Tenders: recente legale ontwikkelingen in de gezondheidszorg Annabelle Bruyndonckx Lok. vergadering Genk 19 mei 2015 Simmons & Simmons LLP 2012. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated partnerships and other entities.
Agenda Inleiding I. Overzicht van het wettelijk kader A. Europees wettelijk kader B. Belgisch wettelijk kader II. III. IV. Toepassingsgebied: wanneer is de wetgeving overheidsopdrachten toepasselijk Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten Specifieke topics / vragen 2 // L_LIVE_EMEA2:11579621v1
Inleiding: vanwaar de wet op de overheidsopdracht? 3 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
Inleiding: vanwaar de wet op de overheidsopdracht? Concurrentie transparantie motivatie gelijke behandeling = Sleutelelementen van overheidsopdrachten Specificiteit van de sector niet in rekening genomen in wetgeving overheidsopdrachten, zeer algemeen regime Interpretatie van de wettelijke bepalingen en overgangsmaatregelen: veel vragen maar slechts weinig antwoorden 4 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
I. Overzicht van het wettelijk kader 5 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
I. Overzicht van het wettelijk kader A. Europees wettelijk kader Richtlijn 2004/18/EC betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten Richtlijn betreffende de gedragsregels voor de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten Richtlijn 89/665/EEG houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken Richtlijn betreffende het recht het verloop van plaatsingsprocedures van overheidsopdrachten te betwisten ( Beroepsrichtlijn ) De Europese bepalingen hadden door de lidstaten uiterlijk op 31 januari 2006 omgezet moeten worden. België heeft op zich laten wachten tot 1 juli 2013. Een nieuwe richtlijn 2014/24/EU met betrekking tot de plaatsing van overheidsopdrachten is gepubliceerd op 28 maart 2014. Zij heft richtlijn 2004/18/EC op vanaf 18 april 2016. Er moet een nieuw Belgisch wetsvoorstel ingediend worden vóór de parlementaire vakantie van 2015 [Beleidsverklaring van de Eerste Minister, 14 november 2014] 6 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
I. Overzicht van het wettelijk kader Nieuwe Europese regels: grote veranderingen 1. Vereenvoudiging en versoepeling van de regels inzake overheidsopdrachten Enkel de winnende onderneming moet alle documentatie indienen waaruit blijkt dat zij kwalificeert voor de betreffende overheidsopdracht Opdat een onderneming kan deelnemen aan de procedure volstaat het om een eigen verklaring in te dienen dat men aan de voorwaarden voldoet, wat het volume aan documenten die het ziekenhuis ontvangt, drastisch vermindert (Uniform Europees Aanbestedingsdocument - UEA) Het gebruik van elektronische middelen wordt aangemoedigd, met verplichte e- procurement ten laatste op 18 oktober 2018 7 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
I. Overzicht van het wettelijk kader 2. Regels omtrent voorafgaande marktconsultaties werden ingevoerd 3. Gunnende overheid mag onderhandelingsprocedure gebruiken in een ruimer aantal gevallen met name wanneer de noden van de overheid niet kunnen worden voorzien met behulp van oplossingen die reeds beschikbaar zijn op de markt of wanneer onderhandelingen nodig zijn omwille van bijzondere omstandigheden die verband houden met de aard, de complexiteit of het risicoprofiel van de opdracht (dit kan betekenen dat de concurrentiedialoog in de praktijk kan ophouden te worden gebruikt) 4. Uitbreiding van de gronden waarvoor kandidaten uitgesloten kunnen worden Nieuwe regels inzake belangenconflicten Uitsluiting van kandidaten die aanzienlijke of aanhoudende deficiënties vertonen in de uitvoering van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een contracterende entiteit of een eerdere concessieovereenkomst, die aanleiding hebben gegeven tot een vervroegde opzegging, tot schadevergoeding of tot vergelijkbare sancties. 5. De minimumtermijnen die de overheid aan de kandidaten moet toestaan om te antwoorden op kennisgevingen of om offertes in te dienen, werden verkort, zodat de gunningsprocedures versneld worden 8 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
I. Overzicht van het wettelijk kader B. Belgisch wettelijk kader Wettelijke bepalingen toepasselijk op overheidsopdrachten in de gezondheidszorgsector Regels m.b.t. plaatsing Wet van 15 juni 2006 op de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (zoals gewijzigd) Koninklijk Besluit van 15 juli 2011 betreffende plaatsing overheidsopdrachten klassieke sectoren (zoals gewijzigd) Regels m.b.t. de rechtsmiddelen Wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten (zoals gewijzigd) Regels m.b.t. de uitvoering Koninklijk besluit algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (zoals gewijzigd) Koninklijk Besluit van 2 juni 2013 tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de wet 15 juni 2006 9 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
II. Toepassingsgebied: wanneer is de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing? 10 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
II. Toepassingsgebied: wanneer is de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing? Van zodra drie voorwaarden vervuld zijn : 1. Er is een aanbestedende overheid openbare en private ziekenhuizen: geen onderscheid meer beslissend criterium: de activiteiten zijn voor de meerderheid (50% van de jaarlijkse omzet) gefinancierd door de federale, gewestelijke of lokale overheden of andere publiekrechtelijke instellingen 2. die werken wenst te laten uitvoeren of producten en/of diensten wenst te kopen die geviseerd worden door de regels betreffende de overheidsopdrachten de aanbestedende overheid bepaalt zelf het voorwerp van de opdracht 11 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
II. Toepassingsgebied: wanneer is de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing? Voorbeeld: Volledig geautomatiseerde open ELISA processor waarmee de ELISA testmethode geautomatiseerd wordt die men gebruikt om een groot aantal infectieziektes op te sporen door te kijken naar de aanwezigheid van antilichamen of antigen in het monster = nood van het ziekenhuis Houdt het voorwerp van de opdracht enkel de apparatuur in, of ook het onderhoud, de consumables, enz.? Indien de apparatuur enkel werkt met bepaalde consumables (die niet onderling inwisselbaar zijn) overheidsopdracht = apparatuur + consumables Indien de apparatuur ook kan werken met consumables van andere merken ziekenhuis heeft de vrijheid om het voorwerp van de overheidsopdracht te bepalen voor zo ver die keuze gemotiveerd is Voorwerp van de opdracht: niet te ruim definiëren, maar ook niet te beperkend de technische specificaties van de producten die het ziekenhuis wil kopen mogen niet tot gevolg hebben dat slechts één kandidaat in staat is de vraag van het ziekenhuis te beantwoorden 3. De waarde van de werken / producten / diensten moet boven bepaalde financiële drempels liggen 12 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
II. Toepassingsgebied: wanneer is de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing? a) Hoe berekent men het bedrag van een overheidsopdracht m.b.t. de levering van medische hulpmiddelen/diensten? Geen salamitactiek, tenzij er objectieve gronden voor zijn Percelen: gecumuleerde waarde van alle percelen De volledige contractperiode en volledige contractwaarde Leveringsopdrachten met een regelmatig karakter of bedoeld om gedurende een bepaalde periode hernieuwd te worden schatting van het bedrag van de opdracht = totale waarde van de gelijkaardige opeenvolgend te plaatsen opdrachten in de loop van de 12 maanden volgend op de eerste levering of in de loop van de gehele periode indien deze langer duurt dan 12 maanden Voor de raamovereenkomsten geschatte maximumbedrag voor alle binnen de raamovereenkomst te verrichten leveringen De schatting van het bedrag van de opdracht wordt gemaakt door het ziekenhuis tijdens de lancering van de procedure en bepaalt de regels die gedurende de hele afhandeling ervan van toepassing zullen zijn 13 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
II. Toepassingsgebied: wanneer is de wetgeving overheidsopdrachten van toepassing? b) Financiële drempels: plaatsing Markt < 8.500 Markt 8.500-85.000 Markt 85.000-207.000 Markt > 207.000 Geen bijzondere procedure nodig opdracht toegekend op eenvoudige aanvaarde factuur Geen bekendmaking nodig indien mogelijk meerdere leveranciers raadplegen via onderhandeling Belgische bekendmaking en openbare procedure Europese bekendmaking en openbare procedure 14 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten 15 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten A. Algemene procedures Aanbesteding vs offerte-aanvraag Aanbesteding: de prijzen worden bekend gemaakt bij het begin van de procedure en de inschrijver die de laagste regelmatige offerte heeft ingediend wordt de opdracht toegewezen (vb.: Iris-Aankopen: maakt op dit ogenblik gebruik van de aanbesteding voor de levering van glycemiestrips met ter beschikkingstelling van lezers voor diabetesconventie). Offerteaanvraag: de toewijzingscriteria worden vastgelegd in de gunningsdocumenten. De criteria kunnen het volgende inhouden: de prijs, de veiligheid en het gebruiksgemak, de verpakkingskarakteristieken, de turnaround time, milieuoverwegingen, kwaliteit van het product, logistieke ondersteuning (levering, after sales services) enz. De criteria kunnen niet zo worden opgesteld dat enkel een leverancier kan deelnemen aan de gunningsprocedure. De aanbestedende overheid keurt de offerte van de deelnemer goed die het meeste punten heeft behaald op de toewijzingscriteria voor de opdracht (MEAT, Most Economically Advantageous Tender). 16 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten B. Meer flexibele benaderingen 1. Onderhandelingsprocedure met of zonder bekendmaking 2. Raamovereenkomsten 17 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten 1. Onderhandelingsprocedure Principes van toepassing op de onderhandelingsprocedure Onderhandelingsprocedure: Zonder bekendmaking: de aanbestedende overheid raadpleegt de door haar gekozen leveranciers en zet de onderhandeling over de opdracht onderhandelt met één of meer van hen verder Met bekendmaking: elke geïnteresseerde leverancier mag de aanbestedende overheid contacteren en vragen uitgenodigd te worden voor de onderhandelingen Strikte interpretatie = uitzonderingsprocedure Enkel in de gevallen voorzien in de wet van 15 juni 2006 deze zijn van strikte toepassing: 14 gevallen voor procedures zonder bekendmaking en 7 gevallen voor procedures met bekendmaking 18 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten Het gebruik van de onderhandelingsprocedure zonder publicatie vereist een motivering van de aanbestedende overheid in een beslissing die genomen wordt: Bij het begin van de procedure Tijdens het verloop ervan, of Ten laatste bij de gunning van de overheidsopdracht Indien de overheidsopdracht > 207.000 publicatie van de gunningsbeslissing 19 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten Onderhandelingsprocedure met bekendmaking 7 hypotheses voorzien bij de wet 1. Onregelmatige of onaanvaardbare offertes 2. Onmogelijkheid om op voorhand de prijs vast te leggen door de aard of onzekere omstandigheden van werken, leveringen of diensten 3. Gereserveerde markten 4. Waarde van de markt (< 207,000) 5. Verrichte werkzaamheden uitsluitend voor onderzoek, proefneming of ontwikkeling 6. Verrichte diensten uitsluitend voor onderzoek, proefneming of ontwikkeling 7. Niet-prioritaire diensten 20 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking 14 hypotheses voorzien bij de wet 1. Waarde van de markt (< 85,000) 2. Geheimhoudingsverplichting 3. Absolute urgentie Vb.: dringend vervangen van een toestel dat in panne gevallen was en dat onmogelijk binnen een aanvaardbare termijn hersteld kan worden. De hoogdringendheid moet toevallig zijn ontstaan en mag niet te wijten zijn aan de onachtzaamheid van de aanbestedende overheid omdat die bijvoorbeeld te lang getalmd zou hebben met het bestellen van de producten 4. Afwezigheid van dienstdoende offertes 5. Onregelmatige of onaanvaardbare offertes 21 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten 6. Technische of artistieke redenen of omwille van de bescherming van alleenrechten = Uitzondering van exclusiviteit. Uitzondering wordt zeer strikt geïnterpreteerd door de rechtspraak. Meestal wordt de uitzondering geweigerd technische redenen rechtvaardigen niet te onderhandelen met slechts één kandidaat aangezien andere kandidaten concurrerende producten hadden kunnen voorstellen. Een uitzondering voor technische redenen is aanvaard omdat slechts één kandidaat in staat was interoperabiliteit te verschaffen tussen meerdere complexe softwareprogramma s die reeds operationeel waren Quid verkaring van exclusiviteit van de fabrikant? Geldigheid zeer beperkt mogelijke aansprakelijkheid van het ziekenhuis dat ertoe gehouden is de technische redenen op te te geven waarom de gunning van de opdracht aan een onderneming absoluut noodzakelijk was. Exclusiviteit moet goedgekeurd worden op Europees niveau. 7. Ontwerpwedstrijden 22 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking 14 hypotheses voorzien bij de wet 8. Werken of diensten van gelijke aard 9. Herhaalde werken of diensten 10. Producten die uitsluitend voor onderzoek, proefneming, studie of ontwikkeling worden vervaardigd 11. Aanvullende leveringen voor courant gebruik of wanneer een verandering van leverancier tot onevenredige moeilijkheden zou leiden, vb.: aanwezige apparatuur heeft nood aan consumables. Indien aangetoond kan worden dat de verandering van leverancier zou verplichten tot de aankoop van nieuwe apparatuur wat technische incompatibiliteit of disproportionele gebruiks- of onderhoudsmoeilijkheden met zich zou meebrengen Mogelijkheid om de consumables die verbonden zijn met de reeds aanwezige apparatuur aan te kopen. De aldus geplaatste bestellingen mogen niet meer dan 3 jaar doorgaan. 23 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking 14 hypotheses voorzien bij de wet 12. Aanvullende leveringen van de zelfde aard. Gecumuleerd bedrag van de bestellingen van bijkomende producten mag niet boven de 50% liggen van de waarde van het bedrag van de hoofdopdracht en de totaliteit van de aankopen < 207.000. De maximale looptijd van de initiële opdracht en de bijkomende aankopen 3 jaar 13. Goederen gekocht op beurzen 14. Goederen gekocht aan zeer voordelige voorwaarden 24 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten 2. Raamovereenkomsten Betreffen het vastleggen van toekomstige afspraken zonder dat er sprake is van een concrete bestelling Om te beslissen welke procedure moet worden gebruikt om een raamovereenkomst toe te kennen, moet de totale waarde van de opdrachten die onder de raamovereenkomst zullen worden uitgeschreven, berekend worden : offerteaanvraag aanbesteding onderhandelingsprocedure 25 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
III. Overzicht van de belangrijkste procedures voor de plaatsing van overheidsopdrachten De aanbestedende overheid moet vermelden in de aankondiging van de opdracht of zij de raamovereenkomst beoogt te sluiten met één of meer deelnemers. Indien meerdere deelnemers minimaal 3 Twee mogelijkheden Alle voorwaarden werden reeds vastgelegd in de raamovereenkomst effectieve bestellingen zullen niet via een aanbestedingsprocedure moeten verlopen volgt de gunningswijze die beslist is door het ziekenhuis: bijvoorbeeld, de eerste die een offerte heeft ingediend, of een verdeling van de bestellingen in een percentage, vb. 30% A, 20% B, 10% C, enz. Niet alle voorwaarden in de raamovereenkomst werden vastgelegd toekomstige bestellingen moeten opnieuw via aanbestedingsprocedure gebeuren, d.w.z. volgens dezelfde procedure die gekozen was voor de gunning van de raamovereenkomst 26 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
IV. Specifieke topics / vragen 27 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
IV. Specifieke topics / vragen 1. Lopende overeenkomsten Wat gebeurt er met lopende overeenkomsten? Geen specifieke overgangsbepalingen voorzien. Desalniettemin zouden overeenkomsten gesloten door een ziekenhuis voor 1 juli 2013 voor een bepaalde duur (maximaal 4 jaar) in principe geldig moeten blijven. Is het nog steeds mogelijk om een wijziging van een bestaande overeenkomst te ondertekenen na 1 juli 2013? Het hangt af van het doel van de wijziging Nee, indien verlenging van de duur van de overeenkomst of indien significante toename van de hoeveelheden producten Ja als de wijziging een herziening betreft van de prijs genoemd in de overeenkomst, of indien het gaat om de leveringsvoorwaarden of betalingsvoorwaarden etc. 28 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
IV. Specifieke topics / vragen 2. Wat als 2 van de 3 firma s niet reageren op een tender: lopen we dan risico s? Geval van een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking waarin de aanbestedende overheid zich richt tot 3 ondernemingen van haar keuze maar er slechts één een offerte indient Verplichting van de aanbestedende overheid = minstens 3 kandidaten raadplegen Belangrijk om een schriftelijk bewijs van raadpleging van 3 kandidaten bij te houden schriftelijke uitnodiging per e-mail, fax, Indien de aanbestedende overheid slechts één offerte ontvangt maar kan bewijzen dat ze 3 ondernemingen heeft aangeschreven geen risico 29 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
IV. Specifieke topics / vragen 3. Aansprakelijkheid Waar begint en eindigt onze juridische verantwoordelijkheid in geval van tender? Te maken onderscheid: 1. Aansprakelijkheid t.a.v. de inschrijvers 2. Aansprakelijkheid t.a.v. het ziekenhuis 1. Aansprakelijkheid t.a.v. de inschrijvers In principe geen aansprakelijkheid De ongelukkige inschrijver zal de gunningsbeslissing aanvechten door een juridische procedure te starten tegen de aanbestedende overheid die in het lastenboek vermeld staat, 30 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
IV. Specifieke topics / vragen 3. Aansprakelijkheid 2. Aansprakelijkheid t.a.v. het ziekenhuis Werknemer zie arbeidsovereenkomst en reglementen van het ziekenhuis Zelfstandige zie aannemingsovereenkomst Het is belangrijk dat de opdracht, de rol en de geleverde diensten gedefinieerd worden Indien niets is voorzien normale verplichting tot voorzichtigheid en zorgvuldigheid. Bij gebreke: eventuele aansprakelijkheid Quid verzekering? Geen nood aan een specifieke verzekering voor overheidsopdrachten. Te verifiëren met de verzekeringsmaatschappij in geval van twijfel 31 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1
DANK U VRAGEN? Annabelle Bruyndonckx T.: +32 2 542 09 64 E: annabelle.bruyndonckx@simmons-simmons.com 32 / L_LIVE_EMEA2:11579621v1