Vlaamse Federatie van gemeentesecretarissen 08.04.2011 Cies GYSEN Advocaat-vennoot GD&A 1
2 De dagelijkse beslommeringen van de gemeentesecretaris: Aansprakelijkheid, aandachtspunten en valkuilen.
I. Aandachtspunten aansprakelijkheidsrecht 3
4 Strafrechtelijk Burgerrechtelijk: contractueel buitencontractueel: Eigen foutief gedrag (fout, schade, causaal verband) Foutief gedrag personen waarvoor men instaat Gebrekkige zaken/ingestorte gebouwen Ambtelijk (tuchtrechtelijke aansprakelijkheid)
5 Bonus pater familias Equivalentieleer Voorzienbaarheid schade
II. Aansprakelijkheid lokale besturen 6
7 Juridisering samenleving / stijgend verwachtingspatroon burger Toenemende taken voor lokale besturen Complexe/tegenstrijdige/vluchtige regelgeving Breed spectrum (wegen en verkeer, vergunningen, personeel, informatieverstrekking ) Tijdsdruk Beperkte middelen / stijgende kosten
8 Rb. Eerste aanleg Brussel 3 maart 2011: Verval van verkavelingsvergunning (4.4.5 VCRO) Doorbreken causaal verband Medebewind Nalatigheid (verplichting zich te organiseren!) Zorgvuldige burger Voornaamste boodschap: Proactiviteit!
III.Gemeentesecretaris: superman gezocht? 9
10 Gemeentedecreet: Toegewezen (39) (al dan niet voorbehouden) Gedelegeerd Vergeten? (bv. netwerking) Flankerende regelgeving : Openbaarheid De secretaris werkgever? Ruimtelijke Ordening bv. Art. 4.7.19 par 2 VCRO ( ) Een pakket in permanente beweging en gespreide slagorde.
11 Adviseur! Leidinggevend / HR / Werkgever Notaris/uitvoerend Audit Coördinator Manager
12 Deus ex machina: Aansprakelijkheid overheidspersoneel geënt op art. 18 WAO: Gekwalificeerde fout: Opzet (oogmerk om te schaden/bewuste miskenning) Zware fout (erge en buitensporige fout/waarschijnlijkheid schade) Vaak voorkomende lichte fout ( gewoontehandelen binnen relatief kort tijdsbestek) Uitoefening van de dienst Schade (caudaal verband)
13 Dus: U handelt in strijd met een rechtsnorm, zonder dat er sprake is van overmacht of een andere rechtvaardigingsgrond, of U ageert niet als een bonus pater familias dan bent U aansprakelijk wanneer er voorzienbare schade is en wanneer Uw fout een noodzakelijke voorwaarde is voor de ontstane schade. Gelukkig is er de wet van 2003 en onze verzekering. Of niet soms?
14 Gemeentelijke autonomie en verschillende snelheden. Wie is de secretaris? Beleidscultuur Politiek ambtelijke verhoudingen Delegatie (ook subdelegatie houdt aansprakelijkheid in) BPF = superprofessional of de doorsnee secretaris?
15 1. Moest de secretaris die: Het bestuur juridisch, bestuurskundig, beleidsmatig adviseert; Beslissingen voorbereidt; Gehouden is tot het vermelden van feitelijke gegevens en het herinneren aan de geldende rechtsregels ( ) als superdeskundige niet wijzen op de regeling rond vervallen verkavelingen? 2. Maakt het ontbreken van een dergelijk advies niet ipso facto een gekwalificeerde fout uit? Of maakt zulks geen tuchtfeit uit? 3. Heeft het ontbreken van een dergelijke voorlichting niet bijgedragen tot de ontstane schade conform de equivalentieleer? 4. Kan deze redenering niet eindeloos uitgebreid worden?
IV. Actuele thema s en aansprakelijkheidsproblematieken in spe. 16
IV.A De gemeentesecretaris en overheidsopdrachten 17
18 Artikel 6 Overheidsopdrachtenwet 1993: Bevoegdheden toegekend door de overheidsopdrachtenwet worden uitgeoefend door de overheden en organen bevoegd krachtens specifieke bepalingen van een wet of een decreet Zie het Gemeentedecreet
Gemeenteraad is uitsluitend bevoegd voor: - Vaststellen van welke opdrachten voor W, L en D kunnen worden beschouwd als opdrachten van dagelijks bestuur; - Vaststellen van de wijze waarop de opdrachten voor aanneming van W/L/D worden toegewezen en het vaststellen van de voorwaarden ervan, behalve indien de opdracht nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget (meestal investeringsprojecten), én onverminderd de bevoegdheden van het schepencollege inzake opdrachten van dagelijks bestuur; - Stellen van daden van beschikking mbt onroerende goederen voor zover niet nominatief in het vastgestelde budget opgenomen; - Het aangaan van dadingen; 19
Schepencollege is bevoegd voor: - Voeren vd gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten; - Vaststellen van de wijze van gunning en de voorwaarden indien het gaat om opdrachten van dagelijks bestuur; - Vaststellen van de wijze van gunning en van de voorwaarden indien de opdracht nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget; - Aangaan van leningen voor een periode langer dan 1 jaar (niet: herschikken van leningen); - Doen van beleggingen met een vaste looptijd van langer dan een volledig jaar; - Nemen van beslissingen op eigen initiatief in gevallen van dwingende en onvoorziene omstandigheden = NIET vatbaar voor delegatie! de bevoegdheid om in een uitgave te voorzien behelst eveneens de bevoegdheid tot het vaststellen van de gunningswijze, de voorwaarden, het voeren van de gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten 20
Gemeentesecretaris kan middels delegatie door het schepencollege de bevoegdheid krijgen om sommige aspecten van de overheidsopdrachten zelf uit te voeren: - Voeren vd gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten; - Vaststellen van de wijze van gunning en de voorwaarden indien het gaat om opdrachten van dagelijks bestuur delegatie aan andere personeelsleden van de gemeente is toegelaten; - Vaststellen van de wijze van gunning en van de voorwaarden indien de opdracht nominatief is opgenomen in het vastgestelde budget én op voorwaarde dat de gemeenteraad de gunningswijze en de voorwaarden niet zelf heeft vastgesteld; - Beslissing waarbij de financiële lasten van de opgenomen leningen worden herschikt door die lasten te spreiden over een kortere of gelijke periode; 21
22 Dagelijks bestuur? = in te vullen door lokale besturen zelf = beheersdaden die worden geboekt op het exploitatiebudget of die in normale omstandigheden het bestuur niet voor meer dan een jaar verbinden (leveringen / diensten / kleine investeringsprojecten) = NIET grote investeringsprojecten bvb. Opdrachten tot 5.500 euro excl. BTW, of zelfs opdrachten tot 67.000 euro excl. BTW
PROCEDURE IN 1 FASE (openbare aanbesteding / algemene offerteaanvraag / eventueel onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking) 1. Bepalen behoeften / interesse markt 2. Raming van de opdracht 3. Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (formeel motiveren) 4. Opmaken van een bijzonder bestek 5. Aankondiging van de opdracht 6. Ontvangst van de offertes 7. Opening van de offertes pv van opening 8. Toetsen van betrouwbaarheid/geschiktheid - toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de offertes toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag 9. OZB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte 10. Nemen van de gunningsbeslissing 11. Uitvoeren van informatieverplichtingen 12. Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract 13. Uitvoeren van het contract
PROCEDURE IN 2 FASEN (beperkte aanbesteding / beperkte offerteaanvraag / onderhandelingsprocedure met bekendmaking) 1. Bepalen behoeften / interesse markt 2. Raming van de opdracht 3. Bepalen van de meest aangewezen gunningswijze (eventueel formeel motiveren) 4. Opmaken van een selectieleidraad en bijzonder bestek 5. Aankondiging van de opdracht 6. Ontvangst van de kandidaturen 7. Opening van de kandidaturen pv van opening 8. Nemen van een gemotiveerde selectiebeslissing 9. Informatieverplichtingen 10. Uitnodiging tot indienen van een (basis)offerte 11. Indiening van de offertes 12. Opening van de offertes pv van opening 13. Toetsen van adm. en techn. regelmatigheid van de (basis)offertes toetsen van de regelmatige offertes aan de gunningscriteria = in gunningsverslag 14. OMB: eventueel onderhandelen en indienen van geoptimaliseerde offerte (BAFO) 15. Nemen van de gunningsbeslissing 16. Uitvoeren van informatieverplichtingen 17. Sluiten van de opdracht met de begunstigde = ontstaan van het contract 18. Uitvoeren van het contract
Raming Deugdelijke bestekken Keuze procedures Gunnings/selectiecriteria Draagwijdte onderhandeling Motivering Informatieplicht en rechtsbescherming Uitvoering overeenkomst (AAV, uitbreiding ) ( ) Is de schade bij een mankement in de procedure niet in se waarschijnlijk en groot? 25
IV.B De gemeentesecretaris en verzelfstandiging 26
Uitgangspunt 27 Artikel 195, 3 Gemeentedecreet (GD) Verbod op deelname in rechtspersonen die niet belast zijn met welbepaalde taken van gemeentelijk belang, tenzij onder voorwaarden art. 195 GD of andere wettelijk grondslag Artikel 225, 2 GD Verbod op deelname in rechtspersonen die belast zijn met welbepaalde taken van gemeentelijk belang of om aan die rechtspersonen personeel, financiële middelen, infrastructuur of andere activa ter beschikking te stellen, tenzij die rechtspersonen voldoen aan de voorschriften van deze titel VII of andere wettelijke grondslag
Vermoedens gemeentelijk belang 28 Artikel 225, 3 GD bevat (niet limitatieve en weerlegbare) vermoedens Rechtspersoon wordt vermoed te zijn belast met welbepaalde taken van gemeentelijke belang indien: één of meer van zijn organen bestaan voor meer dan de helft uit leden GR of leden van CBS of de leden van de organen worden voor meer dan de helft aangewezen of voorgedragen door die personen; de gemeente of haar vertegenwoordigers beschikken over meerderheid stemrechten in één of meer van zijn organen; zijn financiële middelen vallen voor meer dan de helft ten laste van het gemeentebudget
Timing Artikel 310 GD vraagt aanpassing bestaande structuren tegen 1 januari 2013 Gemeentedecreet treedt in werking op dag volgend op ontvangst goedkeuringsbeslissing Wat kan tot 2012? Uitbreiding doel VZW AGB naar VZW Wat kan ook in 2012? VZW naar gemeente (vereffening VZW naar GEVA (behoud VZW-vorm) VZW naar AGB 29
Belang van de oefening Niet vrijblijvend 30 Artikel 225, 2 GD verbiedt om aan niet aangepaste rechtspersonen personeel, financiële middelen, infrastructuur of andere activa ter beschikking te stellen Sanctie niet-omvorming is dus Geen financiële stromen (eventueel terugvordering!) Geen prestaties door gemeentepersoneel Geen gebruik gemeentelijk infrastructuur Niet-omvorming kan dus voortbestaan structuur bedreigen
Deelnames en geldstromen tot stand gekomen op basis van participaties/oprichtingen na het GD? Ongeldige samenstelling/beslissingen rechtspersonen? Continuïteit van de betrokken rechtspersonen? Quid terbeschikkinggestelde infrastructuur en personeel? Moet men niet: Aanzetten tot screening? Aanzetten tot het doordenken van de verzelfstandigingsoefening? 31
Tips 32
Interne controle/beheersing en risicomanagement (matrix, beheersmaatregelen, prioriteitsbepaling, actieplan), Coso; Kwaliteitshandboek; 80/20, PDCA ( ) Risicospreiding via het M-team / nuttige delegatierentmeesterschap / externe ondersteuning Verzekering Maar men kan niet alles indekken.
Ken Uzelf Ken Uw omgeving Ken Uw zaak Ken het belang Laat Uw standpunt kennen en wees proactief met aandacht voor zorgvuldig bepaalde prioriteiten.
35 VRAGENRONDE
MET DANK VOOR UW AANDACHT! Antwerpsesteenweg 16-18 2800 MECHELEN Tf. 015/40 49 40 Fax 015/276 276 info@gdena-advocaten.be cies.gysen@gdena-advocaten.be 36