149.414]: In te zetten personeel: : de specifieke ervaring en duidelijke band met opdracht kan als gunningcriterium gelden 16
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Een 2A of 2B-dienst? [C-76/97] : CPC-codes (nu: CPV) zijn bepalend voor de kwalificatie of een opdracht een n 1A of 1B dienst is. (Bijlage 1a en 1b zijn bij EG/2004/18 veranderd in respectievelijk bijlage 2a en 2b) 17
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Bepaalbaarheid van de opdracht Canon [HR 25-01 01-2002, NJ2002, nr. 227] : De kwaliteit en kwantiteit van het object van aanbesteding dient voldoende bepaald te zijn. 18
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Levering, Dienst of Werk? Gestion HI SA Com.Aut.Canaries [C-331/92]: Bij samenloop van een dienst en een werk valt de opdracht niet onder o de werkingssfeer van Richtlijn Werken, als het werk gedeelte bijkomstig is 19
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Minimaal uit te nodigen gegadigden Frankrijk [C-225/98]: Een aanbestedende dienst mag zowel het minimum als het maximum aantal uit te nodigen gegadigden niet lager dan op vijf stellen. 20
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Te laat inschrijven CSU / Politieregio Brabant [Den Bosch KG 2001/71]: - offerte 7 minuten na sluitingsdatum ingediend - gelijkheidsbeginsel vereist strikte naleving van de aanbestedingsregels - andere partijen mochten er op vertrouwen dat de inschrijvingstermijn rmijn gesloten was - voor een nadere afweging van belangen is geen ruimte - volgt afwijzing vordering toelating aanbestedingsprocedure 21
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Inschrijving onder voorwaarden Deerns prov. N-Holland N [rb[ Haarlem 05-12 12-2005], 2005], Arbo Unie gem. Den Haag [rb[ Den Haag 30-05 05-2006: - Inschrijving onder voorwaarden moet tot uitsluiting van de offerte leiden. - Inschrijving met vanaf tarieven is een inschrijving onder voorwaarden. 22
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Ongeldige Inschrijving [rb Arnhem, 12-09 09-2005, At4949] Gebrekkige inschrijver uitsluiten geeft andere inschrijvers een grotere kans op de opdracht, zonder dat daarvoor mededingingsrechtelijk een reden voor v is. [rb Maastricht, 21-04 04- BD0137] Gebrekkige inschrijver niet uitsluiten kan de concurrentiepositie e van de andere niet-gebrekkige inschrijvers nadelig beïnvloeden. 23
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Selectiecriteria limitatief? SZ CEI e.a. AIA des Ardennes [27-29/86 29/86 ]: Selectiecriterium economische en technische draagkracht is niet limitatief gesteld SA T&T Minist. Openbare Werken [76/81]: Selectiecriteria van betrouwbaarheid en vakbekwaamheid zijn limitatief 24
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Selectiecriteria Wienstrom [C-], A.N.DO - Staat [rb Den Haag 17 juni 2005], Gold.Eck- Steppwaren Gmvh Staat [rb Den Haag 21-02 02-2006]: 2006]: Selectiecriteria mogen na publicatie niet gewijzigd of toegevoegd d worden, dan wel vervallen. Fermie schoonmakers gem. Amsterdam [hof[ AmsterdamKG 1998/120]: Het ontbreken van selectiecriteria in de aankondiging leidt tot heraanbesteding. 25
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Gunningcriteria 1 Welzorg gem. Heerenveen [Rb Dordrecht 10-02 02-2005]: 2005]: Ook sub-gunningcriteria moeten vooraf bekend worden gemaakt BBA prov. Brabant [CBB 17-10 10-2005]: Alle criteria, voorwaarden etc. die in de beoordeling van belang zijn, moeten vooraf worden bekend gemaakt. Centric gem. Tilburg [Rb[ Breda 20-03 03-2006]: Ook de weegfactoren van de gunningcriteria moeten vooraf bekend worden gemaakt. NRG Benelux Univ.. Wageningen [Rb Arnhem 01-06 06-2006]: Ook te behalen scores bij open vragen moeten vooraf bekend worden n gemaakt. Tauw gem. Landgraaf [Rb Maastricht 14-06 06-2006]: Gunningcriteria mogen gedurende de procedure niet wijzigen of nader worden ingevuld. 26
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Frankrijk [C-225/98]: Gunningcriteria 2 Een verwijzing naar de classificaties van nationale beroepsverenigingen als technische specificatie is niet toegestaan, want indirect discriminatoir. Strabag Raad v/d Europese Unie [T-183/00]: Indien de in het bestek genoemde gunnincriteria zonder gewichtebepaling zijn opgenomen, vloeit hieruit niet voort dat alle criteria daarmee dus d van gelijk gewicht zijn. Delphiance Arbeidsvoorziening Zoetermeer [NJ 2000/467]: Een afgewezen aanbieder heeft geen recht op inzage in het proces-verbaal van gunning. 27
1. Formuleren van de Vraag 2. Stellen van de Vraag 3. Toelichten van de Vraag 4. Ontvangen van de Antwoorden 5. Beoordelen van de Antwoorden 6. Ingaan op gekozen Antwoord Gunning Metalmeccania Fracasso SpA e.a.. [C-27/98]: Indien in een aanbestedingsprocedure slechts één n aanbieding wordt gedaan of slechts één n van de aanbiedingen voldoet aan de gestelde criteria, is de aanbestedende dienst niet verplicht aan enige aanbieder te gunnen. n. 28
Wat nu? Proces Voorkomen (niet bij de rechter!) is beter dan genezen Bij twijfel over laat opgekomen vragen tijdens Inlichtingen: verleng termijnen. Biedt een strak proces van communicatie, maar hanteer ruime openingstijden. Geef antwoorden voordat een vraag kan worden gesteld 29
Wat nu? Inhoud Voorkomen (niet bij de rechter!) is beter dan genezen Stel het aanbestedingsdocument zodanig op dat de kans op fouten van inschrijvers kleiner wordt.. Met name voor die elementen,, die de aanbieding of mededinging niet raken; - Vraag met 1 handtekening conformiteit aan alle eisen, zonder deze als aanbieding terug te willen zien; - Beperk invulformulieren op het gebied van confomriteit (Ja/Nee); - Stel de gevraagde feiten niet gelijk aan bewijsmiddelen; - Noem alles (met name proces-aspecten aspecten, datums) slechts één keer. - HET CONTRACT IS GROTENDEELS FEITELIJK EN IN EFFECT ONDERDEEL VAN DE AANBIEDING! 30
Dank voor uw Aandacht 31
Ketting der Consistentie C O N T E X T Doel Wat? Hoe? Wie? 32
Menu DOEL WAT hoe WIE Eis / Wens staat tot Context KO-criteria criteria? variabele score? I SELECTIE Wie? Uitsluitingsgrond Wie : Wet / Regelgeving Geschiktheidseis Wie : Wat ObNiDi-criterium (Wie : Wie) : Wat II GUNNING Wat? Afwijzingsgrond Wat : Wet / Regelgeving Eisen Wat : Doel Wensen (Wat: Wat) : Doel 33
Jurisprudentie op www.pianoo.nl Selectie van diverse uitspraken van Europese en nationale rechters rond aanbesteden. Gerubriceerd naar aanbestedingstermen. PIANOo vat samen en beschrijft in het kort de relevantie voor de praktijk. Zie www.pianoo.nl (> Wet- en regelgeving > Jurisprudentie 34