106978 - De plaatsing van de schoonmaker-functie in het rddf is juist omdat de functiegroep schoonmaak vanwege formatietekort wordt opgeheven. in het geding tussen: UITSPRAAK mevrouw A, wonende te E, appellante, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. P.F.J. Heeffer en het Bestuur van B, gevestigd te F, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. J.M.V. Dubelaar 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij beroepschrift van 13 augustus 2015, ingekomen op 14 augustus 2015 en aangevuld op 2 november 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 6 juli 2015 om haar functie per 1 augustus 2015 in het risicodragend deel van de formatie (rddf) te plaatsen. De werkgever heeft op 21 september 2015 een verweerschrift ingediend, aangevuld op 30 oktober 2015. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 9 november 2015 te Utrecht. Het beroep werd, met instemming van partijen, gevoegd behandeld met de beroepen van vijf andere werknemers van B (beroepen 106979, 106980, 106982, 106983 en 106984). A werd ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer C, voorzitter College van Bestuur, en mevrouw D, personeelsfunctionaris, daartoe bijgestaan door de gemachtigde. 2. DE FEITEN A is als schoonmaakster in dienst van de werkgever in een dienstverband voor onbepaalde tijd met een betrekkingsomvang van 0,3933 fte. Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao po. Uit het bestuursformatieplan 2015-2016 en uit het Meerjaren Bestuursformatieplan 2016-2017 tot en met 2020-2021, vastgesteld in maart/april 2015, blijkt dat bij de werkgever als gevolg van een daling van het aantal leerlingen sprake zal zijn van een vermindering van de inkomsten. Voor het schooljaar 2015-2016 is er een tekort van 19 fte, oftewel een bedrag van 1.247.350,- Daarom heeft de werkgever besloten circa 15 personen in het rddf te plaatsen, waaronder de functies van alle schoonmakers. Er worden uiteindelijk in totaal 10 fte in het rddf geplaatst, bestaande uit 9 fte OP, 0,5 fte OOP en 0,5 directie. De werkgever heft de functiegroep schoonmaak (0,87 fte) op, omdat de schoonmaakactiviteiten per 1 augustus 2016 worden uitbesteed. De werkgever heeft hierover overleg gevoerd met de GMR en besloten bij de plaatsing van functies in het rddf het zogenoemde afspiegelingsbeginsel te hanteren. De GMR heeft op 28 mei 2015 met het bestuursformatieplan ingestemd, mits aan een aantal voorwaarden zou worden voldaan. De werkgever verklaarde zich akkoord met deze voorwaarden, waarna de GMR op 4 juni 2015 definitief met het bestuursformatieplan heeft ingestemd, waarin is opgenomen dat circa 15 personen in het rddf worden geplaatst. Op grond hiervan is de functie van A per 1 augustus 2015 in het rddf geplaatst. 106978/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 1 van 5
De werkgever heeft haar dit bij brief van 6 juli 2015 meegedeeld. Tegen deze beslissing richt zich het beroep. Inmiddels loopt er een aanbestedingstraject voor de schoonmaakopdracht. De door de werkgever gestelde voorwaarde bij de aanbesteding is dat het bedrijf dat deze opdracht zal krijgen, het schoonmaakpersoneel, waaronder A, zal overnemen. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN A stelt dat haar functie ten onrechte in het rddf is geplaatst. Zij voert daartoe aan dat het rddf-besluit in strijd is met de cao po. Omdat de cao op het punt van de rddf-plaatsing (nog) niet is aangepast, is artikel 10.4 cao po nog van kracht. In artikel 10.4 cao po is bepaald hoe de werkgever dient te handelen bij rddf-plaatsing. Wenst de werkgever een andere regeling te hanteren dan moet hij op grond van artikel 10.4 lid 8 cao po DGO-overleg voeren. De werkgever is afgeweken van de regeling in artikel 10.4 cao po, maar heeft desondanks geen DGO-overleg gevoerd. Hiertoe was de werkgever echter wel verplicht en er zijn ook geen geldige redenen aangevoerd om af te wijken van deze verplichting. A zou bij toepassing van de lifo-methodiek (last in first out) niet voor afvloeiing in aanmerking komen. A stelt voorts dat de rddf-plaatsing niet rechtmatig is. De GMR is akkoord gegaan met plaatsing van 15 personeelsleden in het rddf maar dat zijn er uiteindelijk 16 geworden. Tevens is onduidelijk of de GMR heeft ingestemd met het opheffen van de functiegroep schoonmaker. Het opheffen van een functiegroep is te beschouwen als een reorganisatie en dient met de vakbonden te worden besproken, hetgeen (nog) niet is gebeurd. Ook is niet vastgesteld wat de bedrijfsvestiging is en welke categorieën uitwisselbare functies er zijn. Ten slotte stelt A dat in het schooljaar 2014-2015 een aantal personeelsleden een uitbreiding gekregen hebben van hun vaste aanstelling waardoor de positie van degenen die nu in het rddf zijn geplaatst, wordt benadeeld. De werkgever stelt allereerst dat de Commissie onbevoegd is, omdat de wettelijke basis voor rddf-plaatsingen met ingang van 1 juli 2015 is komen te vervallen en schoolbesturen zich vanaf deze datum tot het UWV moeten wenden om een ontslagvergunning te krijgen. Voorts stelt de werkgever dat de Commissie niet bevoegd is om het beroep te behandelen, omdat de wettelijke basis voor de Commissie met ingang van 1 juli 2015 is komen te vervallen. Bij rddf-plaatsingen wordt door de werkgever voorgesorteerd op het mogelijke ontslag wegens bedrijfseconomische redenen één jaar later. Door deze nauwe verbondenheid met de beslissingsbevoegdheid van UWV te zijner tijd is er geen rol meer voor de Commissie van Beroep. Ook zijn de bekostigingsvoorwaarden uit de Wet op het Primair Onderwijs (W) over het naleven van verplichtingen rond de Commissie van Beroep komen te vervallen, zodat het schoolbestuur op die basis niet meer gebonden is aan de uitspraak van de Commissie. Tevens is A niet ontvankelijk in haar beroep wegens gebrek aan belang, omdat UWV te zijner tijd bij de beoordeling van het ontslag niet zal meewegen of de medewerker al dan niet in het rddf was geplaatst. Inhoudelijk voert de werkgever aan dat de functie van A op juiste gronden in het rddf is geplaatst. De noodzaak tot rddf-plaatsing van 10 fte vloeit voort uit ernstige financiële tekorten die worden voorzien voor het schooljaar 2016-2017. Daarbij is de werkgever uitgegaan van twee scenario s, hetgeen ook is toegestaan. Het gaat om redelijke verwachtingen en niet om exacte voorspellingen. De GMR is hiermee akkoord gegaan. De GMR heeft tevens ingestemd met het plaatsen van circa 15 personen in het rddf. Het standpunt dat de lifo-methodiek zou moeten worden toegepast is in strijd met de wet, ook bij een rddf-plaatsing. Artikel 10.4 lid 5 onder a cao po geeft immers aan dat rddf-plaatsing geschiedt volgens het toepasselijke afvloeiingscriterium en dat is het criterium dat bij ontslag gehanteerd moet worden, te weten het afspiegelingscriterium. 106978/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 2 van 5
Om bij de rddf-plaatsing een andere volgorde te hanteren dan moet worden gehanteerd voor het ontslag, kan in redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd. Voor zover nodig doet de werkgever een beroep op de hardheidclausule teneinde in het belang van de organisatie en de scholen af te wijken van de lifo-methodiek. De vraag of het afspiegelingsbeginsel al dan niet juist is toegepast, is niet ter beoordeling aan de Commissie, maar aan het UWV bij het aanvragen van de ontslagvergunning. Alle drie de schoonmakers zijn in het rddf geplaatst en hun functie is niet uitwisselbaar met die van andere OOP-ers. Hoewel de werkgever betwijfelt of er met het uitbesteden van de schoonmaak sprake is van een reorganisatie, is inmiddels DGO-overleg gestart met betrekking tot het effectueren van het ontslag per 1 augustus 2016. De werkgever geeft ten slotte aan dat de tijdelijke uitbreidingen waar A op doelt, betrekking hebben op het begin van het schooljaar 2014-2015, toen nog geen sprake was van rddf-plaatsingen. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De instelling is aangesloten bij deze Commissie. De werkgever heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat de Commissie niet bevoegd is het beroep te behandelen. De Commissie overweegt hierover dat op grond van de inwerkintreding van de Wet Werk en Zekerheid per 1 juli 2015 de wettelijke basis is komen te ontvallen aan de bevoegdheid van de Commissie van Beroep om te oordelen over een aan een werknemer gegeven ontslag. Dit laat echter onverlet dat het cao partijen vrij staat om in de cao te regelen dat (andere) besluiten wel aan de Commissie van Beroep ter toetsing kunnen worden voorgelegd. Dit is hier het geval, omdat artikel 12.1 lid 1 onder f cao po (nog) bepaalt dat de werknemer bij de Commissie van Beroep in beroep kan gaan tegen een besluit van de werkgever om zijn functie in het rddf te plaatsen. Daarmee is de Commissie bevoegd over het beroep te oordelen. Of de werknemer, als hij te zijner tijd ontslagen wordt zich niet tot de Commissie kan wenden, is niet relevant voor de bevoegdheid van de Commissie ten aanzien van een besluit tot rddf-plaatsing onder de huidige cao po. Dat A niet-ontvankelijk is in haar beroep, omdat UWV te zijner tijd bij de beoordeling of ontslag mogelijk is niet zal meewegen of de medewerker al dan niet in het rddf was geplaatst, acht de Commissie onjuist. Ten eerste kan niet worden uitgesloten dat UWV te zijner tijd het oordeel van de Commissie betrekt bij een toets van een gegeven ontslag, maar bovendien kan de Commissie haar oordeel niet afhankelijk laten zijn van de toetsing van vervolgbesluiten door andere instanties. Evenmin dient de Commissie daarbij acht te slaan op het mogelijk negeren van haar oordeel door de werkgever, omdat hij hiertoe niet meer verplicht zou zijn vanwege het op dit onderdeel vervallen van de bekostigingsvoorwaarden uit de W. Een dergelijk handelen van een werkgever valt buiten de invloedssfeer van de Commissie en kan er niet toe leiden dat om deze reden de Commissie een werknemer niet-ontvankelijk in zijn beroep verklaart. Omdat voorts het beroep binnen de daartoe geldende termijn is ingediend, is de Commissie bevoegd van het beroep kennis te nemen en is het beroep ontvankelijk. De plaatsing van de functie in het rddf Met ingang van 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Tot deze datum zonderde artikel 2 van het Besluit Buitengewone Arbeidsverhoudingen (BBA) het onderwijzend en docerend personeel werkzaam aan onderwijsinstellingen uit van de verplichte toestemmingsprocedure bij het UWV (de zogeheten ontslagvergunning). Doordat voor werknemers in het bijzonder onderwijs vanaf 1 juli 2015 de reguliere ontslagprocedure geldt (die inhoudt dat een ontslag, afhankelijk van de ontslaggrond getoetst wordt door het 106978/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 3 van 5
UWV of kantonrechter), is de wettelijke bekostigingsvoorwaarde voor de instellingen van bijzonder onderwijs om zich aan te sluiten bij een Commissie van Beroep voor de mogelijkheid van beroep tegen onder meer ontslagbeslissingen vervallen. Dit betekent dat de voorheen in de onderwijswetten neergelegde bevoegdheid van de Commissie van Beroep om achteraf te oordelen over een ontslagbeslissing vanaf 1 juli 2015 per die datum is komen te vervallen. De rddf-plaatsing van A loopt vooruit op een eventueel te geven ontslag wegens terugloop van de formatie per 1 augustus 2016. Een dergelijk ontslag per deze datum wordt op grond van artikel 7:6771a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) getoetst door het UWV. Het UWV hanteert bij deze toets de richtlijnen van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, de zogenoemde Ontslagregeling. In artikel 11 van deze regeling is bepaald dat bij verval van arbeidsplaatsen het zogenoemde afspiegelingsbeginsel wordt gehanteerd. Omdat dus te voorzien is dat per 1 augustus 2016 eventuele ontslagen wegens terugloop van leerlingenaantal volgens dit principe dienen plaats te vinden, is de Commissie van oordeel dat de werkgever, met inachtneming van artikel 1.4 lid 2 cao po, correct handelt door bij een rddf-plaatsing per 1 augustus 2015 uit te gaan van de in Ontslagregeling opgenomen regels. Omdat deze regels zijn opgenomen in een algemeen verbindend voorschrift ziet de Commissie ook geen verplichting voor de werkgever om, zoals A heeft aangevoerd, over de wijziging van de afvloeiingsregeling ten opzichte van de regeling uit de cao po overleg te voeren in het DGO omdat een dergelijk overleg, aldus artikel 10.4 lid 8 cao po gericht is op vaststelling van een afvloeiingsregeling. Derhalve zal de Commissie bij het toetsen van de rechtmatigheid van de rddf-plaatsing van A ook uitgaan van de door het UWV te hanteren regels in de Ontslagregeling met betrekking tot de afvloeiingsvolgorde en de nog van toepassing zijnde regels uit de cao po. In artikel 10.4 lid 6 juncto bijlage III lid 2 cao po is bepaald dat het besluit tot plaatsing van een functie in het rddf zo spoedig mogelijk na de vaststelling van het bestuursformatieplan doch uiterlijk voor de zomervakantie, bij aangetekend schrijven wordt meegedeeld aan de werknemer. De werkgever heeft in maart/april 2015 het bestuursformatieplan vastgesteld en hij heeft het besluit tot plaatsing van de functie in het rddf bij brief van 6 juli 2015 aan A verstuurd. In zoverre heeft de werkgever voldaan aan de voorschriften uit de cao po. Dat de werkgever een formatietekort heeft, wordt door A niet betwist. Evenmin betwist zij het feit dat de werkgever de functiegroep schoonmaak opheft. De keuze van de werkgever om de schoonmaak extern aan te besteden en daaraan de voorwaarde te koppelen, dat de nieuwe opdrachtnemer de in deze functiegroep werkzame personen (drie medewerkers) in dienst neemt, is op grond van hetgeen door partijen hierover naar voren hebben gebracht naar het oordeel van de Commissie niet strijdig met hetgeen in de artikelen 5 en 6 van de Ontslagregeling is bepaald inzake het uitbesteden van werkzaamheden. Omdat de werkzaamheden van alle werknemers in de functiegroep schoonmakers bij de werkgever komen te vervallen, is er geen noodzaak om aan de hand van het afspiegelingsbeginsel de ontslagvolgorde te bepalen. Gezien het opheffen van de functiegroep is het dan ook redelijk dat de werkgever de in deze functiegroep werkzame personen, onder wie A, in het rddf heeft geplaatst. Derhalve oordeelt de Commissie het beroep ongegrond. 5. OORDEEL Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep ongegrond. 106978/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 4 van 5
Aldus vastgesteld te Utrecht op 18 december 2015 door mr. L.C.J. Sprengers, voorzitter, drs. A.M.M. Kooij-Blok, mr. K.P. Piena, mr. D.A.M. Schilperoord en mr. M.Th. van Wel, leden, in aanwezigheid van mr. R.M. de Bekker, secretaris. mr. L.C.J. Sprengers voorzitter mr. R.M. de Bekker secretaris 106978/uitspraak d.d. 18 december 2015 pagina 5 van 5