Hoorcollege 6, 17 oktober 2016: Ontslagrecht II Prof. Mr. I. van der Helm Deze week gaan we verder met het ontslagrecht, waarmee we vorige week zijn begonnen. Deze week zal het eind van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan bod komen. Dit kan bijvoorbeeld van rechtswege gebeuren, maar er kan ook wegens dringende reden een eind worden gebreid aan een arbeidsovereenkomst, of middels overeenkomst, gedurende de proeftijd etc. Deze mogelijkheden zullen deze week besproken worden. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Hierbij wordt de contractsduur afgesproken, of de einddatum is objectief bepaalbaar (bv. door middel van een project waarvoor je wordt aangenomen). Op grond van art. 7:667 BW wordt de arbeidsovereenkomst beëindigd indien de overeengekomen tijd is verstreken. Dit is van rechtswege (lid 1). Er gelden dan geen extra vereisten, na afloop van de contractsduur wordt het contract gewoon stopgezet. Hierop geldt wel een uitzondering, die is genoemd in lid 2: Er is wel opzegging vereist indien dit schriftelijk is overeengekomen door de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan. Er moet dan opgezegd worden, van rechtswege kan de arbeidsovereenkomst dan niet meer eindigen. De uitzendovereenkomst Bij de uitzendovereenkomst is er de zogeheten driehoeksverhouding: er is een overeenkomst tussen het uitzendbureau, de uitzendkracht, en het bedrijf waar deze gaat werken. Tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht bestaat een uitzendovereenkomst (art. 7:690) en tussen het uitzendbureau en het bedrijf een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Bij die uitzendovereenkomst kan een uitzendbeding worden overeengekomen, ingevolge art. 7:691 lid 2 en 3 BW. De arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en uitlener eindigt van rechtswege als op verzoek van de derde (het bedrijf) een einde komt aan de terbeschikkingstelling van de werknemer. Indien dit beding gelding heeft gekregen in de arbeidsovereenkomst, kan de werknemer de overeenkomst onmiddellijk opzeggen. Het beding vervalt als de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor dat uitzendbureau heeft verricht. Bij cao is verlenging van deze termijn mogelijk tot 78 weken, op grond van lid 8. De informatieplicht van de werkgever De werkgever heeft bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst de plicht om de werknemer dit schriftelijk mee te delen, uiterlijk een maand voordat de overeenkomst afloopt (art. 7:668 BW). Hij dient de werknemer te laten weten of hij de arbeidsovereenkomst wil voortzetten, en zo ja, onder welke voorwaarden hij dit wil doen. Deze informatieplicht geldt niet, indien de overeenkomst schriftelijk is overeengekomen voor een betrekkelijke bepaalde tijd, de arbeidsovereenkomst is overeengekomen voor de duur korter dan 6 maanden, of wanneer er sprake is van een uitzendbeding, zoals net besproken. Indien de werkgever zich niet houdt aan zijn informatieplicht, is hij gehouden om een forfaitaire vergoeding te betalen aan de werknemer (art. 7:668 lid 3 BW). Dit kan bijvoorbeeld zijn het bedrag dat gelijk is aan één maand loon, indien de werkgever zijn informatieplicht geheel niet nakomt. Stel dat de werkgever zich er wel aan houdt, maar niet tijdig, moet hij voor de periode dat hij te laat is loon doorbetalen.
De voortzetting van de arbeidsovereenkomst Indien de werkgever niet voldoet aan zijn informatieplicht, en de werknemer komt na beëindiging van zijn contract gewoon op kantoor, wat moet de werknemer dan doen? De arbeidsovereenkomst wordt dan als voortgezet beschouwd, voor dezelfde tijd, maar maximaal een jaar, onder dezelfde voorwaarden bij feitelijke voortzetting (art. 7:668 lid 4 BW). Dit kan dus als er geen aankondiging is gedaan van het beëindigen van de overeenkomst, of als deze niet is vereist (bv. in het geval de overeenkomst korter dan 6 maanden heeft geduurd). De voor de partijen overeengekomen duur en de voorwaarden die hierbij gelding hadden worden dus voortgezet in een nieuwe arbeidsovereenkomst. Standaardketenregeling De ketenregeling houdt in dat bij opvolgende tijdelijke contracten tussen dezelfde partijen, dat hier een grens aan wordt gesteld (art. 7:668a BW). De grens voor opvolging van contracten van bepaalde tijd, mag niet meer zijn dan drie contracten. Het vierde contract is dan een contract voor onbepaalde tijd. Daarnaast mag er tussen de opvolgende contracten mag er niet meer dan 6 maanden tussen zitten! Stel dat de tussenpozen wel meer zijn dan 6 maanden, wordt de ketenregel doorbroken en zal er opnieuw geteld moeten worden. Indien de duur van de contracten inclusief de tussenpozen meer dan 24 maanden heeft geduurd, óf wanneer er sprake is van een 4 e tijdelijke contract, is er sprake van een nieuw contract van onbepaalde tijd. Dit heet ook wel conversie, een contract voor bepaalde tijd gaat over in een contract voor onbepaalde tijd. Er geldt dan geen contractsduur meer, waarvoor de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. De 24 maanden regeling Op grond van art. 7:668a lid 3 en lid 7 BW zijn er gevallen waarbinnen de 24 maanden regeling niet van toepassing is. Bij lid 3 wordt beschreven dat de 24 maanden regeling niet van toepassing is, indien dezelfde partijen het contract sluiten, en er na het contract voor 24 maanden of langer, onmiddellijk een opvolgend contract volgt voor maximaal 3 maanden. Het contract eindigt dan toch van rechtswege, in plaats van dat het een contract voor onbepaalde tijd wordt. Daarnaast beschrijft lid 7 dat er van mag worden afgeweken indien er een schriftelijke afwijking wordt overeenkomen met de bestuurder van de rechtspersoon. Het opvolgend werknemerschap De ketenregeling geldt ook bij elkaar opvolgende tijdelijke contracten bij verschillende werkgevers, op grond van art. 7:668a lid 2 BW, mits zij redelijkerwijs elkaars opvolger zijn ten aanzien van de verrichte arbeid. Indien bij de ene werkgever het contract afloopt, en een andere werkgever de werknemer aanneemt voor dezelfde werkzaamheden, en hierbij de vorige werkgever opvolgt, geldt de ketenregeling dus ook. Het moet dan wel gaan om dezelfde arbeid, wil dit mogelijk zijn. Het gaat dus om contracten met verschillende werkgevers, maar wel met dezelfde werkzaamheden en op dezelfde arbeidsplaats. De werkgevers zijn redelijkerwijs elkaars opvolgers ten opzichte van de bedongen arbeid, ongeacht inzicht. De uitzendketenregeling Voor de uitzendovereenkomst bestaat ook een ketenregeling. Deze staat beschreven in art. 7:691 BW. Deze ketenregeling treedt in werking vanaf het moment de werknemer méér dan 26 weken gewerkt heeft. Bij cao is wederom verlenging mogelijk tot 78 weken, de ketenregeling treedt dan pas na die 78 weken in werking (lid 8).
De weken worden niet samen doorgeteld, bij een tussenpoos die langer duurt dan 6 maanden. Er zal dan opnieuw geteld moeten worden. Het maakt niet uit hoeveel uur de werknemer heeft gewerkt, en hierbij maakt het ook niet uit of het om een andere werkgever gaat, of dat de werknemer verschillende werkzaamheden verricht. Bij cao zijn er wat uitzonderingen mogelijk op de ketenregeling. Er is in de cao slechts een afwijking mogelijk, indien er sprake is van een uitzendovereenkomst voor functies of functiegroepen waarvoor de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit eist, en indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap zoals besproken in art. 7:668a lid 6 BW. Daarnaast is afwijking op de 24 maanden slechts mogelijk, voor de maximale duur van 48 maanden, en 3 contracten kunnen worden aangepast naar maximaal 6 contracten (art. 7:668a lid 5 BW). Er zitten dus wel limieten aan de wijzigingen bij cao. De hele ketenregeling is niet van toepassing voor de door de minister aangewezen functies en indien dit bij cao is bepaald (art. 7:668a lid 8 BW). Bepaalde tijd en ontslagvergoeding Het recht op de transitievergoeding van de arbeidsovereenkomst blijft bestaan als de arbeidsovereenkomst minimaal 24 maanden heeft geduurd en op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voorgezet, tenzij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (art. 7:673 BW). Een billijke vergoeding is mogelijk indien de niet-voortzetting van het contract het gevolg is van het ernstig en verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit kan dan door de werknemer gevorderd worden naast de transitievergoeding, en ook indien de werknemer korter dan 24 maanden werkzaam is geweest of jonger is dan 18 jaar (art. 7:673 lid 9 BW). Beëindiging niet van rechtswege: voortijdig eind Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan voortijdig beëindigd worden, indien dit schriftelijk is bedongen (art. 7:667 lid 3 BW). Het tussentijds opzeggen is bij schriftelijk beding mogelijk. Indien de werkgever opzegt zonder dat het beding bestaat, geldt lid 4 van dit artikel. Op grond van dit artikel gelden twee verschillende sancties voor de werkgever, namelijk het betalen van een forfaitaire vergoeding aan de werknemer, gelijk aan het loon tot de einddatum van het contract, en vernietiging van de opzegging, op grond van art. 7:681 BW. De werknemer kan dit bewerkstelligen indien de werkgever het contract voor bepaalde tijd van rechtswege beëindigt, zonder dat er een schriftelijk beding is opgenomen in de overeenkomst, waaruit die mogelijkheid blijkt om eerder op te zeggen. De werknemer kan tot slot ook de kantonrechter verzoeken om ontbinding (art. 7:671b en c BW). Hieraan hangt wel een prijskaartje, want dit kost veel geld; je start immers een procedure. Eind overeenkomst wegens dringende redenen of proeftijd De werkgever mag rechtsgeldig opzeggen als er sprake is van een bevoegdheid tot opzegging art. 7:671 lid 1 BW). De werkgever kan binnen die bevoegdheid meteen opzeggen. De werknemer heeft dan heel weinig ontslagbescherming. Ook bij ontslag op staande voet geldt dit, maar er moet dan wel sprake zijn van een dusdanig ernstige reden, op basis waarvan niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet. De ontslagvoorwaarden gelden niet tijdens de proeftijd (art. 7:669 lid 7 BW). Op verzoek moet de werkgever wel een reden geven van het ontslag, maar die limitatieve ontslaggronden gelden niet bij de proeftijd. Ook tijdens-opzegverboden gelden niet, en er is ook geen sprake van een opzegtermijn.
Geldig proeftijdbeding Het proeftijdbeding staat in art. 7:652 BW. Het moet schriftelijk overeen worden gekomen, de proeftijd is gelijk voor werkgever en werknemer, en hij mag niet wordt ingezet bij arbeidsovereenkomsten die korter duren dan 6 maanden, en mag ook niet langer worden aangegaan dan het toegestane maximum. Dit is bij een overeenkomst van onbepaalde tijd maximaal twee maanden, voor een arbeidsovereenkomst van 2 jaar of langer, en maximaal 1 maand bij een arbeidsovereenkomst voor korter dan 2 jaar of voor betrekkelijk bepaalde tijd (zoals bv. voor een project). Bij cao mag deze termijn verlengd worden, maar nooit langer dan 2 maanden. Alleen bij overeenkomsten korter dan 2 jaar of betrekkelijk bepaalde, mag bij cao dus aanpassingen maken, maar nooit hoger dan 2 maanden. Indien er sprake is van een tweede proeftijd, geldt lid 8 van het artikel. Er kunnen meerdere contracten worden gesloten, het proeftijdbeding is geldig in opvolgende contracten met dezelfde werkgever, indien sprake is van duidelijk andere vaardigheden/werkzaamheden. Indien het wel dezelfde werkzaamheden betreft, is een tweede proeftijd niet toegestaan. Het beding is dan nietig. Indien een tweede proeftijd bij een volgende werkgever is overeengekomen, mag er een proeftijd bedongen worden, omdat de opvolgende werkgever vaak geen inzicht heeft in de werkzaamheden van de werknemer. Echter, stel dat de werknemer precies dezelfde werkzaamheden gaat verrichten bij een andere werkgever, is een tweede proeftijd weer niet toegestaan. HR Den Haan/Box Fashion: Op de laatste dag van zijn proeftijd moest een werknemer zich melden bij zijn werkgever. Hij zou ontslagen worden met een beroep op het proeftijdbeding. De werknemer wil op grond van redelijkheid en billijkheid dat zijn ontslag niet wordt bewerkstelligd. Uit dit arrest blijkt dat er sprake is van een ijzeren proeftijd: de termijn dient strikt toegepast te worden. Een beroep van de werknemer op strikte toepassing kan onaanvaardbaar zijn, onder omstandigheden waaraan hoge eisen moeten worden gesteld. De strikte toepassing van de termijn zou in dit geval onredelijk zijn, maar er worden wel strenge eisen aan gesteld. HR Triple P/Tap: Uit dit arrest blijkt dat het ontslag van een werknemer tijdens zijn proeftijd in sommige omstandigheden in strijd kan zijn met het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Tap had zijn baan opgezegd, want hij wilde bij Ttriple P gaan werken, wegens gezinsredenen (familie woont in Engeland). Er wordt geen proeftijdbeding bedongen. Triple P besluit hem niet te laten werken in Engeland, maar in België. Tap wil dit niet en hij wordt ontslagen op grond van een proeftijdbeding. Dit kan echter niet. Triple P doet een beroep op goed werknemerschap, en zegt dat Tap de baan in België had moeten accepteren, nu hij dit niet heeft gedaan gaan ze niet met hem in zee. Tap was teleurgesteld dat het project in Engeland niet doorging, en dat wist zijn werkgever ook. Het was gegeven die omstandigheden onredelijk dat de werkgever beroep deed op proeftijd. Ontslag op staande voet Op grond van art. 7:677 lid 1 BW kan ontslag op staande voet intreden, indien er sprake is van een dringende reden (objectief en subjectief bepaalbaar). Dit kan meteen nadat de dringende reden zich voordoet, de werkgever dient meteen actie te ondernemen nadat de dringende reden zich voordoet. Dergelijke dringende reden moeten slaan op een gedraging door de werknemer (art. 7:678 lid 1 BW). Er is daarbij niet vereist dat van de werknemer zijn gedrag een verwijt kan worden gemaakt (HR Van D./Nutricia). De reden moet van dien aard zijn dat van een werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst voortzet (objectief), en het moet voor deze werkgever een dringende reden zijn, hij moet het een dringende reden vinden (subjectief). De wet geeft in art. 7:678 lid 2 BW voorbeelden van oorzaken die liggen bij de werknemer. Of er sprake is van een dringende reden wordt bepaald aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Dit is door de jurisprudentie ingevuld: niet alleen de aard en de ernst van de reden wordt beoordeeld, maar ook de duur van het dienstverband (iemand die langer in dienst is, mag minder snel
ontslagen worden dan iemand die nog maar kort in dienst is), de leeftijd van de werknemer (of hij nog in staat is een nieuwe baan te vinden, gezien zijn leeftijd; een oudere werknemer krijgt minder snel meer werk en mag dan ook minder snel ontslagen worden), de wijze waarop de dienstbetrekking is vervuld en er wordt gekeken naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook bij ingrijpende gevolgen, kan de afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de reden onmiddellijk einde van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Let op! Er moet dus sprake zijn van zowel een objectieve als subjectieve reden. Hr Wickel/Klene: Het bij herhaling niet voldoen aan redelijke opdracht is in beginsel een dringende reden, maar alle omstandigheden van het geval dienen in aanmerking genomen te worden. De werkgever heeft in deze zaak al herhaaldelijk de waarschuwingen gegeven dat ontslag op staande voet zou volgen als de werknemer zou blijven roken op het werk. Daarnaast negeerde de werknemer de voorschriften, waardoor het terecht was dat hij op staande voet is ontslagen. HR AbnAmro: Een man werkt bij de ABN en wordt veroordeeld voor een zedendelict. Uiteindelijk komt hij door zijn detentie niet op zijn werk. Is dit een reden voor ontslag op staande voet? Het enkele feit van detentie waardoor werkverzuim optreedt, is niet voldoende voor het daadwerkelijke ontslaan op staande voet. Ook hierbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. In dit geval had de werknemer altijd goed gefunctioneerd, dus er was niet een dusdanig belang dat zou moeten leiden tot het ontslag van de werknemer. Vergoeding bij dringende reden Indien de werknemer terecht op staande voet is ontslagen, is de werknemer vergoeding verschuldigd. Art. 7:677 BW: Een partij die de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft gegeven, is aan de wederpartij vergoeding verschuldigd (lid 2). In beginsel is deze vergoeding een forfaitaire vergoeding, de rechter kan deze vergoeding op grond van lid 5 matigen of verhogen. De werknemer krijgt dus geen loon meer, én hij moet een vergoeding betalen aan de werkgever. De beëindigingsovereenkomst De beëindigingsovereenkomst wordt vaak opgenomen in een vaststellingsovereenkomst. Hierbij geldt art. 7:670b BW: de overeenkomst is alleen geldig als deze schriftelijk is overeengekomen. Daarnaast moet er een bedenktermijn worden opgenomen, op grond waarvan de werknemer op zijn beslissing kan terugkomen en waarbinnen hij de beëindigingsovereenkomst kan ontbinden. Verder geldt nog een informatieplicht voor de werkgever, en een anti-misbruik bepaling. Een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring van de werknemer is vereist om de overeenkomst te kunnen opzeggen (HR Ritico). Indien een werknemer in de vakbond zit, en de overeenkomst ondertekent, wordt dit gezien als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring, omdat hij dan weet heeft van wat de overeenkomst betekent.