De nieuwe rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten kortgeding zonder hoogdringendheid of uiterst dringende noodzakelijkheid

Transcriptie

1 De nieuwe rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten kortgeding zonder hoogdringendheid of uiterst dringende noodzakelijkheid De automatische bevoegdheid van de burgerlijke kortgedingrechter inzake vorderingen tot schorsing van de selectie/ gunningsbeslissing vindt nog niet overal ingang. 27 januari 2011 Kantoor te Mechelen Antwerpsesteenweg B-2800 MECHELEN

2 Rechtbank van eerste Aanleg Brugge Kortgeding 10 november 2010 Overheidsopdrachten rechtsbescherming vordering tot schorsing bevoegdheid van de burgerlijke kortgedingrechter bewijs van hoogdringendheid Artikel 65/15 en 65/24 van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 bepalen dat inzake overheidsopdrachten, vorderingen tot schorsing van beslissingen van aanbestedende instanties die geen administratieve overheid zijn, voor de gewone rechter gebracht worden die zetelt in kort geding. De kortgedingrechter te Brugge acht zich terecht - automatisch bevoegd, zonder een onderzoek naar de hoogdringendheid van de vordering, zoals bepaald in artikel 584 Ger.W. Eiseres vordert: De vordering van eiseres ontvankelijk en gegrond te verklaren. Dienvolgens over te gaan tot de schorsing van navolgende beslissingen, in afwachting van de procedure ten gronde: de beslissing dd. 7 september 2010 uitgaande van Dexia Bank N.V., met zetel te 1000 Brussel, Pachecolaan 44, overgemaakt per fax dd. 7 september 2010 waarbij de offerte van eisende partij in het kader van de opdracht "Middelkerke: bouwen van ondergronds parkeercomplex, perceel 2: herinrichten van de Oostendelaan N318 met inbegrip van het marktplein en de Molenstraat-deeldossier Marktplein en Populierenlaan" niet wordt weerhouden als laagste regelmatige inschrijven de gemotiveerde gunningsbeslissing dd. 7 september 2010 uitgaande van Dexia Bank N.V., met zetel te 1000 Brussel, Pachecolaan 44, overgemaakt per fax op 7 september 2010, waarbij voorliggende overheidsopdracht wordt toegewezen aan de firma B.V.B.A. Tuinen Descamps. Verweerster tevens te verbieden om de voorliggende opdracht contractueel af te sluiten met de begunstigde inschrijver, in afwachting van de procedure ten gronde. ( ) Relevante feiten Bij beslissing van 7 september 2010 van de Dexia Bank N.V. en gericht o.m. aan eiseres en aan de firma B.V.B.A. Tuinen Descamps - per fax op 7 september 2010 en navolgend op aangetekende wijze - wordt de door eiseres ingediende offerte van 29 juni 2010, in het kader van een aanbestedingsopdracht (uitgeschreven op 10 mei 2010, met wijzigend bericht op 14 juni 2010, gegund via openbare aanbesteding en met een geraamde waarde van ,50 euro) 'voor het bouwen van ondergronds parkeercomplex (perceel 2) herinrichten van de Oostendelaan N.318 (met inbegrip van het Marktplein en de Molenstraat-deeldossier Marktplein en Populierenlaan), te Middelkerke' niet weerhouden als laagste (regelmatige) inschrijving. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 2 / 19 Johan GEERTS

3 Deze gunningsbeslissing van verweerster, de N.V. Dexia Bank van 7 september 2010 wijst voorzegde overheidsopdracht toe aan de firma B.V.B.A. Descamps (de tweede vrijwillig tussenkomende partij). Eiseres is volgens dezelfde gunningsbeslissing van de N.V. Dexia Bank - na rekenkundig nazicht of vergelijking van de offertes van de regelmatig bevonden offertes van vier inschrijvers - als de 'tweede laagste inschrijver' gerangschikt. Aan verweerster, de N.V. Dexia Bank, werd na een openbare aanbesteding uitgaande van de vrijwillig tussenkomende partij, met de gemeente Middelkerke, een overeenkomst van financiering voor de bouw van een ondergrondse parkeergarage - met projectbeheer - op 1 april 2010, afgesloten. Verweerster de N.V. Dexia Bank heeft daarbij o.m. als taak de opdracht (realisatie en oprichting van een onroerend goed) uit te voeren conform de wetgeving op de overheidsopdrachten. Het voorwerp van huidige betwisting tussen de actuele partijen is de gunningsbeslissing van verweerster, de N.V. Dexia Bank van 7 september De overige relevante feiten worden hierna ontmoet. Beoordeling Onze bevoegdheid Wij zijn bevoegd bij toepassing van artikel 65/24, 2 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten (hierna kortheidshalve als A.R.O.-W. vermeld) samen gelezen met artikel 65/15 A. R. 0. W. De NV Dexia Bank is - in de relatie met de huidige procespartijen of met eiseres en de tweede vrijwillig tussenkomende partij - als aanbestedende overheid te aanzien. Verweerster bestempelt haarzelf trouwens als 'aanbestedende overheid', volgens de bewoordingen van de gemotiveerde beslissing tot gunning van 7 september 2010 (zie stuk 5 eiseres). De ontvankelijkheid van de vordering De vordering tot schorsing van eiseres is ontvankelijk bij toepassing van artikel 65/23, 3 A.R.O.-W. samen gelezen niet artikel 65/25, eerste lid A.R.O. -W. Als tweede laagste inschrijver vertoont eiseres het nodige belang overeenkomstig artikel 65/15, eerste lid A.R.0.-W., samen gelezen met artikel 65/14, eerste lid A.R.O.-W. De grond van de zaak ( ) De belangenafweging voorafgaand aan de schorsing Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 3 / 19 Johan GEERTS

4 De door verweerster en de vrijwillig tussenkomende partijen feitelijke beweringen over de eventuele (maar onbewezen gebleven) gevolgen bij een eventuele schorsing van de uitvoering van de aanbesteding of de werken, i.h.b. de op te lopen schade door een vertraging in de uitvoering, het eventueel ontberen van inkomsten of de eventuele hinder of overlast voor de omwonenden - of voor het algemene belang - wegen in concreto niet op tegen de andere feitelijke vaststellingen, dat: de opstart van de aanbesteding tussen de N.V. Dexia Bank en de vrijwillig tussenkomende partij, de gemeente Middelkerke, dateert van september 2007, met de toewijzing van de opdracht aan verweerster op 17 januari 2008; de voorziene startdatum van de opdracht, voorwerp van huidige aanbesteding - of op 9 augustus dateert van vóór de toewijzing van de gunning, naast de vermoedelijke datum van beëindiging van de werken op 30 juni 2011 (wat door de uitstellen van de voorziene startdatum van deze opdracht, ook zal dienen uitgesteld worden) - waardoor een wellicht beoogde beëindiging van de werken voor de start van de zomervakantie 2011 noch technisch, noch in overeenstemming met de bestekbepalingen (of met een uitvoeringstermijn -volgens de aankondiging- van 160 werkdagen, of -volgens het bijzonder bestek- van 226 kalenderdagen) haalbaar of mogelijk is (zal zijn); de omvang van het werk - of een waarde van ongeveer 2 miljoen euro - waarbij de referentiewaarde wellicht voor elk van de inschrijvers belangrijk is - of kan zijn - op het vlak van o.m. het behoud van de erkenning of eventuele klasseverhoging(en), zo ook voor eisende partij. Na een onderscheiden concrete belangenafweging van de individuele belangen van al de partijen, het algemene belang of deze van eventuele derden (vreemd aan deze procedure) is de hierna bepaalde schorsing verantwoord. Het gevorderde verbod om de offerte contractueel af te sluiten De schorsing van het gunningsbesluit - in deze stand van het geding -verleent aan eiseres geen (subjectief) recht om de opdracht te bekomen. De gevolgen van de schorsing van de uitvoering van de gunningsbeslissing leidt van rechtswege tot de schorsing van de uitvoering van de opdracht en het verbod om de opdracht te sluiten strekt enkel tot voordeel van de indiener van de vordering tot schorsing (art. 65/13 A.R.O.- W. en art. 65/11, vijfde lid A.R.O.-W.). Uit de vordering van eiseres om 'verweerster tevens te verbieden om de voorliggende opdracht contractueel af te sluiten met de begunstigde inschrijver, in afwachting van de procedure ten gronde', leiden Wij af dat eiseres - minstens impliciet maar zeker - de tegenwerpelijkheid van de schorsing ten aanzien van de in deze procedure betrokken partijen nastreeft. Anderzijds wordt de schorsing van de uitvoering van de voorliggende opdracht 'begrensd' op grond of in functie van de beweegredenen of de motieven van de beslissing van 7 september 2010, in afwachting van een eventuele procedure ten gronde, behoudens een andersluidende gerechtelijke beslissing (vergelijk: de randnummers op p van de conclusies van verweerster van 8 oktober 2010). ( ) OM DEZE REDENEN Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 4 / 19 Johan GEERTS

5 Wij, Hendrik Danneels, rechter in de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge, waarnemend voorzitter bij wettig belet van de titularis, zitting houdend in kort geding, bijgestaan door Katrien Candaele, griffier. Wijzende in eerste aanleg en op tegenspraak. Verlenen akte aan de vrijwillige tussenkomst van de B.V.B.A. Tuinen Descamps van 15 oktober Verlenen akte aan de vrijwillige tussenkomst van de gemeente Middelkerke van 8 oktober 2010 en van 15 oktober Verklaren de vordering van eiseres ontvankelijk en gegrond, als volgt. Schorsen de uitvoering van de gunningsbeslissing van 7 september 2010 en schorsen de uitvoering van de aanbestedingsopdracht (uitgeschreven op 10 mei 2010, met wijzigend bericht op 14 juni 2010, gegund via openbare aanbesteding en met een geraamde waarde van ,50 euro) 'voor het bouwen van ondergronds parkeercomplex (perceel 2) herinrichten van de Oostendelaan N.318 (met inbegrip van het Marktplein en de Molenstraat-deeldossier Marktplein en Populierenlaan, te Middelkerke)', onverminderd alle andere rechten van de partijen. Verbieden de Dexia Bank N.V. om voorzegde opdracht te sluiten - volgens, op grond, of in functie van deze beslissing van 7 september 2010, met bijhorende bescheiden of stukken -, in afwachting van een eventuele procedure ten gronde, of behoudens een andersluidende gerechtelijke beslissing. Verklaren voorzegde schorsing van de uitvoeringen - met inbegrip van het aan de Dexia Bank N.V. opgelegd verbod - tegenwerpelijk aan alle - in deze procedure betrokken - partijen, in het bijzonder aan de vrijwillig tussenkomende partij, de B.V.B.A. Tuinen Descamps en aan de vrijwillig tussenkomende partij, de gemeente Middelkerke Veroordelen verweerster de Dexia Bank N.V. tot de kosten van het geding, begroot in hoofde van de partijen als volgt: in hoofde van eiseres: vastgesteld op een bedrag van 569,84 euro uit hoofde van de dagvaardingskosten en op een bedrag van euro als basisrechtsplegingsvergoeding; in hoofde van verweerster de Dexia Bank N.V.: vastgesteld op een bedrag van nul euro; in hoofde van de vrijwillig tussenkomende partij, de gemeente Middelkerke: vastgesteld op een bedrag van nul euro; in hoofde van de vrijwillig tussenkomende partij, de B.V.B.A. Tuinen Descamps: vastgesteld op een bedrag van nul euro. Wijzen het meer- of anders gevorderde door de partijen af als ongegrond. Verklaren deze beschikking bij voorraad uitvoerbaar. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 5 / 19 Johan GEERTS

6 Rechtbank van eerste Aanleg Brussel Kortgeding 20 december 2010 Overheidsopdrachten rechtsbescherming vordering tot schorsing bevoegdheid van de burgerlijke kortgedingrechter bewijs van hoogdringendheid Artikel 65/15 en 65/24 van de overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993 bepalen dat inzake overheidsopdrachten, vorderingen tot schorsing van beslissingen van aanbestedende instanties die geen administratieve overheid zijn, voor de gewone rechter gebracht worden die zetelt in kort geding. Volgens de kortgedingrechter te Brussel dient evenwel nog steeds de hoogdringendheid van de vordering, zoals bepaald in artikel 584 Ger.W. te worden bewezen (??). 1.- Vordering Op 18 oktober 2010 laat de BVBA ARCHITECTEN (hierna eisende partij) aan de NV Scholen van Morgen (hierna verwerende partij) een dagvaarding betekenen om in kort geding te verschijnen waarbij ze tegen haar de volgende vordering richt : De 'kennisgeving niet-selectie' te schorsen en, in afwachting van een beslissing ten gronde om de vernietiging van de beslissing te bekomen, ( ) In de dagvaarding zet de ARCHITECT uiteen dat de NV SvM, door tussenkomst van haar aanbestedende dienst aan eisende partij bij aangetekende brief verstuurd op 4 oktober 2010 een 'kennisgeving niet-selectie' meedeelde met betrekking tot de opdracht voor het uitvoeren van de xxx, bekendgemaakt op 7 april 2010 in het Belgisch Bulletin der Aanbestedingen en op 10 april 2010 in de bijlagen bij het Europees Publicatieblad. Volgens eisende partij is de motivering 'kennisgeving niet-selectie' die verwerende partij haar meedeelde, niet correct en vordert ze de schorsing van de beslissing, zo zet ze uiteen. Eisende partij meent met name in weerwil van de motivering van de `kennisgeving niet-selectie' dat ze over voldoende referenties beschikt om in aanmerking te komen voor het DBFM programma en ook bereid is om nog bijkomende referenties voor te leggen die haar technische bekwaamheid bewijzen. ( ) 3.- In rechte ( ) Eisende partij voert aan dat de kort gedingrechter in elk geval bevoegd is omdat de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek betreffende de motivering, de informatie en de Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 6 / 19 Johan GEERTS

7 rechtsmiddelen in de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten in haar artikel 65/24 zou bepalen dat voor opdrachten die de Europese drempels bereiken, zoals de opdracht waarover het in casu gaat, de hoogdringendheid geen voorwaarde is voor het richten tegen haar van de vordering zoals hierboven geformuleerd. Artikel 65/24 van de wet van 23 december 2009 omschrijft vooreerst verhaalprocedures die niet in kort geding maar zoals in kort geding behandeld worden : met name onder meer de procedures zoals omschreven in de artikelen 65/17, 65/18, 65/19, 65/20 en 65/21 en de alternatieve sancties zoals omschreven in artikel 65/22. Artikel 65/24 van de wet van 23 december 2009 bepaalt verder dat vorderingen tot schorsing van beslissingen inzake overheidsopdrachten voor de gewone rechter gebracht worden die zetelt in kort geding. Op grond van artikel 584, eerste en tweede lid Ger.W. is de hoogdringendheid vooreerst een voorwaarde van volstrekte bevoegdheid van de kort gedingrechter wanneer die zetelt in kort geding. De volstrekte bevoegdheid wordt beoordeeld aan de hand van het voorwerp van de vordering zoals geformuleerd in de gedinginleidende dagvaarding. De kort gedingrechter kan de vordering enkel behandelen indien in de gedinginleidende dagvaarding wordt aangevoerd, expliciet of zelfs impliciet dat de vordering hoogdringend is en het nemen van dringende en voorlopige maatregelen noodzakelijk maakt. Eisende partij rept in de dagvaarding met geen woord over enige hoogdringendheid. Ze verwijst nergens naar artikel 584 Ger.W. en in geen enkele alinea geeft ze aan dat de vordering voor de kort gedingrechter gebracht wordt omwille van hoogdringendheid. Ze vermeldt het woord nergens expliciet, maar ook impliciet wordt niet naar hoogdringendheid verwezen. Eisende partij geeft ook niet aan dat de maatregelen die ze vordert, enkel nuttig in het kader van een kort gedingprocedure zouden kunnen bevolen worden en motiveert niet dat het geschil dat tussen partijen zou bestaan, bij hoogdringendheid zou moeten worden opgelost teneinde te voorkomen dat zij in nabije toekomst schade lijdt of dat de schade die ze op dit ogenblik zou lijden, zou vergroten. Aangezien de hoogdringendheid in de gedinginleidende dagvaarding niet wordt aangevoerd, dient de kort gedingrechter de vordering af te wijzen. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 7 / 19 Johan GEERTS

8 NOOT De nieuwe rechtsbeschermingswet overheidsopdrachten invoering van het kortgeding zonder hoogdringendheid of uiterst dringende noodzakelijkheid - De automatische bevoegdheid van de burgerlijke kortgedingrechter inzake vorderingen tot schorsing van de selectie/ gunningsbeslissing vindt nog niet overal ingang. 1.- Situering Boven weergegeven beschikkingen van de kortgedingrechter te Brugge en de kortgedingrechter te Brussel, doen beide uitspraak over een vordering tot schorsing van een (gunnings)beslissing van een aanbestedende instantie, die geen administratieve overheid is in de zin van artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De aanbestedende instantie betrof respectievelijk een grote Belgische bank en een naamloze vennootschap als vehikel van een DBFM 1 -constructie. Sinds kort expliciteert artikel 65/24 juncto artikel 65/15 (nieuw boek IIbis) van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december , dat wanneer de aanbestedende instantie geen administratieve overheid is, de burgerlijke kortgedingrechter uitsluitend bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tot schorsing uitgaande van een ontevreden inschrijver, en niet de Raad van State. Hoewel beide besproken kortgedingprocedures te Brugge en te Brussel nagenoeg hetzelfde voorwerp hebben, is de uitspraak van beide voorzitters fundamenteel verschillend. Waar de kortgedingrechter te Brugge zich op basis van voornoemde artikelen van de Overheidsopdrachtenwet van rechtswege bevoegd acht en aldus zijn bevoegdheid terzake niet verder onderzoekt, wijst de Brusselse kortgedingrechter de vordering af omdat de eisende partij volgens haar niet aantoont dat er sprake is van enige hoogdringendheid in de zin van artikel 584 Ger.W. Hierna zal blijken dat de kortgedingrechter te Brugge het ons inziens bij het rechte eind heeft. Met de invoeging van het nieuwe boek IIbis in de Overheidsopdrachtenwet van 1993, heeft de wetgever de kortgedingrechter indien de aanbestedende instantie geen administratieve overheid is - en de Raad van State, bij uiterst dringende noodzakelijkheid (UDN) indien de aanbestedende instantie wel een overheid is immers uitdrukkelijk en uitsluitend bevoegd gemaakt om kennis te nemen van vorderingen tot schorsing, zonder dat respectievelijk de hoogdringendheid of een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) en uiterst dringende noodzakelijkheid (UDN) moet worden aangetoond. We gaan verder vooreerst kort in op de draagwijdte en het toepassingsgebied van het nieuwe boek IIbis van de Overheidsopdrachtenwet, waarna de procedure tot schorsing van de (gunnings)beslissing van de aanbestedende instantie, meer in detail wordt toegelicht. 1 DBFM: Design-Build-Finance and Maintain. Een vorm van publiek-private samenwerking. 2 Wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 8 / 19 Johan GEERTS

9 2.- De wet van 23 december 2009: : inwerkingtreding en toepassingsgebied In het Belgisch Staatsblad van 28 december 2009 werd de wet van 23 december 2009 tot invoeging van een nieuw boek het boek II bis - betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen in de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993, gepubliceerd. De wet voorziet enerzijds in de omzetting van de richtlijn 2007/66/EG betreffende de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, doch gaat anderzijds verder dan de Europese regels waar bepaalde onderdelen ook van toepassing zijn op opdrachten die de Europese drempels niet bereiken 3. Het nieuwe boek II bis van de wet overheidsopdrachten van 24 december 1993 is van toepassing op opdrachten gepubliceerd vanaf 25 februari , en geldt voor alle opdrachten die de Europese drempels bereiken (artikel 65/3) 5. Een aantal specifieke bepalingen met name deze betreffende de motiverings- en informatieverplichting 6 van de aanbestedende instantie - worden ook van toepassing verklaard op opdrachten beneden de Europese drempels (artikel 65/29) 7, met uitzondering van opdrachten beneden bepaalde minimumbedragen 8. Het boek II bis introduceert belangrijke wijzigingen voor aanbestedende overheden, inschrijvers en verhaalinstanties (zoals de burgerlijke rechter en de Raad van State nu worden genoemd 9 ), op het vlak van motivering en informatie bij het nemen van gunningsen andere beslissingen, alsook op het vlak van (preventieve) rechtsbescherming, te weten de wachttermijn en de verhaalprocedures. De rechtsbeschermingswet heft de rechtsbeschermingsregeling (standstill) zoals omschreven in de artikel 21bis (klassieke sectoren) ingevoegd bij wet van 9 juli Memorie van toelichting rechtsbeschermingswet - Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1, p.4. 4 Artikel 76 K.B. van 10 februari 2010 tot wijziging van bepaalde koninklijke besluiten tot uitvoering van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten, B.S. 16 februari Alle overheidsopdrachten die het door de Koning vastgestelde bedrag voor de Europese bekendmaking bereiken, met uitzondering van bepaalde defensieopdrachten (art 65/3, 2 de lid). Ook van toepassing voor bepaalde opdrachten onder de Europese drempels, die te laag werden geraamd (art.65/3, 3 de lid). 6 Meer bepaald gelden volgende artikels ook voor opdrachten beneden de Europese drempels: 54/4, 65/5, 65/7, 65/8 1, eerste lid, 65/9 en 65/10. 7 Vermeldenswaardig is artikel 65/30 dat de stand-still termijn van 15 dagen voorzien in artikel 65/11 ook van toepassing verklaart voor opdrachten voor werken voor een bedrag dat de helft bedraagt van de Europese drempelbedragen. 8 Artikel 65/29, 2 de lid juncto Artikel 25 overheidsopdrachten-k.b. 8 januari 1996 klassieke sectoren: opdrachten lager dan euro worden uitgesloten van toepassing. 9 Terminologie wordt verklaard in artikel 65/24 Overheidsopdrachtenwet: Voor de verhaalprocedures bedoeld in de artikelen 65/14 en 65/15 is de verhaalinstantie : 1 de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, wanneer de aanbestedende instantie een overheid is als bedoeld in artikel 14, 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State; 2 de gewone rechter wanneer de aanbestedende instantie geen overheid is als bedoeld in artikel 14, 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. 10 Programmawet 9 juli 2004, B.S. 15 juli 2004 artikel 302. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 9 / 19 Johan GEERTS

10 en gewijzigd bij wet van 8 juni , alsook de artikelen 41 sexies en 62 bis (speciale sectoren) - ingevoegd bij wet van 8 juni van de Overheidsopdrachtenwet van 24 december 1993, op 12. Hoewel de intrede van de nieuwe wet niet overal even vlot verliep getuige waarvan de verwarring aangaande de toepassing van de nieuwe regels bij zowel aanbestedende instanties als inschrijvers 13 vinden de nieuwe regels nu toch stilaan ingang in de praktijk. Bijna één jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet, bieden verschillende artikels en publicaties dan ook enige houvast 14. De hier besproken beschikkingen van de kortgedingrechters te Brugge en Brussel, tonen echter aan dat de eerste procedures op grond van het nieuwe boek IIbis nog steeds voor verwarring zorgen. 3.- De schorsingsprocedure voor de kortgedingrechter en de Raad van State Artikel 65/15 schrijft voor dat de verhaalinstantie de uitvoering van de in artikel 65/14 bedoelde beslissingen namelijk de gunningsbeslissing, maar ook de andere beslissingen 15 - kan schorsen en alle voorlopige maatregelen kan bevelen om de schending van overheidsopdrachtenreglementering ongedaan te maken, om te 11 Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, B.S. 18 juni Voor een bespreking van de rechtsbescherming onder artikel 21 bis, ZIE: K. LEMMENS, De standstilltermijn in overheidsopdrachten en het rechtsherstel in natura na de wachttermijn, TBO 2007, p. 26 e.v.; C. DE WOLF, De rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten: status questionis 2008, In: X., Jaarboek Overheidsopdrachten , Brussel, EBP, p ; J. DEBIEVRE en G. LAENEN, Naar een werkelijk preventieve rechtsbescherming bij overheidsopdrachten? De toepassing van artikel 21bis van de wet van 24 december 1993 en de preventieve rechtsbescherming naar komend recht, IN X., Rechtsbescherming actualia publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2008, p ; K. VAN ALSENOY en S. VERBIST, De gunning van overheidsopdrachten. Preventieve rechtsbescherming door de Raad van State, IN X., Jaarboek Overheidsopdrachten , Brussel, EBP, p RvS nr , 10 juni 2010, bvba Challenge MC: De aanbestedende overheid de Nationale Loterij verklaart in haar selectiebeslissing het nieuwe boek IIbis van toepassing. Op basis hiervan steunt de inschrijver zich in zijn verzoekschrift bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State op artikel 65/15 welk voorschrijft dat geen bewijs van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel (MTHEN) vereist is. De publicatie van de opdracht dateerde echter van voor 25 februari 2010, zodat verzoeker overeenkomstig artikel 17 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State wel nog het bewijs moest leveren van een MTHEN. Bij gebreke aan MTHEN werd de vordering als onontvankelijk afgewezen. 14 J. STEVENS, De standstill staat niet stil, CDPK 2010, afl. 2, p ; DE KONINCK, C., FLAMEY, P., BOSQUET, J., Rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten na de wet van 23 december 2009, RW , afl. 40, ; SCHOUPS, M., LEMMENS, K., Rechtsbescherming bij de gunning van overheidsopdrachten, TBO 2010, afl. 3, 82-99; VANDENDRIESSCHE, F., DERUYTER, F., Nieuwe regeling inzake rechtsbescherming bij overheidsopdrachten RABG 2010, afl. 6, ; C. DE KONINCK, P. FLAMEY en J. BOSQUET, Rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten na de wet van 23 december 2009, Antwerpen, Maklu, 2010, 545 p. 15 Artikel 65/14 omschrijft de beslissingen die kunnen worden bestreden met een vordering tot vernietiging of schorsing zeer ruim als de beslissingen van de aanbestedende instanties. De parlementaire voorbereiding (Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p.29 ) verduidelijkt: De beslissingen die kunnen worden vernietigd zijn onder meer: de beslissing tot vaststelling van het bestek, de beslissing tot niet-selectie, de beslissing betreffende de regelmatigheid van de offertes, de nieuwe gunningsbeslissing na een verhaalprocedure, Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 10 / 19 Johan GEERTS

11 voorkomen dat de betrokken belangen worden geschaad, of die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van haar uitspraak. Artikel 65/15 bepaalt zeer duidelijk dat bij een vordering tot schorsing in afwijking van artikel van de gecoördineerde wetten op de Raad van State - door de verzoekende partij geen bewijs moet worden geleverd van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel. De vordering tot schorsing wordt ingediend volgens een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid of in kort geding, al naargelang (artikel 65/24). Met de toevoeging van de woorden al naargelang wordt bedoeld dat de indiener niet langer de keuze heeft om de ene of de andere procedure te volgen 17. Overeenkomstig artikel 65/24 wordt de vordering tot schorsing (art. 65/15) of nietigverklaring (art. 65/14) ingeleid voor de Raad van State, dan wel de burgerlijke (kortgeding)rechter, afhankelijk van de aard van de aanbestedende instantie. Is deze instantie een administratieve overheid in de zin van artikel 14 1 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, dan is de Raad van State bevoegd. Is de aanbestedende instantie geen administratieve overheid dan is de burgerlijke (kortgeding)rechter bevoegd. De vordering tot schorsing dient op straffe van niet-ontvankelijkheid - ingesteld te worden binnen een termijn van 15 dagen na de bekendmaking, kennisgeving of kennisname van de bestreden beslissing, al naar gelang het geval (artikel 65/23). De vordering tot nietigverklaring dient ingesteld te worden binnen een termijn van 60 dagen. Deze termijnen gelden zowel voor de Raad van State als voor de rechtscolleges van de rechterlijke macht. Voor deze laatsten, is dit een belangrijke vernieuwing, welke niet bestaat in het bestaande gerechtelijk recht 18! De schorsingsbevoegdheid van de Raad van State en de kortgedingrechter is ingegeven door de noodzaak tot een snelle rechterlijke uitspraak te kunnen komen ten einde een onterecht geweerde, niet-geselecteerde of niet gekozen inschrijver door een snelle rechterlijke tussenkomst voorafgaandelijk aan de zogenaamde sluiting van de opdracht 19, alsnog de kans te geven op een herstel in natura, te weten het behoud van de kans om 16 ZIE RvS nr , 10 juni 2010, bvba Challenge MC: Wanneer zoals te dezen een verplichte wachtperiode overeenkomstig de regelgeving inzake overheidsopdrachten niet van toepassing is, dient een verzoekende partij aan te tonen dat zij terecht een beroep deed op de schorsingsprocedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, enkel rekening houdend met de eerste voorwaarde gesteld door artikel 17 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Verzoekende partij dient aldus aan te tonen dat een gewone schorsing onherroepelijk te laat zou komen om het door haar aangevoerde nadeel te weren. 17 Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p Artikel 65/1, 11 : sluiting van de opdracht : de totstandkoming van de contractuele band tussen de aanbestedende instantie en de begunstigde. Het begrip sluiting van de opdracht, vervangt de voorheen gebruikte term toewijzing van de opdracht. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 11 / 19 Johan GEERTS

12 alsnog zelf de opdracht te kunnen uitvoeren. Bij gebreke aan een snel optreden van de Raad van State (UDN-procedure) of de kortgedingrechter komt de benadeelde inschrijver voor het voldongen feit te staan, dat de opdracht reeds tot stand komt en uitvoering krijgt, vooraleer de rechter zich over de wettigheid van de bestreden gunnings- selectie- of andere beslissing heeft uitgesproken. 4.- Het bevelen van voorlopige maatregelen Naast de schorsing of de vernietiging kan de verhaalsinstantie overeenkomstig artikel 65/15, zolang het vernietigingsberoep bij haar aanhangig is, eventueel op straffe van een dwangsom, alle voorlopige maatregelen bevelen om de schending van overheidsopdrachtenreglementering ongedaan te maken, om te voorkomen dat de betrokken belangen worden geschaad, of die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van haar uitspraak. Artikel 65/15, laatste lid, bepaalt dat de vordering tot voorlopige maatregelen kan worden ingesteld samen met de vordering tot schorsing of met de vordering tot nietigverklaring, of afzonderlijk. Dat de verhaalsinstantie voorlopige maatregelen kan opleggen zolang het vernietigingsberoep bij haar aanhangig is, is vooral voor de Raad van State van belang. Conform artikel 18 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, kan de Raad immers geen voorlopige maatregelen meer bevelen wanneer deze uitspraak heeft gedaan over de vordering tot schorsing. Daardoor diende de verzoekende partij zich tot de burgerlijke rechter te wenden om bepaalde maatregelen te bekomen. Dit pendelsysteem beantwoordt echter niet aan een rationele benadering van de rechtsmiddelen, noch aan de noodzaak om nuttig gevolg te geven aan de beroepsprocedures zoals bepaald in de richtlijn. De Overheidsopdrachtenwet voorziet dan ook een duidelijke uitzondering op artikel 18 Gec. W. RvS, zodat de Raad van State inzake overheidsopdrachten voorlopige maatregelen kan bevelen ook wanneer deze reeds uitspraak heeft gedaan over de vordering tot schorsing, en een vordering tot nietigverklaring aanhangig is 20. Voor de gewone rechter, deed dit probleem zich niet voor. In het kader van artikel 19, 2 de lid van het Gerechtelijk Wetboek, zoals gewijzigd door de wet van 26 april , kan de rechter immers in elke stand van de rechtspleging een voorafgaande maatregel bevelen alvorens recht te doen. Artikel 65/15, laatste lid is aldus een bevestiging van artikel 19 Ger.W. Zowel de kortgedingrechter als de gewone rechter uitspraak doende over een vordering tot nietigverklaring kan aldus voorlopige maatregels bevelen, in afwachting van een definitieve uitspraak. 20 Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p Wet van 26 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op het bestrijden van de gerechtelijke achterstand. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 12 / 19 Johan GEERTS

13 De aard en de omvang van de voorlopige maatregelen dewelke kunnen worden opgelegd in toepassing van artikel 65/15, wordt in de wet niet verduidelijkt. De parlementaire voorbereiding 22 van de rechtsbeschermingswet heeft het over een veelheid van maatregels zoals het opnieuw toelaten tot de procedure van een onregelmatig geweerde kandidaat (RvS nr , 8 april 1994, Motorola), de aan de aanbestedende overheid opgelegde verplichting om een nieuwe beslissing te nemen, enz. De beoordelingsvrijheid van de burgerlijke rechter uitspraak doende over een vordering inzake voorlopige maatregelen, kan worden vergeleken met de kortgedingrechter, zij het dat de vordering voor de gewone rechter niet spoedeisend moet zijn 23. Net als de kortgedingrechter mag de rechter uitspraak doende over voorlopige maatregelen de toestand van partijen niet op een definitieve en onherroepelijke wijze regelen. Evenzo is zijn speelveld beperkt tot een prima facie beoordeling. Zoals bij de vordering tot schorsing dient de verhaalsinstantie bij de beoordeling van een vordering houdende voorlopige maatregelen een belangenafweging te maken (art. 65/15, derde lid). De verhaalsinstantie dient rekening te houden met de gevolgen van de schorsing en van de voorlopige maatregelen voor alle belangen die kunnen worden geschaad, alsook met het openbaar belang, en kan beslissen om de schorsing van de uitvoering of de voorlopige maatregelen niet toe te staan wanneer hun negatieve gevolgen groter zouden zijn dan de voordelen. 5.- Toepassingsgebied van artikel 65/14 (nietigverklaring) en 65/15 (schorsing en voorlopige maatregelen) De in boek IIbis voorgeschreven vernietigings (art. 65/14)- en schorsingsprocedure (art. 65/15), evenals de procedure tot schadevergoeding (art. 65/16), en de regels aangaande de verhaaltermijnen (art. 65/23) zijn ook van toepassing op opdrachten beneden de Europese drempels (art. 65/31). De vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid voor de Raad van State, evenals de kortgedingprocedure voor de burgerlijke rechter, wordt aldus de enige mogelijke procedure, ook voor opdrachten beneden de Europese drempels. De regels betreffende de verhaalprocedures en verhaaltermijnen voor onverbindendverklaring (art. 65/17-65/21) en de alternatieve sancties (art. 65/22) zijn enkel van toepassing op overheidsopdrachten boven de Europese drempels, evenals op opdrachten voor werken waarvan het geraamde bedrag de helft van de Europese drempels bedraagt (art. 65/32 juncto 65/30). 6.- Verhouding tot de wachttermijnregeling (artikel 65/11) 22 Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p Zie een recent artikel aangaande artikel 19 Ger.W.: S. VOET, Het nieuwe artikel 19, tweede lid Ger.W. (versus kortgeding), R.W , p Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 13 / 19 Johan GEERTS

14 Bij opdrachten die de Europese drempels bereiken 24, is de aanbestedende instantie gehouden tot de naleving van een zogenaamde wachttermijn van 15 dagen tussen de verzending van de gunningsbeslissing aan de niet gekozen inschrijvers overeenkomstig art. 65/8 1, 3, en de sluiting van de opdracht (art. 65/11). Indien tijdens deze wachttermijn een vordering tot schorsing van de gunningsbeslissing en/of een vordering tot voorlopige maatregelen wordt ingesteld, mag de aanbestedende instantie de opdracht evenmin sluiten voordat de verhaalinstantie in eerste aanleg 25 - uitspraak heeft gedaan over de vordering tot schorsing van de gunningsbeslissing 26 (art. 65/11, 2 de lid). De indiener van een vordering tot schorsing wordt uitgenodigd om de aanbestedende instantie binnen die termijn over de indiening van de vordering te verwittigen door middel van elektronische middelen (art. 65/11, 3 de lid). Wanneer binnen de wachttermijn geen vordering tot schorsing wordt ingediend, mag de opdracht worden gesloten (art. 65/11, 4 de lid). Dé innovatie van de rechtsbeschermingswet is dat de schorsing van de uitvoering van de gunningsbeslissing door de verhaalinstantie van rechtswege leidt tot de schorsing van de uitvoering van de opdracht die in strijd met artikel 65/11 (de wachttermijn) zou zijn gesloten (art. 65/13, lid 1 en 2). Aldus wordt de schending van de standstill termijn door de aanbestedende instantie duidelijk gesanctioneerd, en behoort de Feyfer Formanova rechtspraak 27 van de Raad 24 De wachttermijnregeling is niet van toepassing op volgende opdrachten: - Wanneer een voorafgaande Europese bekendmaking niet verplicht is (art. 65/12, 1 ): Beneden de Europese drempelbedragen; Opdrachten gegund middels de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, zelfs wanneer deze de Europese aanbestedingsdrempel hebben bereikt (artikel 17 2); Niet-prioritaire dienstenopdrachten (B-diensten bijlage 2 B van de Overheidsopdrachtenwet). De B-diensten vormen namelijk een uitzondering op de Europese bekendmaking (art KB ). - Wanneer de enige betrokken inschrijver diegene is aan wie de opdracht wordt gegund (art. 65/12, 2 ) - Bepaalde defensieopdrachten (art. 65/3, 2 de lid). Echter in drie belangrijke uitzonderingen is de stand still wel van toepassing op opdrachten beneden de Europese drempels: - De opdrachten voor werken die de helft van de Europese drempels bereiken (artikel 65/30, 1 ste lid); - Vrijwillige toepassing van de wachttermijn door de aanbestedende instantie (artikel 65/30, 2 de lid); - Te laag geraamde opdrachten (artikel 65/3, 2 de lid). 25 De wachttermijn wordt uitdrukkelijk beperkt tot een eerste aanleg. 26 De wachttermijn geldt dus enkel voor de gunningsbeslissing, niet voor andere beslissingen zoals vaststelling van het bestel, publicatie, selectie, onregelmatigheid,enz. 27 Rvs nr , 15 juni 2000, Feyfer Formanova nog toegepast in een arrest van 11 mei 2010, nr , cvba Vooruit nr. 1: De Raad van State dient in de huidige stand van de zaak vast te stellen dat er met het voormelde schrijven van 19 april 2010 van verwerende partij aan de nv Patrona Pharma Group een overeenkomst tussen die partijen lijkt te zijn totstandgekomen. Aldus zou de gevraagde schorsing in elk geval niet de schorsing meebrengen van de voormelde overeenkomst aangezien het tot de uitsluitende Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 14 / 19 Johan GEERTS

15 van State tot het verleden 28, alleszins voor wat betreft de opdrachten onderworpen aan de Europese bekendmakingsverplichtingen evenals de bijkomende uitzonderingen zoals vermeld in artikel 65/30 (opdrachten werken voor de helft van de Europese drempelbedragen). Samen met de afschaffing van het vereiste MTHEN en de hoogdringendheid voor de Raad van State/ de kortgedingrechter, vormt zulks een aanzienlijk betere rechtsbescherming dan voorheen 29. Onder het opgeheven artikel 21bis ingevoegd bij wet van 9 juli en gewijzigd bij wet van 8 juni was namelijk geen enkele sanctie op de schending van de wachttermijn voorzien 32. Van belang is nog dat na de vordering tot schorsing, eveneens een vordering tot nietigverklaring (binnen 60 dagen) of onverbindendverklaring (30 dagen) moet worden ingediend binnen de in artikel 65/23 voorgeschreven termijnen, bij gebreke waaraan de uitgesproken schorsing van de gunningsbeslissing en de daarmee gepaard gaande schorsing van de uitvoering van de opdracht van rechtswege wordt opgeheven (art 65/13, laatste lid). 7.- Onderscheidend criterium Kortgedingrechter Raad van State: Het begrip administratieve overheid Zoals hierboven uiteengezet, is de verhaalinstantie voor een vordering tot schorsing of nietigverklaring de burgerlijke (kortgeding)rechter, indien de aanbestedende instantie geen administratieve overheid is. In het andere geval is de Raad van State bevoegd. Dit onderscheid, maakt het aldus het aldus cruciaal om te weten wat wordt bedoeld met het begrip administratieve overheid. Overeenkomstig artikel 14, 1, van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, mag de Raad enkel kennis nemen van beroepen tot nietigverklaring ingesteld tegen de akten en reglementen van de onderscheiden administratieve overheden. De nieuwe rechtsbeschermingswet heeft dit duale systeem 33 van rechtsbescherming laten bestaan. bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoort om de uitvoering van een overeenkomst te schorsen. Bijgevolg kan het nadeel waardoor verzoekende partij stelt te worden bedreigd, namelijk de opdracht niet zelf te kunnen uitvoeren, niet worden geweerd door een schorsingsarrest van de Raad van State, aangezien zelfs bij een dergelijke schorsing het bestaan van de voormelde overeenkomst verhindert dat verzoekende partij een nieuwe kans krijgt om de betrokken leveringen zelf uit te voeren. 28 Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p Ibidem. 30 Programmawet 9 juli 2004, B.S. 15 juli 2004 artikel Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, B.S. 18 juni Zie arrest RvS nr , 22 maart 2005, nv Drukkerij Joos: de Feyfer-Formanova rechtspraak blijft gehandhaafd ook bij gunning van de opdracht met miskenning van de wachttermijn. 33 D.VERBIEST, D., "Jurisdictionele rechtsbescherming: monistische droom en dualistische realiteit", TBP 2009/5, p Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 15 / 19 Johan GEERTS

16 Het Hof van Cassatie stelt in zijn arrest van 14 februari dat instellingen opgericht of erkend door de federale overheid, de overheid van de gemeenschappen en gewesten, de provincies of gemeenten, die belast zijn met een openbare dienst en niet behoren tot de rechterlijke of wetgevende macht, in beginsel administratieve overheden zijn, in zoverre hun werking door de overheid wordt bepaald en gecontroleerd en zij beslissingen kunnen nemen die derden binden maar dat het toevertrouwen aan een naamloze vennootschap van een taak van algemeen belang, ook al is die vennootschap opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan een verregaande controle van de overheid, haar privaatrechtelijk karakter niet doet verliezen, ingeval zij geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden. In het arrest van 10 juni 2005 stelt het Hof van Cassatie 35 in dezelfde zin dat een vennootschap, die, ook al is zij opgericht door een administratieve overheid en ook al is zij onderworpen aan de controle van de overheid, geen beslissingen kan nemen die derden kunnen binden, niet de aard heeft van een administratieve overheid en dat het hiervoor niet ter zake doet dat haar een taak van algemeen belang wordt toevertrouwd. Hét onderscheidingscriterium is aldus het vermogen van een entiteit om beslissingen te nemen die derden binden. Een entiteit die een overheidsopdracht uitschrijft, is niet vanzelfsprekend een administratieve overheid, nu zij niet noodzakelijk de bevoegdheid heeft om derden te binden (dus om regelgevend op te treden). Het komt in de praktijk steeds meer voor dat private entiteiten een overheidsopdracht uitschrijven. Ingevolge de rechtspraak van het Hof van Justitie is het personeel toepassingsgebied van de Europese overheidsopdrachtenrichtlijnen 36 immers soepeler en dus ruimer 34 Cass. 14 februari 1997, Gimvindus R.W , p e.v. 35 Cass. C , 10 juni 2005, 36 ZIE: artikel 2, 1, d) van de overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006 (nog niet in werking!): begrip aanbestedende overheid : de rechtspersonen, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan: opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn, en rechtspersoonlijkheid hebben, en waarvan ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door de overheden of instellingen vermeld in 1, a, b of c; ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen; ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden of instellingen zijn aangewezen. Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 16 / 19 Johan GEERTS

17 geïnterpreteerd 37. Typevoorbeeld zijn de private universiteiten 38 ziekenhuizen 39. en de private Een andere reden waarom steeds meer private rechtspersonen aan de wetgeving overheidsopdrachten onderworpen zijn, is de opgang van de publiek-private samenwerking (en alternatieve financiering), waarbij de private partner het autonoom bouwheerschap op zich neemt. De notie autonoom bouwheerschap, dient geplaatst tegenover de notie afgevaardigd bouwheerschap of lastgeving. Bij deze laatste constructie voert een private rechtspersoon de overheidsopdrachtenprocedure voor rekening van een administratieve overheid, doch deze overheid behoudt haar beslissingsbevoegdheid, en is dus ook de aanbestedende instantie. De vraag of een PPS-constructie een autonoom dan wel afgevaardigd bouwheerschap inhield, kwam aan bod in een zeer recent arrest van de Raad van State waar een bank in optrad als bouwheer en ook de gunningsbeslissing nam. De Raad oordeelde dan ook dat de bank moest worden beschouwd als de aanbestedende instantie. Aangezien de bank een zuiver private onderneming is en dus geen administratieve overheid, verklaarde de Raad zich onbevoegd 40. In een advies van de federale Commissie voor overheidsopdrachten dd inzake opdrachten voor financiering met projectbeheer, wordt autonoom bouwheerschap als volgt omschreven: 1. de operatie bestaande in de studie en/of de financiering en/of de opvolging van werken : in dat geval gaat het om een overheidsopdracht voor diensten van de categorieën A12 en A6 van bijlage 2 van de wet van 24 december 1993, die in mededinging moet worden gesteld conform de bepalingen van die wet. In sommige gevallen bepaalt het bestek van de voormelde overheidsopdracht voor diensten ook dat de begunstigde van de opdracht een gedelegeerde opdracht zal vervullen voor de uitvoering van de werken en zal toezien op de naleving van de wetgeving overheidsopdrachten bij de aanvang van de procedure voor de uitvoering van de werken. Deze praktijk blijkt er vaak op neer te komen dat men de begunstigde niet alleen belast met een adviesverlening en ondersteuning, maar eveneens met de organisatie en de gunning van de opdracht voor werken, en bijgevolg met het nemen van alle beslissingen in dat verband, inzonderheid met de 37 ZIE HIEROVER: G. LAENEN, J. DEBIEVRE en J. GEERTS, Het toepassingsgebied van de regelgeving inzake overheidsopdrachten: capita selecta, IN D. RENDERS en K. WAUTERS, Actualia overheidsopdrachten, Brussel, Larcier, 2010, p ZIE het befaamde arrest CAMEBRIDGE van het Hof van Justitie: HvJ C-380/98, 3 oktober 2000, Cambridge; alsook de parlementaire voorbereiding overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006: Parl. St. Kamer , nr. 2237/8-9; Parl. St. Senaat , nr. 1689/3, p. 2-6, ZIE Parlementaire voorbereiding overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006: Parl. St. Kamer, , 2237/001, RvS nr , 19 oktober 2010, nv SERU en zonen. 41 B.S Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 17 / 19 Johan GEERTS

18 gunningsbeslissing. Het betreft hier een overdracht en zelfs een afstand van bevoegdheid, aangezien de aanbestedende overheid hierop geen controle meer kan uitoefenen in de zin dat ze de bedoelde beslissingen niet meer ongedaan kan maken of herroepen. Een dergelijke overdracht van bevoegdheid is slechts toegestaan voor zover ze uitdrukkelijk bij wet, decreet of ordonnantie is bepaald, in overeenstemming met de bepalingen van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap ; 8.- CONCLUSIE: De kortgedingrechter is bevoegd zonder bewijs van hoogdringendheid? Uit het voorgaande volgt dat wanneer de aanbestedende instantie geen administratieve overheid is, de vordering tot schorsing moet worden ingeleid volgens de burgerlijke kortgedingprocedure zoals bepaald in artikel 584 Gerechtelijk Wetboek. Wanneer de aanbestedende instantie wel een administratieve overheid is, dient de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid bij de Raad van State te worden gevolgd 42. Terecht merken FLAMEY en DE KONINCK op dat de verzoeker voor de burgerlijke rechter zijn vordering zal dienen te kaderen in de schending van een subjectief recht, gelet op de artikelen 144 en 145 van de Grondwet 43. Noch voor de Raad van State, noch voor de kortgedingrechter dient de verzoekende partij hoogdringendheid/ uiterst dringende noodzakelijkheid/ moeilijk te herstellen ernstig nadeel, te bewijzen. Zowel de Raad van State als de kortgedingrechter zijn als het ware automatisch bevoegd om een vordering tot schorsing te beoordelen. De Memorie van Toelichting 44 vat zulks mooi samen: Met de toevoeging van de woorden al naargelang wordt bedoeld dat de indiener niet langer de keuze heeft om de ene of de andere procedure te volgen. De indiener van een verhaal tegen de beslissing vaneen aanbestedende instantie die ressorteert onder de rechtsmacht van de Raad van State dient voortaan verplicht een beroep te doen op de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid als bedoeld in de gecoördineerde wetten op de Raad van State. De indiener van een verzoek tegen een beslissing van een aanbestedende instantie die niet ressorteert onder de rechtsmacht van de Raad van State, is voortaan verplicht om een beroep te doen op de kortgedingprocedure als bedoeld in het gerechtelijk wetboek. Wanneer de aanbestedende instantie geen administratieve overheid is, is de inschrijver aldus verplicht de burgerlijke kortgedingprocedure te volgen. De eisende partij heeft in deze geen keuzevrijheid meer en zal o.i. dan ook geen hoogdringendheid meer moeten 42 Voor de (gewone) vordering tot nietigverklaring van een beslissing van de aanbestedende instantie, geldt hetzelfde, uiteraard wordt dan de gewone vernietigingsprocedure gevolgd voor de Raad van State en de gewone burgerlijke procedure voor de burgerlijke rechter. 43 C. DE KONINCK, P. FLAMEY en J. BOSQUET, Rechtsbescherming inzake overheidsopdrachten na de wet van 23 december 2009, Antwerpen, Maklu, 2010, Parl. St. Kamer nr. 52, 2276/1,p.31: Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 18 / 19 Johan GEERTS

19 aantonen. Immers, deze hoogdringendheid lijkt inherent aan het voorwerp van de vordering tot schorsing, met name de vraag tot schorsing van de gunningsprocedure. Johan GEERTS Advocaat GD&A Advocaten Mechelen Gitte LAENEN Advocaat - vennoot GD&A Advocaten Mechelen Nieuw boek II bis overheidsopdrachtenwet 19 / 19 Johan GEERTS