Visie 4 Openbaarheid prijzen Dit document behandelt de openbaarheid van prijzen in een aanbestedingsprocedure. Een transparant, objectief en non-discriminatoir inkoopproces is uitgangspunt voor aanbestedingsprocedures. Gegevens binnen dergelijke procedures zijn deels openbaar via gepubliceerde aankondigingen maar kunnen deels ook vertrouwelijk worden gehouden. Wat is vertrouwelijke informatie en vallen de prijzen van gegunde opdrachten ook hieronder? 1. Vertrouwelijkheid in het algemeen Dit document beperkt zich voornamelijk tot de noodzaak van de openbaarmaking van de prijzen voor gegunde opdrachten binnen het kader van. Openbaarmaking van gegevens (waaronder prijzen) buiten het kader van deze regelgeving zoals via de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) of in een gerechtelijke procedure, blijft hier buiten beschouwing. Wel wordt kort de onderlinge relatie tussen de Wob en de aanbestedingsregelgeving aangestipt. Tevens wordt in dit document niet diepgaand ingegaan op bekendmaking van een raming van een opdracht. Dit is een interne aangelegenheid binnen de aanbestedende dienst of er Europees moet worden aanbesteed en of er budget beschikbaar is voor de opdracht. Openbaarmaking van de raming is mogelijk en kan ook worden aangegeven in de aankondiging van een opdracht. Het is veelal niet raadzaam al te veel duidelijkheid te geven over ramingen of over (Raads)besluiten over beschikbaar gestelde budgetten voor een opdracht, omdat dit de marktwerking kan belemmeren. Er bestaat in ieder geval geen verplichting om op basis van de aanbestedingsregelgeving de raming of besluiten daarover vooraf openbaar te maken. 2. Openbaarheid van prijzen Er zijn verschillende momenten waarop een aanbestedende dienst bepaalde informatie zoals de prijzen van opdrachten bekend moet maken of dit juist niet mag doen: bij de opening van de inschrijvingen; bij de gunningsbeslissing (de informatieverschaffing aan andere inschrijvers); in de mededeling van gunning (de betaalde prijs of prijzen) Daarbij is nog een onderscheid mogelijk afhankelijk van welke regelgeving van toepassing is op een aanbesteding: Bao of Bass enerzijds, het Aanbestedingsreglement voor werken (ARW 2005) en het Aanbestedingsreglement nutssectoren 1
(ARN 2006) anderzijds. Daarnaast is het van belang voor wie de openbaarmaking van de prijzen bedoeld is (voor mede-inschrijvers of voor de Europese Commissie). 3. Aankondigingen In beginsel dienen aanbestedende diensten de inlichtingen te verschaffen, die in de aankondiging van de opdracht of in de mededeling van gunning (opgesteld overeenkomstig de modellen van bijlage 4 Bao) worden gevraagd. De betaalde prijs of prijzen vallen daaronder. Artikel 6 Bao maakt hierop een uitzondering: Onverminderd de artikelen 29, 35, 36 en 41 en met inachtneming van de Wob maakt een aanbestedende dienst de vertrouwelijke informatie die hem door een ondernemer is verstrekt, niet openbaar. De vermelde artikelen betreffen de concurrentiegerichte dialoog (artikel 29 Bao), de aankondiging van gunning (artikelen 35 en 36 Bao) en de informatieverschaffing bij gunning (artikel 41 Bao). 4. Wet openbaarheid van bestuur (Wob) versus Bao Artikel 6 Bao bevat een specifieke regeling voor de openbaarmaking van (vertrouwelijke) gegevens met verwijzing naar de Wob. De Wob bevat regelgeving over de wijze waarop bestuursorganen in het algemeen moeten omgaan met van derden verkregen vertrouwelijke gegevens (art. 10). De regeling in art 6 Bao heeft op grond van de uitspraak van de Raad van State van 14 april 2010 geen voorrang boven de Wob. De openbaarheidsregeling in Bao regelt de informatieverschaffing binnen een aanbestedingsprocedure, de Wob regelt het afdwingen van informatie door personen buiten de aanbestedingsprocedure (anderen dan de gegadigde of de inschrijver). 1 Dit heeft onder meer tot gevolg dat een journalist, indien deze bepaalde gegevens over het resultaat van een aanbestedingsprocedure wil publiceren (bijv. aan welk bedrijf de opdracht is gegund en voor welke prijs), deze de aankondiging van de gunning moet afwachten of een beroep moet doen op de Wob. Ook al heeft de aanbestedende dienst de inschrijvers en gegadigden reeds geïnformeerd over het resultaat van de gunning, anderen zoals een journalist kunnen hieraan geen rechten ontlenen. 5. Specifieke uitzonderingen op openbaarmaking Het is vanzelfsprekend dat een aanbestedende dienst vertrouwelijke informatie (oplossingen en geoffreerde prijzen) in het kader van de concurrentiegerichte dialoog (artikel 29 Bao), niet aan andere gegadigden bekend mag maken. Artikel 35, zeventiende lid, Bao geeft aan de aanbestedende dienst de mogelijkheid bepaalde gegevens niet mee te delen in de aankondiging van gegunde opdrachten indien dit: de toepassing van het recht in de weg zou staan; met het openbaar belang in strijd zou zijn; de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden; afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen hen. Artikel 41, vijfde lid, Bao bevat een identieke bepaling over niet openbaarmaking van gegevens bij het geven van informatie aan andere inschrijvers bij een gunning. 2 1 Zie ook de toelichting op artikel 6 Bao (Staatsblad 2005, 408) over de verhouding tussen de Wob en de aanbestedingsregelgeving. 2 Openbaarheid prijzen
6. Opening van inschrijvingen bij toepassing van Bao Offertes mogen pas door de aanbestedende dienst worden geopend op het moment van het vooraf bekendgemaakte tijdstip van opening van de inschrijvingen. Bij openbare procedures (en vrijwel alleen bij het gunningscriterium laagste prijs ) is het niet ongebruikelijk dat de prijzen al dan niet in aanwezigheid van de inschrijvers worden meegedeeld. Het is overigens op grond van Bao niet verplicht de prijzen openbaar te maken tijdens die bijeenkomst. Bij een elektronische uitgevoerde procedure gelden overeenkomstige regels (deponering van inschrijvingen in de kluis en het vier-ogen-principe bij opening, artikel 42, tiende lid, Bao) al is de aanwezigheid van inschrijvers daarbij niet relevant. De aanbestedende dienst maakt van de opening van de inschrijvingen veelal een proces-verbaal van aanbesteding op. Inschrijvers die niet bij de opening van de inschrijvingen aanwezig waren of konden zijn, kunnen dit proces-verbaal mede uit een oogpunt van gelijke behandeling -opvragen, zodat ook zij weten wie hun concurrenten zijn en (wanneer de prijzen in het proces-verbaal zijn opgenomen) welke prijzen geoffreerd zijn. Dit is overigens nergens in Bao geregeld of verplicht gesteld. Bij openbare procedures met als gunningscriterium de voor de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) is de prijs -als één van de criteria -minder relevant. Vermelding daarvan zal bij een eventuele opening van inschrijvingen achterwege blijven. Indien de aanbestedende dienst geen opening van inschrijving houdt, zal hij veelal voor intern gebruik toch een proces-verbaal van aanbesteding maken van die bijeenkomst, al dan niet met vermelding van de geoffreerde prijzen. Bao bevat geen verplichting dit proces-verbaal van aanbesteding aan de inschrijvers te doen toekomen. Het algemene proces-verbaal als bedoeld in artikel 43 Bao, waarin onder meer de waarde van de opdracht (is niet hetzelfde als alle inschrijfsommen) moet worden vermeld, dient alleen en dan nog op verzoek aan de Commissie te worden toegezonden. Deze gegevens worden niet openbaar gemaakt. 7. Opening van inschrijving bij toepassing van ARW 2005 3 en ARN 2006 Het ARW 2005 regelt expliciet bij welke procedures inschrijvers het proces-verbaal van aanbesteding kunnen inzien op het adres, genoemd in de aankondiging of een afschrift hiervan kunnen krijgen. 4 Aanbestedende diensten zijn grond van het ARW 2005 verplicht van het verloop van een aanbesteding een proces-verbaal van aanbesteding op te maken, opgemaakt volgens model H. Inschrijfsommen moeten worden vermeld indien deze bekend zijn gemaakt tijdens de aanbesteding (dat wil zeggen: de opening van de inschrijvingen). Ook op grond van het ARW 2005 is het dus niet verplicht om de inschrijfsommen bekend te maken. In het ARW 2005 moet de openbaarmaking van gegevens, waaronder de prijzen daarom aan meer eisen voldoen dan op grond van Bao. Indien aanbestedende diensten het ARW 2005 vrijwillig toepassen, zijn zij verplicht ook deze verdergaande eisen na te leven. Het ARN 2006 bevat in de artikelen 21 en 22 een vrijwel identieke regeling: bij laagste prijs als gunningscriterium is bekendmaking van de prijzen verplicht en moeten deze worden opgenomen in een op verzoek verkrijgbaar -proces-verbaal van aanbesteding. 2 Artikel 41 lid 5 spreekt (in afwijking van artikel 35) van wet i.p.v. recht. 3 Het Aanbestedingsreglement werken/arw 2005 is alleen voor de vier bouwdepartementen verplicht maar wordt door veel andere aanbestedende diensten vrijwillig toegepast. 4 Bij de openbare procedure (2.24.5), de niet-openbare procedure (3.26.5), de concurrentiegerichte dialoog (4.25.50), de onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande bekendmaking (5.25.5 resp. 6.22.5) en de onderhandse procedure (7.16.5). Visie 4 3
8. informatieverschaffing aan andere inschrijvers over de gunningsbeslissing In de mededeling van een gunningsbeslissing aan de inschrijvers moet de aanbestedende dienst ten minste de gronden van de gunningsbeslissing opnemen (artikel 55, derde lid, Bao). Het is van belang de mededeling van de gunningsbeslissing goed met alle gronden te motiveren om problemen in later stadium te voorkomen! Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in voorkomend geval geoordeeld, dat de zogenoemde Alcateltermijn niet verloopt zolang de afwijzing niet op een deugdelijke wijze is gemotiveerd. 5 Dit maakt een deugdelijke motivering daarmee nog belangrijker. Bij een aanbestedingsprocedure met laagste prijs als gunningscriterium is de vermelding van de laagste prijs kenmerkend, bij EMVI gaat het om de onderlinge afweging van een aantal criteria waaronder de prijs. Hoewel niet het enige criterium zal de prijs ook bij een EMVI procedure veelal toch een van de belangrijkste criteria zijn waarom voor een bepaalde inschrijving is gekozen. De vermelding van de prijs in de mededeling van de gunningsbeslissing ligt om die reden, onder meer afhankelijk van het belang van het prijscriterium voor de hand. Het vermelden van de gronden van de gunningsbeslissing betekent niet dat het in alle gevallen noodzakelijk is om de gunningmatrix, inschrijfstaat of een beoordelingsoverzicht aan inschrijvers die de opdracht niet hebben gekregen, te overleggen. Indirect kunnen de uitzonderingen van artikel 41, vijfde lid, Bao (informatieverschaffing bij gunning ingeval van vertrouwelijke of commerciële gegevens) ook een rol spelen bij de mededeling van de gunningsbeslissing (zie hieronder). 9. Informatieverschaffing aan andere inschrijvers bij de gunning Artikel 41, vijfde lid, Bao bevat een regeling van de informatieverschaffing aan andere gegadigden en inschrijvers bij gunning van de opdracht. Deze regeling is met de hierboven besproken gemotiveerde mededeling van de gunningsbeslissing eigenlijk op de tweede plaats gekomen. Immers alle noodzakelijke informatie op grond waarvan de aanbestedende dienst tot een beslissing is gekomen, is op het moment van de mededeling van de gunningsbeslissing al aan de gegadigden en inschrijvers bekend gemaakt. Indien de mededeling van de gunningsbeslissing naar de mening van de ondernemer niet voldoende gemotiveerd is, kan hij alsnog een voorlopige voorzieningenprocedure starten of een verzoek o.g.v. artikel 41 indienen. Bij een dergelijk verzoek moet de aanbestedende dienst partijen alsnog in kennis stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde(n). Het is uiteraard aan de aanbestedende dienst om te bepalen wat de kenmerken en voordelen zijn, die ten grondslag liggen aan zijn beslissing. De noodzaak tot verstrekking van de informatie dient steeds getoetst te worden de specifieke bepalingen daarover in de regelgeving (de Europese aanbestedingsrichtlijnen en het Bao of het Bass) en niet aan de algemene openbaarheidsregeling van de Wob. Bepaalde gegevens hoeven niet te worden vermeld indien mededeling ervan: de toepassing van de wet in de weg zou staan; met het openbaar belang in strijd zou zijn; de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden, of afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen hen. 5 Voorzieningenrechter Den Haag, 12 februari 2007, KG 06/1495 (Staat/ G4S Beveiliging B.V). 4 Openbaarheid prijzen
De aanbestedende dienst moet deze uitzonderingen kunnen motiveren. Bij de uitzondering van toepassing van de wet valt te denken aan een wettelijke of bestuurlijke regeling die openbaarmaking van gegevens verbiedt. Daarvan kan bijvoorbeeld sprake zijn in het kader van terrorismebestrijding. Bij de uitzondering openbaar belang kan gedacht worden aan beveiligingsaangelegenheden rond ministeries, het koninklijk huis, ambassades of soortgelijke situaties op decentraal niveau. In dergelijke gevallen is het om veiligheidsredenen niet wenselijk om de prijs van de opdracht mee te delen. Of en wanneer openbaarmaking van gegevens rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou schaden of afbreuk aan de eerlijke mededeling tussen hen zou kunnen doen, dient van geval tot geval bekeken te worden. In het arrest Varec/België (C-450/06) wijst het EU Hof van Justitie op het belang van een goede afweging en het recht van andere economische subjecten op bescherming van hun vertrouwelijke gegevens en hun zakengeheimen. Recent heeft de rechter een uitspraak gedaan over het niet openbaar maken van gegevens op grond van het vijfde lid van artikel 41. 6 De rechter stelde dat de belangen van de inschrijver bij het prijsgeven door de aanbestedende dienst van de betreffende informatie -in dit geval de beoordelingsscores van alle winnende partijen op elk (sub)gunningscriterium -niet zwaarder wegen dan de belangen van de aanbestedende dienst in diens relatie tot de overige inschrijvers. De aanbestedende dienst vreesde dat met openbaarmaking van dergelijke gevoelige informatie mogelijk de commerciële belangen van de winnende inschrijvers en de eerlijke mededinging aangetast zouden kunnen worden. De rechter stelde in het onderhavige geval vast dat niet gebleken was, dat de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd was. Ook had de inschrijver niet voldoende duidelijk gemaakt, dat er sprake was van bijzondere omstandigheden om openbaarmaking van de gevraagde informatie te rechtvaardigen. 10. Aankondiging van gegunde opdrachten Na gunning dient een aanbestedende dienst binnen 48 (kalender)dagen een aankondiging van gegunde opdrachten aan de Commissie te sturen. Er van uitgaande dat aanbestedende diensten in beginsel alle in bijlage 4 Bao (onderdeel A, model aankondiging van gegunde opdrachten) opgenomen gegevens moeten opgeven, maakt de aanbestedende dienst de naam en het adres van de begunstigde en de betaalde prijs of prijzen (onder 8 en 9) in deze aankondiging openbaar. Zij kunnen hiervan afzien als zij een beroep kunnen doen op een van de bovenvermelde uitzonderingsgronden van artikel 35, zeventiende lid Bao. Uitzonderingen op de Europese aanbestedingsregelgeving dienen volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie restrictief te worden uitgelegd. In beginsel moeten aanbestedende diensten daarom de namen van bedrijven en de prijzen die zijn overeengekomen in de aankondiging van gunning bekend maken. Voor een aankondiging van gegunde opdrachten voor zogenaamde 2B diensten kunnen aanbestedende diensten zonder nadere motivering -aangeven of zij instemmen met de publicatie door de Commissie van de aankondiging van gunning (artikel 35, zestiende lid Bao). De openbaarmaking van de betaalde prijs of prijzen kan hier dus achterwege blijven. De bekendmaking (van de prijzen) beperkt tot de Commissie. 6 Voorzieningenrechter Rechtbank s Gravenhage, 11 augustus 2008 (Staat/Asito), LJN: BE8969. Visie 4 5
Het Besluit aanbestedingen speciale sectoren(bass) bevat een andere regeling wat betreft de informatieverschaffing in de aankondiging van gunning (model D van bijlage 2). Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen onderdeel 1 gegevens die ten minste dienen te worden opgenomen (zoals betaalde prijs, onderscheidenlijk prijs van de hoogste en de laagste inschrijving) en onderdeel 2 niet voor publicatie bestemde gegevens (zoals aantal en waarde van elke gegunde opdracht bij een opdracht die over verscheidene leveranciers is verdeeld). Dit betekent dat de gegevens van dit onderdeel 2 net als 2 B diensten wel aan de Commissie moeten worden meegedeeld maar dat deze gegevens niet worden gepubliceerd en daardoor niet openbaar worden. Meer informatie PIANOo Expertisecentrum Aanbesteden T (070) 349 07 77 E info@pianoo.nl www.pianoo.nl december 2010 De in deze visie genoemde jurisprudentie vindt u op www.pianoo.nl (Wet- en regelgeving > Jurisprudentie) of www.rechtspraak.nl De PIANOo-vakgroep Aanbestedingsrecht is samengesteld uit personen die werkzaam zijn bij aanbestedende diensten binnen de centrale en decentrale overheid (juristen en niet juristen met een ruime praktijkervaring). Zij buigen zich over complexe juridische vraagstukken die zich op aanbestedingsterrein voordoen en geven hierover advies. 6