Aanpassingen in de inkomstenbelasting bij

Aanpassingen in de inkomstenbelasting bij schenking en vererving van aanmerkelijkbelangaandelen Mr. Maria de L. Monteiro 1 Ruim een jaar geleden schreef T.C. Hoogwout een lezenswaardig artikel in dit blad over de inkomstenbelastinggevolgen bij vererving van aanmerkelijkbelangaandelen. 2 Het zal geen enkele estate planner zijn ontgaan dat wij met betrekking tot de bedrijfsopvolgingsadvisering vanaf 2010 een nieuw speelveld dienen te betreden. 3 Eerder dit jaar schreef M.G. Eerenstein al uitgebreid over de voorgestelde wijzigingen in de Successiewet aangaande de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. 4 Voortbordurend op beide artikelen zal ik de aangekondigde wijzigingen in de inkomstenbelasting bij schenking en vererving van aanmerkelijkbelangaandelen behandelen. 1. Schenken van aanmerkelijkbelangaandelen; huidige IB-regeling Aangezien de afwezigheid van een doorschuiffaciliteit bij schenking 5 van aanmerkelijkbelangaandelen de aanleiding tot onderhavige wetswijziging vormt, zal ik eerst de huidige inkomstenbelastingregeling dienaangaande schetsen. Indien een schenker zijn aanmerkelijk belang in de zin van afdeling 4.3 van de Wet IB 2001 schenkt, is sprake van een vervreemding, zoals bedoeld in art. 4.12 onder b Wet IB 2001. Het vervreemdingsvoordeel wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer, verminderd met de verkrijgingsprijs. 6 Voor wat betreft het verschuldigd schenkingsrecht kan indien voldaan wordt aan de voorwaarden 7 een beroep worden gedaan op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet. Voorbeeld 1 M heeft in 2009 zijn aanmerkelijkbelangaandelen in Q B.V., een onderneming in computergames, aan zijn zus P geschonken. De aandelen zijn destijds door M voor 100.000 verkregen en zijn nu 800.000 waard. Het gehele vermogen van Q B.V. is dienstbaar aan de onderneming en omvat geen beleggingen. Over de waarde in het economische verkeer van de aandelen is schenkingsrecht verschuldigd. Ervan uitgaande dat is voldaan aan de overige in art. 35b en art. 35c Succ.w. gestelde vereisten, kan een geslaagd beroep worden gedaan op de successierechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, zodat uiteindelijk slechts 25% van het opgelegde schenkingsrecht hoeft te worden betaald. Daarnaast is M terzake van de vervreemding van zijn aanmerkelijkbelangaandelen inkomstenbelasting verschuldigd. 8 Het vervreemdingsvoordeel bedraagt 700.000 (800.000 -/- 100.000). 9 Over zijn inkomen uit aanmerkelijk belang is hij 25% inkomstenbelasting verschuldigd. 10 Vanaf het moment van verkrijging, vormen de aandelen voor P een aanmerkelijk belang in de zin van de Wet IB 2001. 11 Haar verkrijgingsprijs bedraagt 800.000. 12 In de literatuur is veel kritiek geuit op het feit dat in verband met de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen door overlijden wel, en door schenking geen doorschuiffaciliteit bestond. 13 Door het ontbreken van een doorschuifregeling bij schenking is het thans fiscaal aantrekkelijker om de overdracht van de aandelen uit te stellen tot het overlijden, waarvoor een doorschuifregeling bestaat. Een gevolg kan zijn dat de bedrijfsopvolging in bepaalde situaties daarom wordt uitgesteld. Dit is vanuit economisch oogpunt niet wenselijk. 14 De staatssecretaris heeft daarom in een op 29 april 2009 uitgebrachte notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder 15 aangekondigd maatregelen op dit punt te zullen gaan treffen. In het wetsvoorstel Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010) is de verbetering van de fiscale positie van de directeur-grootaandeelhouder nader vorm gegeven. Geïntroduceerd is een doorschuiffacilteit bij schenking van aanmerkelijkbelangaandelen. Mede om budgettaire redenen vindt tevens een aanpassing van de doorschuiffaciliteit in geval van vererving van aanmerkelijkbelangaandelen plaats. Daarnaast zal de betalingsfaciliteit terzake de overdracht van aanmerkelijkbelangaandelen worden gewijzigd. 16 Hiermee wordt 1 Werkzaam als estate planner bij Mazars te Enschede en als universitair docent estate planning en successierecht bij de Universiteit Utrecht. 2 Hoogwout, Enige erfrechtelijke perikelen rond een aanmerkelijk belang voor de inkomstenbelasting, Estate Planner Digitaal, 2008/10. 3 Terminologie ontleend aan Zuiderwijk, Family business estate planning: een nieuw speelveld is aanstaande, Kwartaalbericht Estate Planning, juni 2009. 4 Eerenstein, Voorgestelde wijzigingen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, Estate Planner Digitaal, 2009/08. 5 Daar waar in dit artikel over schenking wordt gesproken, wordt het meeromvattende civielrechtelijke begrip gift ex art. 7:186 lid 2 BW bedoeld. 6 Art. 4.19 jo. 4.22 Wet IB 2001. 7 Zie Eerenstein, t.a.p. 8 Art. 4.12 onder b Wet IB 2001. 9 Art. 4.19 Wet IB 2001. 10 Art. 2.12 Wet IB 2001. 11 Art. 4.6 Wet IB 2001. 12 Art. 4.21 Wet IB 2001. 13 Zie onder meer het preadvies van de KNB 2005, Bedrijfsopvolging, civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten en Dijkstra, Bedrijfsopvolging en belastinglatenties, WFR 2007/936. 14 Nader rapport betreffende het voorstel van wet houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010). 15 Kamerstukken II 2008/09, 31 930. 16 Art. 25, lid 8 Invorderingswet 1990. 1

volgens het kabinet uitvoering gegeven aan een breed gedragen wens van het bedrijfsleven. 17 2. Schenken van aanmerkelijkbelangaandelen vanaf 2010 Ten aanzien van het schenken van aanmerkelijkbelangaandelen wordt, voor zover de besloten vennootschap een materiële onderneming drijft, een doorschuiffaciliteit ingevoerd. Alleen voor het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop het belang betrekking heeft, vindt doorschuiving plaats. Voor het bepalen van het vervreemdingsvoordeel mag de schenker de volledige verkrijgingsprijs van de overgedragen aandelen in aanmerking nemen, maar maximaal het bedrag van de door hem in aanmerking te nemen overdrachtsprijs. Er kan dus geen aanmerkelijkbelangverlies ontstaan. De verkrijgingsprijs die niet in aanmerking is genomen bij de schenker, wordt doorgeschoven naar de begiftigde. Voorbeeld 2 18 Belastingplichtige A bezit alle aandelen in X BV. De waarde van de aandelen in X BV bedraagt 1.000.000, waarvan 800.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en 200.000 aan het beleggingsvermogen van X BV. Zijn verkrijgingsprijs bedraagt 500.000. A schenkt alle aandelen in X BV aan zijn zoon B. De overdracht krachtens schenking vormt een vervreemding van de aandelen voor de waarde in het economische verkeer, zijnde 1.000.000. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ad 840.000 (800.000 + 5%) wordt bij toepassing van de doorschuifregeling geen vervreemding geconstateerd. Resteert een vervreemding voor het deel dat ziet op het beleggingsvermogen ad 160.000. A kan van zijn verkrijgingsprijs ad 500.000 een gedeelte ad 160.000 hierop in mindering brengen, waardoor per saldo bij A geen vervreemdingvoordeel wordt geconstateerd. Hierna heeft A nog 340.000 aan verkrijgingsprijs over. Dat gedeelte van de verkrijgingsprijs wordt doorgeschoven naar B. De verkrijgingsprijs voor B bedraagt 500.000, bestaande uit 160.000 voor het deel van de overdracht dat bij A een vervreemding vormt plus 340.000, zijnde het restant verkrijgingsprijs van A dat wordt doorgeschoven. Indien sprake is van verkoop tegen een te lage prijs, moet er over de waarde van de aandelen dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen worden afgerekend, alsmede over hetgeen meer wordt ontvangen dan die waarde. Dit wordt in de memorie van toelichting en in de nota naar aanleiding van het verslag toegelicht aan de hand van het volgende voorbeeld. Voorbeeld 3 19 Belastingplichtige A bezit alle aandelen in X BV. De waarde van de aandelen in X BV bedraagt 1.000.000, waarvan 800.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en 200.000 aan het beleggingsvermogen van X BV. Zijn verkrijgingsprijs bedraagt 500.000. A verkoopt alle aandelen in X BV aan B voor 750.000. Ook deze overdracht vormt een vervreemding van de aandelen voor de waarde in het economische verkeer, zijnde 1.000.000. De ontvangen tegenprestatie ad 750.000 wordt zoveel mogelijk toegerekend aan de waarde in het economische verkeer van de aandelen voor zover toerekenbaar aan het beleggingsvermogen van X BV. Het beleggingsdeel is 160.000, zodat van de tegenprestatie 160.000 hieraan wordt toegerekend. Het restant van de tegenprestatie is 590.000 en dat wordt aan het ondernemingsvermogendeel toegerekend. Voor het deel van de waarde in het economische verkeer van de aandelen dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ( 840.000) wordt bij toepassing van de doorschuifregeling geen vervreemding geconstateerd, voor zover voor dat deel geen tegenprestatie is ontvangen. Voor dit deel bedraagt de tegenprestatie 590.000, zodat voor 250.000 (de gift) bij toepassing van de doorschuifregeling de vervreemding wordt teruggenomen. Bij A resteert een vervreemding voor 750.000. De schenker kan zijn volledige verkrijgingsprijs ( 500.000) hierop in mindering brengen, waardoor per saldo bij A een vervreemdingvoor deel wordt geconstateerd ten bedrage van 250.000, waarover dient te worden afgerekend. De verkrijgingsprijs voor B bedraagt 750.000, zijnde het deel van de overdracht dat bij A een vervreemding vormt. Omdat A zijn volledige verkrijgingsprijs in aanmerking heeft genomen, wordt geen verkrijgingsprijs van A doorgeschoven naar B. Ten aanzien van de doorschuiffaciliteit bij bedrijfsopvolging geldt voorts nog het volgende: a. voor de materiële ondernemingstoets wordt het 17 Memorie van toelichting Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010). 18 Voorbeeld ontleend aan de Memorie van toelichting Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010) en aan de Nota naar aanleiding van het Verslag Overige fiscale maatregelen 2010. In laatstgemeld kamerstuk is rekening gehouden met de 5%-marge op grond van art. 4.17a lid 7 Wet IB 2001. 19 Voorbeeld eveneens ontleend aan de Memorie van toelichting Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010) en aan de Nota naar aanleiding van het Verslag Overige fiscale maatregelen 2010. 2

IB-ondernemingsbegrip gehanteerd; b. als voorwaarde wordt gesteld dat de verkrijger gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de verkrijging in dienstbetrekking is van de vennootschap waarin hij het aanmerkelijk belang verkrijgt, zodat in dat opzicht wordt aangesloten bij de soortgelijke voorwaarde voor toepassing van de doorschuifregeling bij leven in de winstsfeer; c. de doorschuifregeling wordt niet opengesteld voor een aanmerkelijk belang op grond van de meetrekregeling, 20 zodat recht wordt gedaan aan de achtergrond van de doorschuifregeling; d. op de overdracht van preferente aandelen, of ingeval door de vennootschap een medegerechtigheid wordt gehouden, kan de doorschuifregeling alleen worden toegepast indien deze zijn ontstaan als gevolg van een gefaseerde bedrijfsoverdracht; e. voor indirecte belangen kunnen de bezittingen en schulden voor toepassing van de materiële ondernemingstoets aan de vennootschap worden toegerekend op basis van kwantitatieve criteria, zodat indirecte belangen zoveel als mogelijk gelijk worden behandeld als directe belangen; f. om redenen van doelmatigheid kan beleggingsvermogen voor toepassing van de regeling tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen van de vennootschap als ondernemingsvermogen worden aangemerkt; en g. de doorschuifregeling geldt ongeacht of de overdracht binnen een bepaalde familiekring plaatsvindt. 3. Aanpassing doorschuiffaciliteit bij vererving Om een gelijkschakeling van de fiscale behandeling van schenken en vererven van aanmerkelijkbelangaandelen te realiseren, wordt de doorschuiffaciliteit bij de verkrijging van aanmerkelijkbelangaandelen krachtens erfrecht vanaf 2010 alleen toegepast voor zover de besloten vennootschap een materiële onderneming drijft. De voorwaarde dat de verkrijger reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de vervreemding in dienstbetrekking is van de vennootschap waarin hij het aanmerkelijk belang verkrijgt, geldt niet in geval van vererving. 21 Anders dan bij de doorschuiffaciliteit bij schenking, geldt bij overlijden dat een tegenprestatie 22 geen gevolgen heeft voor toepassing van de doorschuifregeling. Voor het overige geldt dat de systematiek van de regeling en de voorwaarden waaraan voldaan moet worden, gelijkluidend zijn aan de doorschuifregeling voor schenking van aanmerkelijkbelangaandelen. De beperking van de doorschuiffaciliteit bij vererving is bekritiseerd door de Raad van State. 23 De Raad merkt op dat het kasstelsel één van de bepalende elementen van de inkomstenbelastingheffing is. Op grond daarvan wordt in de gevallen dat sprake is van een belastbaar feit, maar geen gelden beschikbaar komen om de inkomstenbelastingheffing te voldoen, vrijwel steeds voorzien in een regeling waarbij niet behoeft te worden afgerekend maar de inkomstenbelastingclaim wel veilig wordt gesteld. Dit geldt, zoals uit de wetsgeschiedenis is af te leiden, nog sterker in geval van overlijden, omdat bij overlijden cumulatie met de betaling van successierecht optreedt. Deze cumulatie wordt door de doorschuifregelingen waarbij de claim door de erfgenamen wordt overgenomen, verzacht. Het voorstel strijdt met het karakter van de doorschuifregeling die gebaseerd is op claimbehoud en het voorkomen van belastingcumulatie. De staatssecretaris geeft in zijn reactie 24 aan dat de regeling in overeenstemming is gebracht met de doorschuiffaciliteit bij overlijden in de winstsfeer, omdat deze naar haar aard ook is beperkt tot het IB-ondernemingsvermogen. Voorts wordt nog opgemerkt dat de budgettaire opbrengst van de voorgestelde aanpassing van de doorschuiffaciliteit bij overlijden volledig wordt aangewend ter dekking van maatregelen in het belang van de directeur-grootaandeelhouder. Met betrekking tot een verdeling van de nalatenschap binnen twee jaar na het overlijden wordt de huidige doorschuiffaciliteit gehandhaafd en geldt de materiële ondernemingstoets derhalve niet. Om redenen van doelmatigheid wordt afgezien van een afrekening over de waarde-ontwikkeling van het beleggingsvermogen in de tussenliggende periode. Voorbeeld 4 25 Belastingplichtige A bezit alle aandelen in X BV. De waarde van de aandelen in X BV bedraagt 1.000.000, waarvan 800.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en 200.000 aan het beleggingsvermogen van X BV. Zijn verkrijgingsprijs bedraagt 300.000. A overlijdt en zijn twee kinderen B en C zijn de 20 Zie voor een uitleg over de meetrekregeling, Hoogwout, t.a.p. 21 Als reden wordt aangevoerd dat een dergelijke voorwaarde ook niet wordt gesteld voor de doorschuifregeling bij overlijden van de ondernemer in de winstsfeer. 22 Bijvoorbeeld een legaat tegen inbreng van de waarde. 23 Advies Raad van State, 7 september 2009, No.W06.09.0337/III. 24 Nader rapport betreffende het voorstel van wet houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010). 25 Eveneens ontleend aan de Memorie van toelichting Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010) en aan de Nota naar aanleiding van het Verslag Overige fiscale maatregelen 2010. 3

erfgenaam. B en C wonen beiden in Nederland. Anderhalf jaar na overlijden van A wordt de nalatenschap verdeeld. Op dat moment bedraagt de waarde van de aandelen 1.080.000, waarvan 800.000 toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen en 280.000 aan het beleggingsvermogen van X BV. B en C komen overeen dat de aandelen worden toegescheiden aan C, waarbij B een overbedelingsvordering verkrijgt op C. Een en ander werkt als volgt uit. Het overlijden van A vormt een fictieve vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling aan B en C voor de waarde in het economische verkeer, zijnde 1.000.000. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen ( 840.000) wordt bij toepassing van de doorschuifregeling van artikel 4.17a van de Wet IB 2001 de vervreemding teruggenomen. Voor het deel dat toerekenbaar is aan het beleggingsvermogen ( 160.000) is er wel een vervreemding (er is dus een overdrachtsprijs van 160.000). Door het bepaalde in het nieuwe artikel 4.19 van de Wet IB 2001 kan A op deze overdrachtsprijs van 160.000 zijn verkrijgingsprijs van 300.000 tot een bedrag van 160.000 in mindering brengen, waardoor per saldo bij A geen vervreemdingvoordeel wordt geconstateerd. A heeft 160.000 van zijn verkrijgingsprijs verbruikt, zodat het restant van 140.000 wordt doorgeschoven naar zijn erfgenamen (70.000 voor B en 70.000 voor C). B en C verkrijgen ieder de helft. De verkrijgingsprijs voor B en C bedraagt in totaal 300.000, dus 150.000 voor ieder. Dit bedrag van 150.000 bestaat uit 80.000 voor het deel van de overdracht dat als vervreemding is aangemerkt, plus 70.000 van de doorgeschoven verkrijgingsprijs van A. De verdeling van de nalatenschap binnen twee jaar na het overlijden wordt ingevolge artikel 4.17b, eerste lid, van de Wet IB 2001, op verzoek in het geheel niet als een vervreemding aangemerkt. C verkrijgt alle aandelen in X BV, waarbij de verkrijgingsprijs van B wordt doorgeschoven naar C. De verkrijgingsprijs van C bedraagt dan dus 300.000. Met de waarde-ontwikkeling van de aandelen X BV in de tussenliggende periode wordt dus geen rekening gehouden. Is bij de verdeling van de nalatenschap in civielrechtelijke zin wel rekening gehouden met de waardeontwikkeling er wordt bijvoorbeeld verdeeld naar de hogere waarde ten tijde van verdeling dan dient conform de huidige systematiek voor wat betreft de civielrechtelijke waardering, rekening te worden gehouden met de (latente) claim over de waardeontwikkeling tussen het moment van overlijden en moment van verdeling. Indien (een deel van) het beleggingsvermogen kort na het overlijden in de vorm van dividend wordt uitgekeerd (bijvoorbeeld om de inkomstenbelastingschuld van erflater te voldoen), zou zonder nadere regelgeving over dat dividend inkomstenbelasting verschuldigd zijn. Het zou er derhalve op neer komen dat er materieel dubbel zou worden geheven over dezelfde grondslag. Daarom wordt een maatregel voorgesteld inhoudende dat op verzoek het dividend niet wordt belast, mits het dividend wordt afgeboekt op de verkrijgingsprijs van de krachtens erfrecht verkregen aandelen. Toepassing is alleen mogelijk voor zover het dividend niet uitgaat boven het bedrag dat bij de erflater ter zake van de overgang krachtens erfrecht als inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking is genomen. Voorbeeld 5 B is enig aandeelhouder van Y BV. In het vermogen van Y BV kan 1.000 aan beleggingen worden toegerekend. B legateert alle aandelen in Y BV aan zijn zoon T. Bij overlijden van B wordt 250 aan aanmerkelijkbelangheffing (25%) en 150 (20% van 1.000 minus 250), aan erfbelasting geheven. Totaal wordt dus 400 aan belasting over deze beleggingen geheven. Om deze 400 te kunnen voldoen, kan tot 1.000 belastingvrij dividend uit de vennootschap worden gehaald. Bij vererving aan andere verkrijgers bedraagt de aanmerkelijkbelangheffing 250 (25%) en de erfbelasting 300 (40% van 1.000 minus 250), totaal derhalve 550. Ook in deze situatie kan tot 1.000 belastingvrij dividend uit de vennootschap worden gehaald. 4. Een materiële onderneming, of toch niet? Dat is de vraag 4.1. Algemeen Het is duidelijk dat de materiële ondernemingstoets vanaf 2010 van cruciaal belang is. Hoe dient nu nagegaan te worden of er sprake is van een materiële onderneming voor de toepassing van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting? Het voorgestelde art. 4.17a Wet IB 2001 bevat de materiële ondernemingstoets. Als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt 4

de bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan een in de vennootschap gedreven onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001, of aan een in de vennootschap gehouden medegerechtigdheid als bedoeld in art. 3.3 lid 1 onder a Wet IB 2001. Verder wordt het overige vermogen (het beleggingsvermogen) conform het wetsvoorstel wijziging Successiewet 26 tot maximaal 5% van de waarde van het ondernemingsvermogen van het lichaam aangemerkt als ondernemingsvermogen. 27 De vraag of sprake is van een onderneming moet worden beantwoord aan de hand van de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting. Hiermee wordt rechtsvormneutraliteit bereikt. Er is een onderneming aanwezig indien er sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk winst te behalen. Omtrent deze rechtsregel bestaat reeds de nodige jurisprudentie. Of sprake is van een onderneming is verder een feitelijke kwestie, zodat de vraag of daarvan sprake is steeds zal moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Nadat is vastgesteld dat in de vennootschap, eventueel na toerekening, een onderneming wordt gedreven, moet worden bepaald met welk vermogen de vennootschap deze onderneming drijft. Ook hiervoor gelden de regels die worden toegepast in de winstsfeer, behoudens de regels die gelden voor het keuzevermogen, omdat een besloten vennootschap naar haar aard die keuze niet maakt. In dit verband wordt dan ook zowel verplicht ondernemingsvermogen als keuzevermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. Beleggingsvermogen daarentegen behoort niet tot het ondernemingsvermogen, omdat dit duurzaam overtollige middelen omvat. Op basis van de regels van de vermogensetikettering behoren deze middelen tot het verplichte privé-vermogen. De in de waarde van de aandelen tot uitdrukking komende duurzaam overtollige middelen zullen dan ook voor de doorschuifregeling niet kwalificeren als ondernemingsvermogen. 4.2. Holdingstructuren Om de overdracht van een indirect aanmerkelijk belang in een vennootschap die een onderneming drijft zoveel mogelijk gelijk te behandelen als de overdracht van een direct aanmerkelijk belang in vennootschap die een onderneming drijft, wordt voorgesteld. om voor de toepassing van de materiële ondernemingstoets de bezittingen en schulden van een lichaam waarin de erflater indirect een aanmerkelijk belang heeft (de werkmaatschappij) toe te rekenen aan de vennootschap waarin de erflater direct een aanmerkelijk belang heeft (de houdstermaatschappij). Daarmee worden de ondernemingsactiviteiten naar het niveau van de houdstermaatschappij getrokken. Er vindt als het ware een consolidatie plaats. Door deze consolidatie wordt het vermogen en dus ook het ondernemingsvermogen van de werkmaatschappij naar het niveau van de houdstermaatschappij getrokken. De ondernemingstoets vindt vervolgens bij de houdstermaatschappij plaats met inachtneming van deze toerekening. Indien door de houdster- of dochtermaatschappij vermogensbestanddelen worden verhuurd aan een dochter(zuster)- maatschappij die worden gebruikt in de onderneming van deze dochter(zuster)maatschappij, kunnen deze vermogensbestanddelen na consolidatie op basis van de regels van de vermogensetikettering tot het ondernemingsvermogen van de geconsolideerde onderneming worden gerekend. Met andere woorden, op basis van de geconsolideerde balans wordt beoordeeld of de houdstermaatschappij, een onderneming drijft en met welk vermogen zij dat doet. Het vermogen van de houdster dat na de toerekening volgens de regels van de vermogensetikettering als verplicht privé-vermogen bij een IB-ondernemer zou worden aangemerkt, wordt aangemerkt als beleggingsvermogen. 28 Indien de houdstermaatschappij preferente aandelen in de werkmaatschappij bezit, is toerekening alleen mogelijk indien de preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. In het wetsvoorstel Overige Fiscale Maatregelen 2010 is voorgesteld om aan een gefaseerde bedrijfsopvolging dezelfde voorwaarden te stellen als in het wetsvoorstel wijziging Successiewet. 29 De erflater die op grond van art. 4.11 Wet IB 2001 een fictief aanmerkelijk belang heeft in een houdstermaatschappij, heeft indirect geen aanmerkelijk belang in de werkmaatschappij. Het indirecte belang in de werkmaatschappij is dan immers altijd kleiner dan 5%. Om te bereiken dat ook fictieve aanmerkelijkbelangen voor de doorschuiffaciliteit in aanmerking kunnen komen wanneer de onderneming is uitgezakt in een werkmaatschappij, is bepaald dat bezittingen en schulden van de lichamen waarin de houdstermaatschappij enig aandeelhouder is, volledig worden toegerekend aan de houdstermaatschappij. Voor op 31 december 2009 bestaande situaties met 26 Kamerstuknummer 31 930. 27 Artikelsgewijze toelichting Overige fiscale maatregelen 2010. 28 Nota naar aanleiding van het verslag. 29 Zie Eerenstein, t.a.p. 5

houdstermaatschappijen waarvan in het kader van een bedrijfsopvolging de werkmaatschappij is overgedragen tegen schuldigerkenning, is een overgangsmaatregel voorgesteld. In een dergelijke situatie wordt de vordering op de verkrijger van de aandelen of winstbewijzen die vererven, of op een vennootschap waarin hij, direct of indirect een aanmerkelijk belang heeft, bij wetsfictie aangemerkt als ondernemingsvermogen naar verhouding van het ondernemingsvermogen van de werkmaatschappij. Het deel van de vordering dat als ondernemingsvermogen kan worden aangemerkt, wordt bepaald op basis van een formule 30 en bedraagt ten hoogste de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen van de werkmaatschappij ten tijde van het overlijden. Voor situaties waar na 31 december 2009 een bedrijfsopvolging plaatsvindt, zal geen gebruik meer kunnen worden gemaakt van de fictiebepaling. Om in dat geval in de toekomst toepassing van de doorschuifregeling bij vererving van de voormalige houdstermaatschappij mogelijk te maken, kan gekozen worden voor het gebruik van een overdracht tegen preferente aandelen. Ingeval de houdstermaatschappij in een dergelijk scenario preferente aandelen in een werkmaatschappij houdt, kunnen deze faciliteiten worden toegepast indien de cumulatief preferente aandelen zijn ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging. 5. Dienstbetrekkingseis van 36 maanden Voor de toepassing van de doorschuiffaciliteit bij schenking, geldt een voorwaarde die opmerkelijk genoemd kan worden. Indien de aandelen worden geschonken, wordt namelijk als voorwaarde gesteld dat de verkrijger reeds gedurende de 36 maanden die onmiddellijk voorafgaan aan het tijdstip van de verkrijging in dienstbetrekking is van de vennootschap waarin hij het aanmerkelijk belang verkrijgt. Tot de derde nota van wijziging 31 gold nog als eis dat de betreffende verkrijger als bestuurder in diensbetrekking van de vennootschap moest zijn. In de Memorie van toelichting wordt aangegeven dat keuze voor de eis van drie jaar (mede)bestuurderschap de volgende achtergrond heeft: (Mede)bestuurderschap betekent dat de verkrijger al nauw bij het reilen en zeilen van de onderneming is betrokken. Dit is een wijze van betrokkenheid die een natuurlijke voorloper is van de eigenlijke bedrijfsopvolging bij de onderneming. Door het (mede)bestuurderschap 6 gedurende de driejaarstermijn wordt bovendien gestimuleerd dat de overdrager niet alleen de aandelen van de vennootschap waarin de onderneming wordt gedreven, maar ook zijn kennis van die onderneming overdraagt. Voorts wordt bereikt dat de relatie tussen de overdrager en overnemer voldoende duurzaam is. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt het hiervoor gecursiveerde citaat dunnetjes herhaald. 32 In de derde nota van wijziging is de bestuurseis komen te vervallen. Wel is de dienstbetrekkingseis gehandhaafd, zodat de verkrijger dus wel nog werknemer dient te zijn. Dat kan aanleiding geven tot knelpunten indien bijvoorbeeld sprake is van meerdere kinderen en slechts één van de kinderen bedrijfsopvolger is. Voorbeeld 6 A heeft alle aandelen in X BV. In X BV wordt een materiële onderneming gedreven. A heeft vijf kinderen B, C, D, E en F. Om de continuïteit van de onderneming te waarborgen, draagt A de aandelen in X BV ter certificering over aan Stichting Administratiekantoor X. Indien A de certificaten van aandelen aan zijn kinderen zonder nadere regelingen schenkt, is de doorschuiffaciliteit niet van toepassing. De vijf kinderen van A dienen namelijk minimaal 36 maanden voor de schenking in dienstbetrekking van X BV te zijn. Indien de certificaten van aandelen zonder dat sprake is van een dienstbetrekking naar B, C, D, E en F vererven is de doorschuiffaciliteit wel van toepassing. In een dergelijke situatie zal men dus genegen zijn te wachten met de bedrijfsopvolging tot het overlijden. 6. Conclusie Voorgesteld is vanaf 2010 de doorschuiffaciliteit ook in geval van schenkingen van aanmerkelijkbelangaandelen van toepassing te doen zijn. Door de gelijktijdige inperking van de doorschuiffaciliteit bij vererving van aanmerkelijkbelangaandelen, is deze regeling aanzienlijk complexer geworden. De estate planningpraktijk krijgt vanaf volgend jaar een uitdaging erbij in de vorm van de gewijzigde doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting. De klassieke familierechtjurist zal zich in het verleden namelijk niet dagelijks hebben bezig gehouden met vraagstukken op het gebied van een materiële ondernemingstoets en vermogensetikettering in de winstsfeer. De estate planner die zich nog niet op dit speelveld heeft begeven, dient zich voor 2010 in de 30 De formule is weergegeven in het voorgestelde art. 4.17a lid 8, tweede volzin Wet IB 2001 en luidt als volgt: A = V x O/T, doch maximaal O waarin voorstelt, A: de waarde in het economische verkeer van het in aanmerking te nemen deel van de vordering ten tijde van het toepassing vinden van dit artikel; V: de waarde in het economische verkeer van de vordering ten tijde van het toepassing vinden van dit artikel; O: de waarde in het economische verkeer van het ondernemingsvermogen, bedoeld in het zevende lid, van de vennootschap waarop de vordering bestaat ten tijde van het toepassing vinden van dit artikel; T: de waarde in het economische verkeer van alle bezittingen en schulden van de vennootschap waarop de vordering bestaat ten tijde van het toepassing vinden van dit artikel. 31 Derde nota van wijziging Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010). 32 P. 5, Nota naar aanleiding van het Verslag, Overige Fiscale maatregelen 2010.

regels van dit spel te verdiepen. Voorts kan men zich afvragen of door handhaving van de dienstbetrekkingseis van 36 maanden het beoogde effect wordt bereikt. Mijns inziens kan het gewenste resultaat, meer opvolgingen tijdens leven en niet wachten tot het overlijden, beter worden bereikt indien aangesloten wordt bij de voortzettingseis analoog aan de Successiewet. In die situatie wordt naar mijn mening evenmin afbreuk gedaan aan de eis van betrokkenheid jegens de onderneming. 7