De Aanbestedingswet Babette Blaisse-Verkooyen 13 december 2012
Inhoud 1. Inleiding totstandkomingsgeschiedenis Aanbestedingswet 2. Structuur Aanbestedingswet 3. Veranderingen als gevolg van inwerkingtreding Aanbestedingswet 4. De Gids Proportionaliteit 5. Richtsnoeren voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen en diensten 6. Klachtenregeling aanbesteden (consultatieversie) 7. Voorstellen Europese Commissie voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
Inleiding totstandkomingsgeschiedenis Aanbestedingswet (1) De Nederlandse overheid verstrekt jaarlijks voor bijna 60 miljard aan overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en is daarmee een belangrijke opdrachtgever voor het bedrijfsleven. Dit inkoopproces door de overheid en semi overheden wordt gereguleerd door (Europese) aanbestedingsregels. Het doel van deze aanbestedingsregels is in beginsel tweeledig: 1. het bevorderen van grensoverschrijdende concurrentie c.q. marktwerking; en 2. het creëren van gelijke kansen voor marktpartijen om overheidsopdrachten te verkrijgen (geen bevoordeling nationale partijen). Het gevolg van aanbesteden zal moeten zijn dat publieke middelen op een zo verantwoord mogelijke manier worden besteed.
Inleiding totstandkomingsgeschiedenis Aanbestedingswet (2) Uit meerdere onderzoeken te beginnen met de Parlementaire Enquête naar aanleiding van de Bouwfraude in 2002 is gebleken dat de Europese aanbestedingsregels niet goed worden nageleefd. Reeds in de kabinetsreactie op het eindrapport van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid kondigde het toenmalige kabinet aan te zullen komen met een strakker en eenvormiger juridisch kader. Mede ter invulling van dit voornemen werd in 2006 het wetsvoorstel voor de Aanbestedingswet bij de Tweede Kamer ingediend. In juli 2008 door de Eerste Kamer verworpen. Een nieuw, aangepast wetsvoorstel werd op 14 februari 2012 door de Tweede Kamer aangenomen en op diezelfde dag doorgestuurd naar de Eerste Kamer. Op 30 oktober 2012 aangenomen door de Eerste Kamer. Inwerkingtreding in 2013.
Inleiding totstandkomingsgeschiedenis Aanbestedingswet (3) Drie belangrijke speerpunten van de Aanbestedingswet: 1. vereenvoudiging c.q. verduidelijking van de regels, zodat het gemakkelijker wordt voor overheden om deze na te leven verdere professionalisering; 2. uniformering van de regels voor opdrachten onder het drempelbedrag; 3. wegnemen van belemmeringen voor het MKB om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures. Met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet worden de Raamwet, het Besluit Aanbestedingsregels Overheidsopdrachten (het BAO ) en het Besluit Aanbestedingsregels Speciale Sectoren (het BASS ) ingetrokken. Ook de Wet Implementatie rechtsbeschermingsregels aanbesteden (de Wira ) wordt ingetrokken. Overgangsrecht : de Aanbestedingswet is van toepassing op aanbestedingen die ná datum inwerkingtreding zijn aangekondigd (art. 4.30).
Inleiding totstandkomingsgeschiedenis Aanbestedingswet (4) In de Aanbestedingswet wordt een aantal onderwerpen gedelegeerd naar het niveau van een Algemene Maatregel van Bestuur: het Aanbestedingsbesluit. Het gaat om onderwerpen die zich door hun technische en gedetailleerde aard niet lenen voor het niveau van een wet. In het Aanbestedingsbesluit staat onder meer: welke gegevens moeten worden opgenomen in de verplicht gestelde model eigen verklaring (art. 2); welke misdrijven worden betrokken in het kader van de afgifte van de gedragsverklaring aanbesteden (art. 4). Verder wordt in het Aanbestedingsbesluit de Gids Proportionaliteit als richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot de wijze waarop uitvoering moet worden gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel (art. 10). Het Aanbestedingsreglement Werken 2012 wordt in het Aanbestedingsbesluit aangewezen als richtsnoer waarin voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot de wijze waarop overheidsopdrachten voor werken beneden de drempelwaarde kunnen worden geplaatst. Niet-bindende Richtsnoeren voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen en diensten liggen ter consultatie voor (art. 4.28).
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (1) Verankering proportionaliteitsbeginsel Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de eisen en voorwaarden die een aanbestedende dienst stelt in het kader van het verstrekken van een overheidsopdracht in een redelijke verhouding dienen te staan tot het voorwerp van de opdracht. In de Aanbestedingswet (artt. 1.10, 1.13 en 1.16) is expliciet opgenomen dat in het kader van de in acht te nemen proportionaliteit in ieder geval acht dient te worden geslagen op: het al dan niet samenvoegen van opdrachten de uitsluitingsgronden de inhoud van de geschiktheidseisen de te stellen termijnen de gunningscriteria een vergoeding van hoge kosten van een inschrijving de voorwaarden van de overeenkomst
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (2) Gids Proportionaliteit : richtsnoer waarin voorschriften zijn opgenomen met betrekking tot de wijze waarop invulling dient te worden gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel. In de Aanbestedingswet staat dat de aanbestedende dienst deze voorschriften dient toe te passen of in de aanbestedingsstukken dient te motiveren waarom hij ervan afwijkt (lid 4 van de artt. 1.10, 1.13 en 1.6): De aanbestedende dienst past de (...) voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken. Nb. De feiten moeten kloppen en de motivering [moet] logisch en begrijpelijk zijn, aldus de Minister in de Memorie van Antwoord (p. 12). Uit de Memorie van Toelichting (p. 52, 53 en 54) volgt dat de wetgever het proportionaliteitsbeginsel als een objectief criterium beschouwt dat door de rechter kan worden getoetst: Indien een ondernemer van oordeel is dat dit criterium niet is nageleefd, kan hij in een civiele procedure aanvoeren dat en waarom daarvan naar zijn mening sprake is. De rechter zal dan in de regel de aanbestedende dienst of het speciale sectorbedrijf vragen aan te tonen dat dit wel het geval is. De gevolgen van het niet voldoen aan het proportionaliteitsbeginsel worden bepaald door het burgerlijk recht. Geen nietigheid, Hoge Raad 22 januari 1999, NJ 2000/305 (Uneto/De Vliert)
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (3) Vereenvoudiging c.q. verduidelijking regels Alle procedures zijn in de Aanbestedingswet stapsgewijs uitgeschreven. Model eigen verklaring (art. 1.19, 2.84, 3.64). in verband met minimumeisen, selectiecriteria, uitsluitingsgronden, technische specificaties uit onderzoek is gebleken dat slechts in 7% van de aanbestedingen met een eigen verklaring wordt gewerkt Gedragsverklaring aanbesteden (art. 4.1). verklaring van Minister van Veiligheid en Justitie op grond waarvan deelnemer kan aantonen dat bepaalde uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn alleen onherroepelijke veroordelingen voor bepaalde misdrijven in de afgelopen vier jaar geldigheidsduur: op moment van indiening niet ouder dan twee jaar Verplichte aankondiging overheidsopdrachten op TenderNed (art. 1.18, 2.62, 3.56). Aanbestedingsstukken moeten kosteloos ter beschikking worden gesteld (art. 1.21, 2.66, 3.56).
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (4) Expliciete verplichting proces-verbaal van opdrachtverlening (art. 2.132) In pv dient onder meer te zijn opgenomen: voorwerp en waarde overheidsopdracht, namen van winnaars + motivering, namen van verliezers + motivering, of er inlichtingen zijn verstrekt die geen deel hebben uitgemaakt van nota van inlichtingen, gedeelte van opdracht dat in onderaanneming zal worden verstrekt Kortere minimumtermijnen (art. 2.71 en art. 3.59):. bij openbare procedure 45 dagen ipv 52 dagen bij niet-openbare procedure 30 dagen ipv 37 dagen, 40 dagen blijft 40 Meer mogelijkheden voor de aanbestedende dienst om te besluiten dat een opdrachtnemer toch deel mag nemen aan de procedure, terwijl er bepaalde uitsluitingsgronden van toepassing zijn (art. 2.88). Indien naar het oordeel van de aanbestedende dienst voldoende maatregelen zijn genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen dan wel uitsluiting niet proportioneel zou zijn. Uitgangspunt is gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving. Indien wordt gekozen voor laagste prijs, dan motiveren (art. 2.114 en art. 3.74). Alcatel verlengd tot ten minste 20 dagen (art. 2.127 en art. 3.75).
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (5) Regels voor opdrachten onder het drempelbedrag In de Aanbestedingswet wordt onderscheid gemaakt tussen: opdrachten beneden de drempel met grensoverschrijdend belang (artt. 1.7 t/m 1.10) opdrachten beneden de drempel zonder grensoverschrijdend belang die door een aanbestedende dienst vrijwillig worden aangekondigd (artt. 1.11 t/m 1.13) opdrachten beneden de drempel waarvoor de aanbestedende dienst een meervoudig onderhandse procedure gebruikt (artt. 1.14 t/m 1.16) Het grootste deel van overheidsopdrachten in Nederland heeft een waarde onder het drempelbedrag. Thans vigerende drempelbedragen voor decentrale overheden zijn: 5.000.000,- ex btw voor werken; 200.000,- ex btw voor leveringen en diensten in de klassieke sector; 400.000,- voor leveringen en diensten in de speciale sectoren (energievoorziening, water, vervoer en postdiensten). Centrale overheid: leveringen en diensten: 130.000,- Geen regels, tenzij grensoverschrijdend belang dan gelden de beginselen van aanbestedingsrecht. Nb. zie HvJ EU C-507/03 (An Post) en C-412/04 (Commissie / Italië). Let op geraamde waarde, (technische) aard en geografische ligging (HvJ EU 15 mei 2008, C-147/06 en C-148/06 (SECAP).
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (6) Aanbestedende diensten hanteren voor opdrachten onder de drempel hun eigen aanbestedingsbeleid onduidelijkheid en dus onnodige lasten. Voor de verstrekking van al deze opdrachten onder de drempel geldt dat de aanbestedende dienst het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel in acht dient te nemen. Voorschriften in Gids Proportionaliteit gelden ook voor opdrachten onder de drempel. Vermindering administratieve lasten: aankondiging TenderNed, model eigen verklaring, gedragsverklaring aanbesteden, kosteloos ter beschikking stellen aanbestedingsstukken. Verplicht gebruik van het ARW 2012 voor overheidsopdrachten voor werken onder de drempel (art. 1.21).
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (7) Verbeteren toegankelijkheid MKB Verbod op het onnodig samenvoegen van opdrachten (artt. 1.5, 1.10, 1.13 en 1.16). Opdelen in percelen (art. 1.5 lid 2): Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf deelt een opdracht op in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf dit motiveert in de aanbestedingsstukken. Verbod op het stellen van eisen die betrekking hebben op de omzet (art. 2.90 lid 3): Indien de aanbestedende dienst geschiktheidseisen als bedoeld in het tweede lid onder a stelt, hebben deze eisen geen betrekking op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is, tenzij de aanbestedende dienst dit met zwaarwegende argumenten motiveert in de aanbestedingsstukken. Indien toch eisen worden gesteld die betrekking hebben op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is dan mag die eis niet hoger zijn dan driemaal de geraamde waarde van de opdracht (art. 2.90 lid 4).
Veranderingen na inwerkingtreding Aanbestedingswet (8) Referentiewerken: vragen naar vergelijkbare opdrachten en niet naar gelijke opdrachten (art. 2.93): Een aanbestedende dienst die als geschiktheidseis stelt dat de gegadigde eerdere opdrachten heeft verricht als bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, vraagt op onderdelen van de opdracht naar eerdere verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.
De Gids Proportionaliteit (1) Referentie-eisen: Comply or explain! De aanbestedende dienst vraagt maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie De aanbestedende dienst vraagt niet dat referentieprojecten een waarde hebben van meer dan 60% van de raming van de onderhavige opdracht Er mogen geen hogere eisen worden gesteld aan combinaties van inschrijvers (samenwerkingsverbanden) dan aan enkelvoudige inschrijvers. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele manier is gelimiteerd. Een bankgarantie mag maximaal 5% van de opdrachtwaarde bedragen. De aanbestedende dienst vraagt geen dubbele zekerheden (bankgarantie + inhouden laatste termijn). Ondernemers moeten in de gelegenheid worden gesteld om opmerkingen ten maken ten aanzien van de concept overeenkomst.
De Gids Proportionaliteit (2) De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het beste kan beheersen of beïnvloeden. Risicoafweging: (i) wat is de kans dat een risico zich verwezenlijkt? (ii) wat zijn de gevolgen van de omstandigheden dat een risico zich verwezenlijkt? (iii) is het risico verzekerbaar? Paritair opgestelde algemene voorwaarden dienen integraal te worden toegepast (UAV, UAV-GC 2005). Het gaat om een evenwichtig pakket aan voorwaarden. Afwijking in projectspecifieke situaties toegestaan, maar wel motiveren.
De Gids Proportionaliteit (3) Toelichting op clusterverbod in de wet Clusteren van opdrachten kan een gerechtvaardigd middel zijn om gestelde doelen te bereiken. De samenvoeging van opdrachten dient dan wel gerechtvaardigd te zijn en gemotiveerd te worden. Voor- en nadelen van samenvoeging moeten daarbij worden afgewogen. Daarbij kan een rol spelen: (beperking van) transactiekosten complexiteit en risico s de samenstelling van de markt (voldoende mededinging) Samenvoeging van al dan niet gelijksoortige opdrachten toegestaan: wanneer sprake is van logisch samenhangende onlosmakelijk verbonden onderdelen technische en/of organisatorische noodzaak. Gekunstelde samenvoeging of stapeling van kleinere gelijksoortige projecten dient te worden tegengegaan; waarbij de positie van het MKB zorgvuldig is geanalyseerd en afgewogen; en de aanbestedende dienst de noodzaak tot clusteren deugdelijk kan motiveren.
De Gids Proportionaliteit (4) Handvatten voor procedures onder de drempel (concrete situatie blijft van belang): Onderhandse (één op één) gunning: opdrachten voor leveringen en diensten tot 40.000 á 50.000 opdrachten voor werken tot 150.000 Meervoudig onderhands: opdrachten voor leveringen en diensten 30.000 tot 100.000 opdrachten voor werken tot 50.000 1.500.000 Nationaal openbaar: opdrachten voor leveringen en diensten vanaf ca 70.000 tot de Europese drempel opdrachten voor werken vanaf ca 750.000 tot de Europese drempel
Richtsnoeren opdrachten voor leveringen en diensten Richtsnoeren voor het plaatsen van opdrachten voor leveringen en diensten (ter consultatie): art. 4.28: onderzoeksopdracht aan Minister, evaluatie na twee jaar. Richtsnoeren voorlopig niet bindend per procedure en per fase (voorbereidingsfase, aanbestedingsfase, uitvoeringsfase) worden handreikingen gegeven in totaal 98 om knelpunten op te lossen voorbeelden van de richtsnoeren: de aanbestedende dienst is op de hoogte van de relevante markt en van de stand van techniek ter zake (rs 1) meer gebruik maken van marktconsultatie, indien onvoldoende kennis van de markt de aanbestedende dienst geeft helder aan welke informatie van inschrijvers wordt gevraagd en moet dit kunnen toelichten. De aanbestedende dienst geeft tevens aan dat het indienen van meer informatie dan gevraagd niet tot betere kansen leidt (rs 18) wanneer opportuun en indien opgenomen in de aankondiging biedt een pre-bid meeting de mogelijkheid om ook na aankondiging van de opdracht en vóór inschrijving met de aanbestedende dienst over de opdracht te communiceren. De aanbestedende dienst zorgt ervoor dat door deze communicatie de eerlijke mededinging niet wordt beperkt of vervalst (rs 21) de aanbestedende dienst vraagt niet om tevredenheidsverklaringen (rs 60) Nb. Opmerkelijk in het licht van art. 2.93 lid 1 a (meewegen ervaringen andere aanbestedende diensten, p. 84 MvT)
Klachtenregeling (ter consultatie) Commissie van Aanbestedingsexperts en klachtenregeling (art. 4.27): Onze Minister bevordert de instelling van een commissie die tot doel heeft onafhankelijk advies te geven over klachten met betrekking tot aanbestedingsprocedures. Klachtenregeling Aanbesteden ligt ter consultatie voor. Belangrijkste punten: aanbestedende diensten dienen een klachtenmeldpunt aan te wijzen en bij elke aanbestedingsprocedure moet worden vermeld op welke wijze deelnemers hun klachten kunnen indienen en hoe de procedure verloopt klachten moeten concrete aanbestedingen betreffen indien klacht niet (tijdig) door het meldpunt wordt opgelost dan moet klacht worden voorgelegd aan Commissie van Aanbestedingsexperts doel van deze commissie is tweeledig: (1) bijdragen aan verbeteren dialoog tussen partijen, zodat stap naar de rechter kan worden voorkomen en (2) professionalisering aanbestedingspraktijk leereffect, doordat adviezen geanonimiseerd openbaar worden gemaakt de adviezen van de commissie zijn niet bindend
Voorstellen EC nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (1) Op 20 december 2011 zond de Europese Commissie drie voorstellen voor nieuwe aanbestedingsrichtlijnen naar het Europees Parlement en de Raad: COM (2011) 895 sectoren water, energievoorziening, vervoer en post COM (2011) 896 klassieke sector COM (2011) 897 voorstel betreffende de gunning van concessies Oorspronkelijk streven was vaststellen richtlijnen in 2012, wordt waarschijnlijk 2013. Daarna hebben lidstaten 1.5 tot 2 jaar de tijd om de nieuwe richtlijnen te implementeren. Nieuwe onderdelen: onderscheid tussen IIA en IIB-diensten komt te vervallen apart regime voor sociale diensten, gezondheidsdiensten en onderwijsdiensten boven de (hogere) drempel ad 500.000 in klassieke sector en 1.000.000 in speciale sectoren enkel de beginselen van toepassing het proportionaliteitsbeginsel wordt gecodificeerd codificatie jurisprudentie van het Europese Hof inzake het leerstuk van de wezenlijke wijziging (< 5% + rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel tgv herstructurering of insolventie opdrachtnemer), quasiinbesteding ( 90%), gebruik keuren/keurmerken.
Voorstellen EC nieuwe aanbestedingsrichtlijnen (2) Nieuwe onderdelen (vervolg): (nog) kortere minimumtermijnen openbaar: 40 (Aw 45) en niet openbaar: 30 + 35 (Aw 30 + 40) ook voor raamovereenkomsten in speciale sectoren gaat gelden dat looptijd in beginsel maximaal 4 jaar mag zijn mogelijkheden om gebruik te maken van concurrentiegerichte dialoog worden verruimd (ontwerp en uitvoering van werken) aandacht voor het MKB: omzeteis driemaal geraamde waarde opdracht, geen verhoogde eisen aan combinaties, opdrachten > 500.000 verdelen in percelen dan wel toelichten waarom dit niet gebeurt (geldt niet voor nutssectoren), eigen verklaringen, aanbestedingspaspoort minimaal 6 maanden geldig Verval alleenrecht regeling inzake belangenverstrengeling uitsluiting op grond van past performance zelfreinigung, waardoor uitsluiting toch niet aan de orde hoeft te zijn mogelijkheid om selectiecriteria te hanteren (kwalificatie en ervaring van in te zetten personeel) in het kader van de gunning bij bepaalde diensten en het ontwerpen van een werk
Eindoverwegingen / conclusie Aanbestedende diensten hebben heel wat uit te leggen! Althans, als zij de voorschriften in de Gids Proportionaliteit en onder de drempel het ARW 2012 niet wensen na te leven. Ook voor opdrachten onder de drempel gaan beginselen c.q. voorschriften gelden. Deelnemen aan een aanbestedingsprocedure wordt gemakkelijker: gebruik eigen verklaring gedragsverklaring aanbesteden die twee jaar geldig is alle aankondigingen op TenderNed Aanbestedende diensten moeten een klachtenmeldpunt instellen. Opkomen tegen verloop aanbestedingsprocedure lijkt eenvoudiger te worden.
Einde presentatie Vragen? Babette Blaisse - Verkooyen T +31 20 546 02 84 M +31 6 510 077 32 babette.blaisse-verkooyen@stibbe.com