Risicobeheersing bij lokale besturen

Risicobeheersing bij lokale besturen Beperking van aansprakelijkheid en risicobeheersing bij overheidsopdrachten 11 mei 2012 Johan GEERTS Advocaat 1

3 1. Nieuwe wetgeving overheidsopdrachten 2. Rechtsbescherming bij overheidsopdrachten 3. Aansprakelijkheidsbeperking en geschillenbeheer 1. Aansprakelijkheidsbeperking bij opmaak van het bestek 2. Aansprakelijkheidsbeperking bij de beoordeling van de offertes 3. Het lot van een gesloten contract na schorsing van de gunningsbeslissing? Pleidooi voor een vrijwillige toepassing van de stand still.

Een inleiding 4

5 Europese wetgeving Klassiek sectoren: richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 Nutssectoren: richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren 89/665/EEG van 21 december 1989 Rechtsbeschermingsrichtlijn nutssectoren 92/13/EEG van 25 februari 1992 Belgische wetgeving (klassieke sectoren) Federale basiswet: overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 Gunning: A.R.O.-KB van 8 januari 1996 Uitvoering: A.R.U.-KB van 29 sepetember 1996 + bijlage: AAV

bron: FOD Kanselarij van de Eerste Minister 6

7

8 Personeel toepassingsgebied (art. 12 juncto art. 2,1 wet + bijlage 1 KB): onderwijsinstellingen en ziekenhuizen Nieuwe structuur van het K.B.: niet langer opbouw volgens diensten leveringen werken, om herhalingen te vermijden Nieuwe terminologie: plaatsen, gunning, sluiting van een opdracht Introductie van bepalingen van het KB van 26.09.1996 (AUR) - uitvoering

9 1. Nieuwe gunningsprocedures Gunningsprocedures/ gunningswijzen naast de openbare en beperkte standaardprocedures (aanbesteding en offerteaanvraag) Vereenvoudigde onderhandelingsprocedure (met bekendmaking) (art. 2 1,3 KB) Concurrentiedialoog (art. 3,9, 27 wet; art. 111-114 KB) 2. Nieuwe gunningsmodaliteiten lijst van geselecteerden en kwalificatiesysteem (art. 41 KB) dynamisch aankoopsysteem (art. 3,13, 29 wet; art. 125-129 KB) elektronische veiling (art. 3,14, 30 wet; art. 130-135 KB) raamovereenkomst of bestellingsopdracht (art. 3,15, 32 wet, art. 136-138 KB) opdrachtencentrale of aankoopcentrale (art. 2,4, art. 15 wet) 3. marktverkenning (art 5 KB)

10 Art. 23 wet: Standaard gunningsprocedures 4.Concurrenti e-dialoog 1. Aanbesteding 2. offerte 3.Onderhandelingsproc. Gunningscriteria? Prijs Prijs + andere Prijs/ andere Prijs + andere Onderhande len? NOOIT NOOIT NA indiening offertes Keuze: open of beperkte procedure open/ beperkte open/ beperkte beperkt (behalve: vereenvoudig de OPMB) VOOR indiening offertes / bestek Open/ beperkte Gunning aan Laagste regelmatige offerte (art. 24 Economisch voordeligste offerte (art. 25

11 Artikel 32 KB plaatsing : Werken: 4.845.000 Leveringen en diensten: 125.000/193.000 Nieuwe drempels vanaf 01.01.2012 (M.B. 19.12.2011, B.S. 23.12.2011) Werken: 5.000.000 Leveringen en diensten: 130.000/200.000

12 Lager dan 8.500 euro (goed te keuren) BEDRAG PROCEDURE Huidige regeling OPZB met aanvaarde factuur 5.500 euro Lager dan 85.000 euro (goed te keuren) Lager dan 125.000/200.000 euro (financiële diensten) (goed te keuren) OPZB (anders dan aanvaarde factuur) 67.000 euro / Lager dan 200.000 euro (R&D en B-diensten) (goed te keuren) OPZB (anders dan aanvaarde factuur) Enkel voor juridische diensten Lager dan 200.000 (leveringen en A-diensten of 600.000 (werken) (geraamd) Hogere bedragen OPMB / art. 26 wet

13 Art. 3,15 wet: Een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende overheden of overheidsbedrijven en een of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vast te leggen, met name wat betreft de prijzen en eventueel de beoogde hoeveelheden. Onderdelen: Overeenkomst Eén of meer aanbestedende overheden Een of meer opdrachtnemers Vastleggen van minimale voorwaarden ondermeer inzake prijs en hoeveelheden Gedurende een bepaalde periode

14 Geen toepassingsvoorwaarden: kan voor alle opdrachten, zonder specifieke verantwoording. Plaatsing middels standaard gunningsprocedures of onderhandelingsprocedure (NIET: concurrentiedialoog) op moment afsluiten raamovereenkomst, nadien geen formele gunningsprocedure (art. 136 KB) Modaliteiten: Duur beperkt tot 4 jaar (tenzij in uitzonderlijke gevallen met motivering) (art. 32 wet) De keuze van de partijen bij de raamovereenkomst en de gunning van de erop gesteunde opdrachten, moeten op basis van dezelfde gunningscriteria gebeuren (art. 32 wet) Gesloten zowel voor opdrachtgever als opdrachtnemers Vermelding in opdrachtdocumenten Geen misbruik van de procedure

15 gunning 1 deelnemer (bestellingsopdracht) (art. 137) Meerdere opdrachtnemers (min. 3) Bestelling op basis van voorwaarden Gunning op basis van voorwaarden (art. 138,1 ) Mini competitie 138,2 ) (art. Vragen om inschrijving aan te vullen (niet substantieel) PROCEDURE: - Uitnodiging - Schriftelijke offertes - Gunning laagste of voordeligste offerte

16 Bestellingsopdrachten en klantenopdrachten (één deelnemer) = bevestiging bestaande Belgische praktijk Raamovereenkomst (meerdere deelnemers) = nieuw Nuttige piste (verslag a/d Koning): Cascadesysteem: verdeling van de bestellingen over verschillende deelnemers Nuttig instrument voor opdrachten waarbij nog niet alle voorwaarden kunnen worden vastgesteld bij plaatsing van de opdracht: bvb. hoeveelheden, termijnen, Gegroepeerde bestellingen: besparingen Mogelijkheid om opdrachten binnen korte termijnen en tegen de voordeligste voorwaarden van het ogenblik te gunnen, rekening houden met prijsschommelingen en technische evoluties = naderhand is actualisering van de behoeften mogelijk

17 Art. 2,4 wet Een aanbestedende overheid in de zin van 1 die : leveringen of diensten verwerft die bestemd zijn voor aanbestedende overheden, overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten (aankoopcentrale),of overheidsopdrachten of raamovereenkomsten plaatst met betrekking tot werken, leveringen of diensten bestemd zijn voor aanbestedende overheden, overheidsbedrijven of aanbestedende entiteiten (opdrachtencentrale); 2. Toepassingsvoorwaarden Geen toepassingsvoorwaarden: kan voor alle opdrachten Vrijstelling om zelf een gunningsprocedure te organiseren (art. 15 wet) vormgeven van de centrale: contractueel of rechtspersoon Voorafgaande instemming deelnemende besturen? Aansprakelijkheid van de aankoopcentrale?

18 Aankoopcentrale gunningsprocedure uitvoering gunning Contractuele band Deelnemende besturen Bestuur x Bestuur y opdrachtnemer

19 Opdrachtencentrale gunningsprocedure Contractuele band gunning Deelnemende besturen uitvoering Bestuur x Bestuur y. opdrachtnemer

20 Schaalvergroting: aanbodzijde: Betere prijzen; Vraagzijde: vermindering administratieve kost gunningsprocedure; Specialisatie overheidsaankoper in de praktijk interessant in het kader van schoolboeken, kantoormateriaal en meubilair, Nuttige toepassing in combinatie met de raamovereenkomst

Wet van 23 december 2009 21

22 Rechtsbeschermingswet van 23 december 2009 (en Uitvoerings-KB van 10 februari 2010 (B.S. 16.02.2010): invoeging nieuw boek IIbis (artikelen 65/1 tot 65/34) Motivering, informatie en rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten Omzetting van RL 2007/66/EG van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

23 Omzendbrief van 10 december 2003 Programmawet van 9 juli 2004 tot invoering van artikel 21 bis in de wet van 1993: verplichte standstill van minstens 10d Wet van 8 juni 2008 + uitvoerings-kb van 31 juli 2008 diverse wijzigingen mbt standstill: aanpassingen artikel 21bis, 41 sexies en 62bis wet 1993 Inwerkingtreding rechtsbeschermingswet 2009: opdrachten aangekondigd sinds 25 februari 2010

Gunning van de opdracht (artikel 65/1, 10 ) = de beslissing van de AO om de gekozen inschrijver aan te wijzen = gunningsbeslissing (vb. schepencollege, raad van bestuur) Sluiting van de opdracht (artikel 65/1, 11 ) = totstandkoming van de contractuele band tussen de AO en de begunstigde middels betekening aan de begunstigde vd uitdrukkelijke goedkeuring van zijn offerte (= toewijzing van de opdracht)

Toepassingsgebied informatie- en motiveringsverplichtingen Opdrachten boven de Europese drempels (art. 65/3) Opdrachten onder de Europese drempels, boven 67.000 euro (65/29) Verplichte redactie van een gemotiveerde beslissing (65/4) Ingeval van gebruik van de onderhandelingsprocedure selectiebeslissing Gunningsbeslissing Stopzetting en eventueel heraanbesteding (twee afzonderlijke beslissingen)

Inhoud gemotiveerde beslissing (art. 65/5) Naam/adres AO - voorwerp van de opdracht - goed te keuren opdrachtbedrag Namen van kandidaten/inschrijvers Namen van de al dan niet geselecteerde kandidaten/inschrijvers + motieven in feite en in rechte mbt hun niet-selectie Namen van de inschrijvers die een onregelmatige offerte hebben ingediend + motieven in feite en in rechte voor hun onregelmatige offerte Namen van de gekozen inschrijver en van de inschrijvers wiens regelmatige offerte niet werd gekozen + motieven in feite en rechte, waaronder kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte = beschrijvend! Ingeval van stopzetting/heraanbesteding: juridische en feitelijke motieven van AO om procedure stop te zetten en eventueel te heraanbesteden voorbeelden!

Mededelen van informatie aan kandidaten (ingeval van een aparte selectiefase en afzonderlijke selectiebeslissing) (art. 65/7) Onmiddellijk na nemen vd gemotiveerde selectiebeslissing (dus op einde van eerste fase) moeten de motieven van niet-selectie worden medegedeeld aan iedere niet-geselecteerde kandidaat (opm.: het is aan te raden om ook de geselecteerde kandidaten in te lichten over hun selectie) Twee gevallen kunnen zich dienaangaande voordoen: Indien alle kandidaten worden geselecteerd die voldoen aan de minimumeisen: enkel mededeling van een uittreksel vd selectiebeslissing aan de niet-geselecteerden; Indien rangschikking en beperking vh aantal kandidaten door vergelijking vd kandidaturen: mededeling van alle elementen én motieven op basis waarvan de doorselectie is geschied; Opmerking: er is geen wachttermijn voorgeschreven, maar dit is wel aan te raden

Informatie aan inschrijvers (artikel 65/8, 1): onverwijld, per telefax/email én per aangetekende brief) Aan niet-geselecteerde inschrijvers (ingeval van procedure met één fase) en aan inschrijvers met onregelmatige offerte: enkel mededeling van een uittreksel vd gunningsbeslissing (meer bepaald: toelichten van hun individuele situatie) Aan niet-gekozen inschrijvers én aan gekozen inschrijver: integrale mededeling van de gunningsbeslissing (dus: de toestand van alle inschrijvers moet worden kenbaar gemaakt, hoewel: opgelet met vertrouwelijke gegevens!)

Wat zijn de gevolgen van kennisgeving gunningsbeslissing aan de begunstigde? (art. 65/8 2) Er ontstaat nog GEEN contractuele band met begunstigde inschrijver (opgelet: dit moet AO duidelijk vermelden in brief aan begunstigde!) De gestanddoeningstermijn wordt geschorst in hoofde van de begunstigde (eventueel tot dag van de uitspraak ivm schorsingsberoep) maximale schorsing = 45d na kennisgeving gunningsbeslissing Toepassing van een verplichte wachttermijn van 15 kalenderdagen na de kennisgeving van (een uittreksel van) de gunningsbeslissing

Ratio legis: preventieve rechtsbescherming => waarborgen mogelijkheid tot herstel in natura: Afgewezen inschrijver kan vordering tot schorsing indienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank); Wachttermijn bedraagt minstens 15kd; Aanvang van de termijn = eerste dag is dag na verzendingsdatum vd gunningsbeslissing (via fax/mail);

Ingeval er een vordering tot schorsing wordt ingediend tijdens de wachttermijn: AO mag contract niet afsluiten tijdens tot einde van de procedure Schorsing van de gunningsbeslissing is van rechtswege schorsing van de uitvoering (art. 65/13) sancties schending wachttermijn vordering tot onverbindendverklaring (65/17-65/21) Alternatieve sancties (art. 65/22) Inkorten van de looptijd van de opdracht, OF; Boete opleggen aan AO, te storten aan de Schatkist (maximaal 15% van gegunde opdrachtbedrag) schadevergoeding!

Wat zijn de gevolgen van kennisgeving gunningsbeslissing aan de begunstigde ingeval van een BELGISCHE OPDRACHT? De contractuele band met de begunstigde inschrijver kan reeds op dat ogenblik tot stand komen - ook duidelijk vermelden in brief aan begunstigde! Aldus geen toepassing van een verplichte wachttermijn van 15 kalenderdagen na de kennisgeving van (een uittreksel van) de gunningsbeslissing, tenzij: oorspronkelijke raming excl BTW is lager dan de Europese drempels (dus opdracht werd niet Europees gepubliceerd), maar goedgekeurd offertebedrag excl BTW blijkt 20% hoger dan Europese drempels (dus thans hoger dan W 5.814.000 euro en L/D 231.600 euro) = bestraffing van onderraming van opdrachtbedrag voor werken die verplicht zijn onderworpen aan een Belgische bekendmaking en waarvan het goedgekeurd bedrag weliswaar lager ligt dan de Europese drempel, maar dat een significant bedrag ten belope van de helft van de bedoelde drempel bereikt

MAAR: AO heeft wel mogelijkheid tot vrijwillige toepassing van een wachttermijn = aan te raden om problemen achteraf te vermijden! WANT: ook bij Belgische opdrachten behoudt afgewezen inschrijver het recht om een vordering tot schorsing in te dienen (UDN Raad van State of kortgeding burgerlijke rechtbank) rechter kan aldus schorsing van een gunningsbeslissing bevelen, ondanks het feit dat het contract reeds afgesloten is = QUID??

Boek II-bis niet van toepassing Wat dan wel? K.B. van 10 februari 2010 > art. 25, 51, 80 ARO-K.B.. Belangrijkste verschil: motieven van niet selectie, wering, niet kiezen moeten niet automatisch worden meegezonden. Binnen 30kd na verzendingsdatum: opvragen van motieven mededeling door AO binnen 15kd vanaf ontvangst vh verzoek Advies: niets belet de AO om vrijwillig de algemene regeling toe te passen, door beslissing meteen mee te sturen.

Vordering tot nietigverklaring (65/14) Vordering tot schorsing (65/15) Vordering tot schadevergoeding (65/16) Voorlopige maatregelen (65/15) Onverbindendverklaring (art. 65/17) (enkele Europese opdrachten) Alternatieve sancties (art. 65/22) (enkele Europese opdrachten) Verhaaltermijnen (65/23) Vernietiging - 60 KD Schorsing - 15 KD Schadevergoeding - 5 jaar (geen stuiting van de verjaring door vernietigingsvordering RvS!) Verhaalinstanties (65/24) Raad van State (UDN-procedure) Burgerlijke rechter (kortgeding-procedure)

procedure Verhaalinstantie (art. 65/24) termijn Belgische opdrachten Nietigverklaring Administratieve overheid: Raad van State Geen admin. overheid: burgerlijke rechter 60 kd JA Administratieve overheid: JA Schorsing Raad van State (UDNprocedure) 15 kd Bevoegde rechtbank Geen (art. admin. 65/24) overheid: Vordering tot nietigverklaring burgerlijke rechter (65/14) en Vordering tot schorsing (65/15) (kortgeding) schadevergoeding Administratieve overheid => Raad van Stat Burgerlijke rechter (rechtbank van eerste aanleg of Koophandel) 5 jaar JA Onverbindendverklaring en alternatieve sancties Burgerlijke rechter (zoals in kortgeding) -30 kd -6 ma NVT!

Schorsingsprocedures RvS en kortgeding: geen bewijs van hoogdringendheid Vernietigingsarrest Raad van State is bewijs van fout => schadevergoeding Verplichting van verhaalinstantie om AO in te lichten (art. 65/25) Belangenafweging (art. 65/15, tweede lid): indien de continuïteit van de openbare dienst in het gedrang komt. Vertrouwelijke stukken (art. 65/26) Tergende en roekeloze verhaalprocedure (art. 65/27)

Ingeval van onregelmatigverklaring van de offerte / nietgunning: Preventieve rechtsbescherming = Willig beroep UDN-procedure bij Raad van State of kortgedingprocedure bij burgerlijke rechtbank met oog op schorsing van de onwettige beslissing; Eventueel klacht bij toezichthoudende overheid; Curatieve rechtsbescherming = Annulatieprocedure bij Raad van State of gewone procedure bij burgerlijke rechtbank met oog op vernietiging van de onwettige beslissing; Schadevergoeding bij burgerlijke rechtbank;

Verhoogde rechtsbescherming van benadeelde kandidaten of inschrijvers; Uitbreiding van motiverings- en informatieplicht Uitbreiding van toepassing wachttermijn naar (bepaalde) opdrachten die de Europese drempels niet bereiken Sanctie van de onverbindendverklaring en alternatieve sancties

40

41 Efficiënte en doelmatige besteding van de overheidsmiddelen rationeel gebruik van de overheidsmiddelen Gunning aan: Goedkoopste regelmatige inschrijver (aanbesteding) de meest voordelige regelmatige inschrijver (offerteaanvraag) Vrije mededinging en eerlijke concurrentie Gelijke behandeling, geen bevoordeling Transparantie: zowel bij de gunning als bij uitvoering van de opdracht Eengemaakte Europese markt : deelname vanuit andere EUlidstaten vereenvoudigen Forfaitaire grondslag vaste prijs

42 Kwalificatie werken/ leveringen/ diensten Duidelijke afbakening behoeftebepaling Correcte raming Kiezen van de meest aangewezen gunningsprocedure Uitvoeringsvoorwaarden: Te voorziene uitvoeringsproblemen!

43 Opdrachten met geraamd bedrag vanaf 22.000 euro excl. BTW AAV zijn van rechtswege toepasselijk Geen afwijking mogelijk tenzij noodzakelijk wegens de bijzondere eisen van de opdracht ; Lijst met afwijkingen vooraan in bestek; Afwijkingen van artikelen 5-6-7-10 2-15-16-17-18-20- 21-22-30 2-36-41 dienen uitdrukkelijk te worden gemotiveerd in het bestek; Nooit verlenging van betalingstermijnen in artikel 15 AAV;

RvS, SA Labonorm, 2 december 2005 De onrechtmatigheden van een bestekbepaling kunnen nog op ontvankelijke wijze worden ingeroepen tegen latere beslissingen in het kader van de guningsprocedure, ook wanneer de beslissing tot vaststelling van het bestek als zodanig niet werd aangevochten bij de Raad van State. OPM: waarschuwingsplicht inschrijver! 44

45 Gelijkheid /transparantie / eerlijke mededinging patere legem quam ipse fecisti: leef je eigen regels na! Controle van de regelmatigheid Abnormale prijzen Formeel: alle documenten Materieel: Voldoen aan (technische) besteksbepalingen Relatieve absolute nietigheid Beoordeling offertes aan de hand van de gunningscriteria GEEN Subgunningscriteria! (Raad van State SV Interior) Motiveringsplicht loutere puntentoekenning volstaat niet

46 Probleemstelling: Belgische opdrachten zijn niet onderworpen aan de stand still. Wat is het lot van de gesloten opdracht/ overeenkomst wanneer nadien de onwettigheid van de gunningsbeslissing vast komt te staan? Einde van de Feyfer Formanova rechtspraak Raad van State nr 87.983, 15 juni 2000, Feyfer formanova De niet gekozen inschrijver beschikt niet over het vereiste moeilijk te herstellen ernstig nadeel indien de opdracht al is gesloten Nieuwe rechtspraak in toepassing van de rechtsbeschermingswet : O.a. Raad van State nr. 216.660, 1 december 2011, Sport Infrabouw Belgische opdrachten niet onderworpen aan stand still MTHEN moet niet meer worden aangetoond Ook wanneer de opdracht al is gesloten kan de gunningsbeslissing nog worden geschorst!

47 Overeenkomst op grond van een onwettige gunningsbeslissing - absolute nietigheid? Voor de rechtsbeschermingswet: absolute nietigheid wegens ongeoorloofde oorzaak (art. 1131 BW) Na de rechtsbeschermingswet: Artikel 65/21 en 65/30: onaantastbaarheid gesloten overeenkomst. Een gesloten overeenkomst kan niet meer worden geschorst of onverbindend verklaard! (Bij Europese opdrachten kan onverbindendverklaring enkel indien opdracht gesloten met schending van de stand still) MAAR: Vordering tot schorsing / verbod van uitvoering/ van de overeenkomst voor de burgerlijke rechter toch nog mogelijk? Zorgvuldigheidsplicht? Gezag van gewijsde arrest Raad van State?

48 Conclusie: gesloten overeenkomst lijkt niet onaantastbaar => niet zomaar verder werken Intrekken van de gunningsbeslissing => twee mogelijkheden Gunning aan dezelfde inschrijver: overeenkomst behouden Gunning aan een andere inschrijver: verbreking van de overeenkomst Verbreking van de overeenkomst? => artikel 1794 B.W.: schadevergoeding voor winstderving

49 VOOR BESTUREN: Vrijwillige stand still toepassen voor Belgische opdrachten (art. 65/30) Niet gekozen inschrijvers hebben de kans om preventieve rechtsbescherming te laten spelen: vordering tot schorsing binnen 15 dagen Vermijden schadevergoeding Werk me met de schorsingsprocedure! Reageer tijdig op bezwaren en vragen Bezorg tijdig informatie/ administratief dossier VOOR INSCHRIJVERS: stel steeds een schorsingsvordering in Meldt asap bezwaren met verzoek de opdracht niet te sluiten.

MET DANK VOOR UW AANDACHT Kantoor te Mechelen Kantoor te Brussel Antwerpsesteenweg 16-18 Wolvengracht 38 (2 e verd) B-2800 MECHELEN B-1000 BRUSSEL +32 15 404940 +32 2 4101066 +32 15 276276 +32 2 4103971 info@gdena-advocaten.be Johan.geerts@gdena-advocaten.be www.gdena-advocaten.be 50