-idvui GEMEENTE VA EKEN SWAAR D steller team datum M. Walta / J. Maas AMO 27-12-2010 Telefoonnummer Email kenmerk ^ 602 / 474 mwa@valkenswaard.nl i/ttt/ m^/00922 onderwerp / Onderzoek naar mogelijkheden invoering van precariobelasting voor kabels en leidingen. Besluit college Vooralsnog niet overgaan tot het invoeren van precariobelasting voor kabels en leidingen. Het politiekbestuurlijke afbreukrisico is te onzeker. Wij achten het beter dit onderwerp in regionaal (SRE) verband op te pakken, om zo meer draagvlak te creëren en de kans van slagen te vergroten. Steller teammanager (ij beslissing burgemeester en wethouders datum? ^ JAN. 2011 \ secretaris / / - -""O- ' O nummer xs 1
Toelichting op het voorstel aan burgemeester en wethouders A. Aanleiding advies Bij de opstelling van de begroting is de vraag naar boven gekomen of het mogelijk is een precariobelasting in te voeren voor kabels en leidingen. Vanwege de juridische complicaties hierbij is een extern bureau - Van den Bosch & Partners - gevraagd hierover een advies uit te brengen. Dit advies treft u hierbij aan. Wij benadrukken hierbij, dat het hier gaat om een quick scan. Zo nodig zal na uw standpuntbepaling nader onderzoek moeten plaatsvinden naar bijvoorbeeld lengte van de aanwezige kabels en leidingen, de hoogte van een eventuele schadevergoeding en oude(re) overeenkomsten. In dit voorstel geven wij een samenvatting van het advies van Van den Bosch & Partners, met hierbij een aantal kanttekeningen. B. Toelichting advies De bevoegdheid van de gemeente om precariobelasting te heffen, is gebaseerd op artikel 228 van de Gemeentewet. Dit artikel luidt: 'Ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, kan een precariobelasting worden geheven Gedoogplicht of niet Uit de jurisprudentie blijkt dat precariobelasting uitsluitend kan worden geheven indien 'het hebben van voorwerpen' door de gemeente wordt 'veroorloofd of toegelatendit wil zeggen dat de gemeente als eigenaar niet verplicht moet zijn de aanwezigheid van de voorwerpen toe te staan. Als de gemeente het gebruik van zijn grond voor het hebben van voorwerpen moet gedogen, kan zij derhalve geen precariobelasting heffen. Een gedoogplicht kan bijvoorbeeld gelden bij of krachtens een wet (zoals de Telecommunicatiewet) of een privaatrechtelijke overeenkomst (zoals een huur- of exploitatieovereenkomst). Hiermee is direct de eerste beperking gegeven: precariobelasting kan niet worden ingevoerd ten aanzien van kabels van telecomaanbieders ingevolge de Telecommunicatiewet. Op grond van artikel 5.2 van die wet geldt hiervoor een gedoogplicht. In zijn arrest van 13 augustus 2004 oordeelt de Hoge Raad dat een gemeente geen gedoogplicht voor gas- en elektriciteitsleidingen heeft als een bedrijf op grond van een vergunning verplicht is gas en elektriciteit te leveren. Overige jurisprudentie De Hoge Raad heeft in een arrest van 10 juli 2009 uitgesproken, dat het heffen van precariobelasting ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond niet is een "aan regels binden" van het transport en de levering van energie in de zin van de Elektriciteitswet en de Gaswet. Dat de precariobelasting kosten voor de bedrijven met zich meebrengt en dus gevolgen kan hebben voor de energielasten van haar afnemers, maakt dat niet anders. Hierbij merkt de Hoge Raad op, dat de totstandkomingsgeschiedenis van de Elektriciteitswet 2
laat zien, dat ook de wetgever ervan is uitgegaan dat die wet de heffing van precariobelasting ter zake van elektriciteitsnetwerken toestaat. De Hoge Raad heeft op 10 juli 2009 echter nog een belangrijk arrest gewezen, in de zaak van de gemeente Zaanstad. In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat de heffing van precariobelasting reeds daarop afstuit, dat de gemeente in de exploitatieovereenkomst het recht heeft verleend tot het hebben van leidingen in aan haar toebehorende grond. Daaruit volgt immers ontegenzeggelijk dat de gemeente gedurende de looptijd van de exploitatieovereenkomst niet bevoegd is op te treden tegen het hebben van de leidingen in gemeentegrond. Naar de strekking van artikel 228 van de Gemeentewet kan bij het ontbreken van zodanige bevoegdheid geen precariobelasting worden geheven Dit laatste arrest heeft grote gevolgen voor de invoering van precariobelasting in onze gemeente. Hieronder zullen wij dit per kabel- en leidingsoort nader toelichten. Mogelijkheden invoering precariobelasting Gezien de gedoogplicht voor kabels in de zin van de Telecommunicatie, kan precariobelasting in theorie nog worden ingevoerd bij de volgende kabels en leidingen: a. aardgasleidingnetwerk van Enexis; b. waterleidingnetwerk van Brabant Water; c. elektriciteitsnetwerk van Enexis; d. brandstofleiding van Defensie Pijplijn Organisatie (DPO); e. 'commerciële' leidingen, bijvoorbeeld benzineleidingen. Hieronder zal op elk van deze leidingsoorten worden ingegaan, waarbij wordt aangegeven of de invoering van precariobelasting haalbaar zal zijn. a. Aardgasleidingnetwerk van Enexis Met ingang van 1 januari 1987 is het gas- en waterleidingbedrijf van de gemeente Valkenswaard middels een overeenkomst (hierna: de PNEM-overeenkomst) overgedragen aan de N.Y. PNEM (hierna: PNEM). In artikel 5, vijfde lid, van de PNEM-overeenkomst zijn de navolgende bepalingen opgenomen: '- Alle rechten van vrijwaring en andere rechten welke de gemeente tegen haar rechtsvoorgangers in de eigendom dan we! tegen derden ter zake het verkochte heeft, worden mede aan de PNEM overgedragen. - De gemeente staat er jegens de PNEM voor in dat laatstgenoemde van de bij deze overeenkomst overgedragen kabels, bulzen en leidingen ongestoord gebruik kan maken, (...)' Uit bovenstaande PNEM-overeenkomst volgt dat de gemeente Valkenswaard er voor in staat dat de PNEM - en zijn rechtsopvolgers - ongestoord gebruik kunnen maken van de overgedragen kabels buizen en leidingen. 3
Gelet op het arrest-zaanstad vormt deze bepaling een beletsel tot invoering van een precariobelasting. Uitgaande van dit gegeven en het feit dat deze bepalingen voor de rechtsopvolgers van PNEM (lees: Enexis) ook gelden, maakt dit de invoering van een precarioheffmg op het gasleidingnetwerk voorshands niet opportuun. b. waterleidingnetwerk van Brabant Water Op 22 maart 2005 is tussen de gemeente Valkenswaard en Brabant Water een overeenkomst gesloten. In artikel 11 van deze overeenkomst is aangegeven dat de eerder gesloten PNEMovereenkomst - welke een heffing van precariobelasting in de weg stond - is komen te vervallen. De nieuwe overeenkomst is inwerking getreden op 1 september 2003 en eindigde op 31 december 2005. In de nieuwe overeenkomst is - voor zover relevant - in artikel 2, eerst lid, de navolgende bepaling opgenomen: 'De gemeente verleent Brabant Water kosteloos het recht om buisleidingen met toebehoren, kabels alsmede kleine voorzieningen, zoals brandkranen, afsluiters e.d., (...) in, aan over en op openbare gemeentewegen, - gronden, -wateren en andere openbare gemeente eigendommen te hebben, te houden, aan te brengen, te onderhouden, te vervangen en te verwijderen.' Tussen Brabant Water en de gemeente Valkenswaard is na 2005 geen nieuwe overeenkomst gesloten. Dit betekent dat de heffing van precariobelasting juridisch gezien thans mogelijk is. Er ligt immers geen contractuele gedoogplicht meer voor waterleidingen. c. Elektriciteitsnetwerk van Enexis Met betrekking tot het elektriciteitsnetwerk hebben wij geen overeenkomsten kunnen vinden. Dit neemt niet weg dat deze overeenkomsten vermoedelijk wel bestaan. Steun hiervoor is te vinden in het raadsvoorstel tot het aangaan van een definitieve overeenkomst met de Gasunie, hr dit raadsvoorstel wordt gesteld dat: 'het recht [van de Gasunie] om in gemeentegronden transportleidingen te leggen, hebben en houdenop vergelijkbare wijze met de PNEM is geregeld. Alsdan ontstaat een situatie zoals in het eerder genoemde Zaanstad-arrest en zou een heffing niet mogelijk zijn. Uitgaande van het feit dat deze bepalingen ook zouden gelden voor de rechtsopvolgers van PNEM, maakt dit de invoering van een precarioheffing op het elektriciteitsnetwerk niet opportuun. Opmerking: bij het voorgaande zijn wij uitgegaan van de situatie rond 1960. Wanneer u dit punt verder uitgezocht wilt hebben, moet hiervoor tijd worden gereserveerd. Zo zullen stukken bestudeerd moeten worden bij het Regionaal Historisch Centrum in Eindhoven. Dit zal de nodige tijd en kosten met zich meebrengen. 4
d. Brandstofleiding van Defensie Pijplijn Organisatie (DPO) DPO exploiteert en beheert een ondergronds pijpleidingnetwetwerk voor het transport van vloeibare brandstoffen ten behoeve van de Nederlandse en Navo-strijdkrachten en de burgerluchtvaart. Uit de stukken maken wij op dat ook in de gemeente Valkenswaard hiervan een pijpleidingnetwerk aanwezig is. DPO stelt dat zij in het verleden bij overeenkomst of vergunning/ontheffing toestemming heeft verkregen voor het leggen, gebruiken en behoren van dit netwerk. Voornoemde overeenkomsten hebben wij - bij afwezigheid daarvan - nog niet kunnen beoordelen. De lengte van dit leidingnetwerk wordt ingeschat op enkele kilometers. e. 'commerciële' leidingen, bijvoorbeeld benzineleidingen Indien op grond van de bovenstaande informatie tot heffing van precariobelasting op kabels en leidingen van nutsbedrijven zou worden overgegaan, zal op grond van het gelijkheidsbeginsel ook precarioheffing moeten plaatsvinden van 'commerciële' leidingen. In de gemeente Valkenswaard kan immers ook sprake zijn van 'commerciële' leidingen, bijvoorbeeld benzineleidingen en NAMleidingen. Volgens het gelijkheidsbeginsel dienen gelijke gevallen gelijk behandeld te worden. Er valt dan ook niet - behoudens juridische belemmeringen - aan te ontkomen ook deze commerciële leidingen in de heffing te betrekken. Het is lastig een inschatting te maken van de hoeveelheid aan commerciële leidingen. Het verdient aanbeveling om ook voor deze kabels en leidingen te onderzoeken hoeveel meters in gemeentegrond ligt. Opzegging overeenkomsten De gemeente Valkenswaard (dan wel voorgangers van de huidige gemeente Valkenswaard) heeft in het (verre) verleden overeenkomsten gesloten met diverse partijen. De genoemde overeenkomsten betreffen zogenoemde duurovereenkomsten die gelden voor onbepaalde tijd. Inmiddels hebben beide partijen rechtsopvolgers en is de vraag aan de orde of de gemeente Valkenswaard thans nog wel is gebonden aan deze (zeer) oude overeenkomsten, en zo ja, of deze contractgebondenheid kan worden beëindigd. Duurovereenkomsten zijn in beginsel wel door een van de partijen te beëindigen, doch de andere partij (het nutsbedrijf) zal dan waarschijnlijk schadevergoeding bedingen. De omvang daarvan is voorhands niet goed in te schatten. De omstandigheden sinds het afsluiten van het contract zijn immers nogal gewijzigd, en bij besprekingen over eventuele schadevergoeding kunnen ook andere aspecten zoals de graafrechtenregeling en betaling van herstraatkosten en verleggingskosten aan de orde komen Daarnaast dient een redelijke opzegtermijn in acht te worden genomen (bijvoorbeeld een jaar). Mogelijke opbrengsten Los van de vraag of precariobelastingen op kabel- en leidingnetwerken mogelijk is, heeft Van den Bosch & Partners op basis van een benchmark een inschatting gemaald: van de meest omvangrijkste leidingtrajecten: water, gas en elektriciteit. De theoretische opbrengstcapaciteit van de precariobelasting is zonder rekening te houden met de juridische belemmeringen - in te schatten tussen de 875 km en 1.535 km tegen een in de Randstad 5
gebruikelijk tarief van ca 2,- per meter = tussen 6 1.750.000,- en 3.070.000,-. Een kilometeraantal van circa 1.075 lijkt reëel. Conclusie Op grond van het bovenstaande concluderen dat het slechts ten aanzien van leidingen van Brabant Water juridisch mogelijk is precariobelasting te heffen. Ter zake van de andere soorten leidingen en kabels zijn er juridische belemmeringen voor invoering van precariobelasting. De hierboven genoemde duurovereenkomsten kunnen weliswaar worden opgezegd met een redelijke opzegtemijn, maar hier staat hoogstwaarschijnlijk een flinke schadevergoeding tegenover. De vraag is of de opbrengsten van de precariobelasting, zeker op korte termijn, hier tegenop wegen. Kanttekeningen Bij het bovenstaande kunnen de volgende kanttekeningen worden geplaatst. 1. Kans op gerechtelijke procedure reëel Gelet op deze nieuwe vorm van belastingheffing binnen deze gemeente, is de kans groot dat een of meer nutsbedrijven een rechtszaak tegen een aanslag precarioheffing gaan beginnen. Zo'n procedure begint met een bezwaarschrift tegen de aanslag. Aangezien de aanslag wordt opgelegd door de heffingsambtenaar, zal deze het bezwaarschrift moeten behandelen. Tegen de beslissing op bezwaar kan vervolgens beroep worden aangetekend bij de rechtbank. Hiertegen kan weer hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof. Een dergelijke procedure kost de nodige tijd en dus geld waarbij de vraag gesteld kan worden of de kosten hiervan opwegen tegen de opbrengst van de precariobelasting. 2. Mogelijke imagoschade bij de gemeente Uitgaande van de grote kans dat er een of meer gerechtelijke procedures zullen worden gestart en het feit dat het niet zeker is dat de precariobelasting juridisch overeind blijft, is er kans op imagoschade voor de gemeente. Mocht in een rechtszaak vast komen te staan dat het heffen van precariobelasting niet is toegestaan, dan krijgt het imago van de gemeente een deuk. 3. Financiële doorbelasting aan burgers Waterleidingbedrijven brengen de heffing van precariobelasting doorgaans in rekening bij de afnemers van water. Dit zou dus een lastenverzwaring van de burgers betekenen. Hier staan inkomsten voor de gemeente tegenover. Bij elektriciteits- en gasbedrijven is in het vastrecht vaak al precariobelasting van de diverse gemeenten verdisconteerd. Het komt er hierbij dus feitelijk op neer, dat de burgers van Valkenswaard op dit moment meebetalen aan een hoger vastrecht als gevolg van precariobelasting in andere gemeenten. 4. Samenwerking met de gemeenten in het SRE-gebied De gemeente Valkenswaard heeft samen met andere gemeenten binnen het SRE een "Handboek kabels en leidingen" opgesteld. Het uitgangspunt van deze samenwerking is samen regels en 6
randvoorwaarden voor nutsbedrijven binnen het SRE-verband op te stellen. Alle nieuwe ontwikkelingen en afspraken tussen de SRE-gemeenten en de nutsbedrijven worden binnen dit samenwerkingsverband geregeld. De "werkgroep kabels en leidingen SRE" heeft in 2004 een startnotitie opgesteld. In de startnotitie staan onderwerpen die aan de hand van de evaluatie van het handboek (HKL 2003) zijn gesignaleerd en voor het omgaan met werkzaamheden met betrekking tot het leggen van kabels en leidingen in het openbaar gebied voor alle partijen en voor de burgers optimaal te regelen. Het heffen van precariorechten staat niet in de startnotitie vermeld. Op het moment dat de gemeente Valkenswaard, buiten deze overlegstructuur om, precariobelasting op de ligging van kabels en leidingen wil heffen zullen de nutsbedrijven verwijzen naar de overlegstructuur die de gemeenteraad heeft vastgesteld. Het heffen van precariobelasting in SRE-verband heeft meer draagvlak dan het individueel (per gemeente) invoeren van precarioheffing. 5. Onzekerheid over Rij ksbeleid In december 2004 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen, waarin wordt geconstateerd dat steeds meer gemeenten ertoe overgaan precariobelasting te heffen op de ondergrondse infrastructuur van nutsbedrijven. Omdat dit kan leiden tot ongewenste lastenverzwaring voor de burger, is de regering verzocht wettelijke maatregelen te treffen om deze heffing te beëindigen. Sindsdien is de precarioheffing veelvuldig onderwerp van bespreking geweest in de Tweede Kamer. Dit heeft er in geresulteerd dat het kabinet Balkenende IV van plan was om de precariobelasting per 1 januari 2010 af te schaffen voor ondergrondse en bovengrondse leidingen van nutsbedrijven. Het ontwerpwetsvoorstel voor gedeeltelijke afschaffing van de precariobelasting is ter advisering voorgelegd aan de Raad van State. De Raad van State heeft het wetsvoorstel na advies teruggestuurd naar de minister van BZK en daarbij gesteld dat er eerst een fundamentele discussie moet worden gevoerd over het gemeentelijke belastinggebied. De ministerraad besloot in maart 2010 het wetsvoorstel hiervoor niet in te dienen bij de Tweede Kamer. Nutsbedrijven krijgen zo vooralsnog geen vrijstelling van precariobelasting op hun netwerken. Het is echter niet uit te sluiten dat de precarioheffing op termijn weer onder vuur komt te liggen. Het is dus denkbaar dat de gemeente veel moeite en energie steekt in de invoering van de precariobelasting, terwijl deze op landelijk niveau in de toekomst verboden zou kunnen worden. Advies Gelet op het bovenstaande adviseren wij u vooralsnog niet over te gaan tot het invoeren van precariobelasting voor kabels en leidingen. Het politiek-bestuurlijke afbreukrisico is te onzeker. Wij achten het beter dit onderwerp in regionaal (SRE) verband op te pakken, om zo meer draagvlak te creëren en de kans van slagen te vergroten. 7
C, Relatie vastgesteld beleid Rijk beleid: provincie beleid: gemeente beleid: Overig beleid: Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen (wkpb) is op dit besluit van toepassing O Ja ÿ f4 D. Overleg gevoerd over dit advies met: Portefeuillehouder ÿ O // Standpunt, SC Ja, xpeï AMO FBB FAB O Ja. met KCC D VTH SPORT ZWO ROE 8
BOR BRW O ÿ OR ÿ Ja, de OR is geïnformeerd Ja, de OR is om advies gevraagd Ja, de OR is om instemming gevraagd Extern ÿ Communicatie Indien de gemeente kiest voor invoering van precariobelasting, zullen de nutsbedrijven schriftelijk geïnformeerd moeten worden. De nutsbedrijven kunnen zich dan voorbereiden op de invoering. Daarna zal de aanslag opgelegd kunnen worden. Financiën Los van de vraag of precariobelastingen op kabel- en leidingnetwerken mogelijk is, heeft Van den Bosch & Partners op basis van onze benchmark een inschatting gemaakt van de meest omvangrijkste leidingtrajecten: water, gas en elektriciteit. De theoretische opbrengstcapaciteit van de precariobelasting is derhalve - zonder rekening te houden met de juridische belemmeringen - in te schatten tussen de 875 km en 1.535 km tegen een in de Randstad gebruikelijk tarief van ca 2,- per meter = 1.750.000,- en 3.070.000,-. Een kilometer aantal van circa 1.075 lijkt reëel. Personele en/of organisatorische aspecten Bij de invoering van precariobelasting krijgt de heffingsambtenaar er een nieuwe taak bij. Hiervoor zal de nodige tijd vrijgemaakt moeten worden. Daarnaast is er een grote kans op een gerechtelijke procedure, wat ook de nodige tijd gaat kosten. Op voorhand is moeilijk in te schatten hoeveel uren dit gaat kosten.
Vervolgstappen / proces Wanneer de gemeente ervoor kiest precariobelasting voor kabels en leidingen in te voeren, zal in het voorjaar van 2011 een voorstel tot vaststelling van een verordening precariobelasting worden aangereikt. Daarnaast zullen de nutsbedrijven per brief geïnformeerd moeten worden. Advies teammanager Vooralsnog niet overgaan tot het invoeren van precariobelasting voor kabels en leidingen. Het politiek-bestuurlijke afbreukrisico is te onzeker. Wij achten het beter dit onderwerp in regionaal (SRE) verband op te pakken, om zo meer draagvlak te creëren en de kans van slagen te vergroten. Bijlage Advies Van den Bosch & Partners; Nadere conclusie advies Van den Bosch & Partners d.d. 26 oktober 2010 10