Symposium Onevenwichtige contractvoorwaarden of niet? Toelaatbaarheid onevenwichtige contractvoorwaarden vanuit juridisch perspectief Chris Jansen Zoetermeer, 16 maart 2010
Onevenwichtig let op het verschil tussen subjectieve perceptie door de wederpartij van de aanbesteder objectief juridische waardering op grond van aanbestedingsrecht contractenrecht focus vraagstelling wanneer kan een door de aanbesteder gestelde contractvoorwaarde objectief juridisch gezien niet door de beugel?
Ander geluid? www.leidraadaanbesteden.nl
Haal geen zaken door elkaar aanbestedingsbeleid juridisch over de schreef gaan = onprofessioneel onprofessioneel juridisch over de schreef gaan afwijken van in de branche gebruikelijke voorwaarden is niet professioneel, maar daarmee staat nog niet vast dat het juridisch niet zou zijn toegestaan beleid en recht sturen op verschillende, elkaar deels overlappende belangen
Verschillende belangen aanbestedingsbeleid private belangen én publieke belangen toetsingskader: rechtmatigheid en doelmatigheid aanbestedingsrecht publieke belang van vrije verkeer tussen lidstaten toetsingskader: gelijke kans, transparantie (en proportionaliteit) contractenrecht private belangen toetsingskader: aan contractsvrijheid gestelde grenzen
Aanbestedingsrechtelijk perspectief
Aanbestedingsrechtelijk perspectief Europese aanbesteding grensoverschrijdend belang is in het geding alle beginselen gelden (ten volle) op grond van Verdrag en zijn nader uitgewerkt in Richtlijnen niet-europese aanbesteding grensoverschrijdend belang is niet in het geding beginselen van gelijke kans en transparantie gelden op grond van het ARW 2005 en de pre-contractuele dan wel aanvullende (werking van de) redelijkheid en billijkheid proportionaliteitsbeginsel geldt slechts ten aanzien van bepaalde aspecten van het aanbestedingsproces
Aspecten van het aanbestedingsproces geschiktheidseisen Europese én niet-europese aanbesteding eisen moeten verband houden met en in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht eisen in de opdrachtomschrijving zelf Europese aanbesteding geen ongeoorloofde beperking van de mededinging niet-europese aanbesteding grensoverschrijdend belang is niet meer in het geding aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel uitgewerkt
Wat te doen met contractvoorwaarden? geschiktheidseisen Europese én niet-europese aanbesteding eisen moeten verband houden met en in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht eisen in de opdrachtomschrijving zelf Europese aanbesteding geen ongeoorloofde beperking van de mededinging niet-europese aanbesteding grensoverschrijdend belang is niet meer in het geding aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel uitgewerkt
Wat te doen met contractvoorwaarden?
Twee loten aan dezelfde stam risicoverlegging is een onderdeel van de opdrachtomschrijving Europese aanbesteding geen ongeoorloofde beperking van de mededinging zie ook rapport Commissie Wilkinson (2005) niet-europese aanbesteding grensoverschrijdend belang is niet meer in het geding aanbestedingsrechtelijk proportionaliteitsbeginsel uitgewerkt, althans ten aanzien van aspect contractvoorwaarden wellicht ongeoorloofde beperking van de mededinging binnen de landsgrenzen?
Ongeoorloofde beperking mededinging? risico s verleggen, wat betekent dat? wat vraagt zo n aanbesteder eigenlijk? ontzorgen aanbesteder als onderdeel van de opdracht vergelijk impliciete of expliciete garantieverplichtingen geïnteresseerde markt wordt kleiner, maar dat maakt risicoverlegging niet ongeoorloofd risico s kunnen immers worden afgedekt verzekeringen; financiële reserveringen treffen wanneer wel ongeoorloofd? als ook kleinere markt risico s objectief bezien niet of nauwelijks kan afdekken
Criterium moeilijk te operationaliseren is het aantal inschrijvers doorslaggevend voor beantwoording van de vraag of mededinging ongeoorloofd wordt beperkt? aantal zegt op zich nog niets over de vraag of een risico objectief bezien al dan niet af te dekken is niet inschrijven kan (ook) betekenen dat inschrijver het risico weliswaar kan doch niet wil afdekken wel inschrijven kan (ook) betekenen dat inschrijver het risico weliswaar niet kan afdekken, maar dat hij opportunistisch gokt wel inschrijven kan (ook) betekenen dat inschrijver bij gebreke aan verzekeringsmogelijkheid terug wil vallen op reservering
Afdekking risico wordt vaak niet getoetst aanbesteder toetst niet in alle gevallen of inschrijver wel in staat is het verlegde risico af te dekken hetzij via geschiktheidseis, hetzij via aan inschrijving te stellen eisen opdrachtspecificatie ( laat zien dat u voldoet ) in relatie tot gunningscriterium ( laat zien dat u het verlegde risico op de voor de aanbesteder meest voordelige wijze heeft afgedekt ) of risico wordt afgedekt, weet aanbesteder vaak evenmin
Voorlopige balans: aanbestedingsrecht omvang van het aantal inschrijvers is een indicatie voor beantwoording van de vraag of mededinging ongeoorloofd wordt beperkt of aanbestedingsrechtelijk sprake is van een disproportionele risicoverlegging, is vervolgens een kwestie van bewijslevering niet-inschrijvers kunnen stellen en proberen aan te tonen dat inschrijvers het verlegde risico niet hebben afgedekt en/of niet kunnen afdekken (en de opdracht dus niet kunnen uitvoeren) aanbesteder kan het tegendeel proberen aan te tonen, waardoor toetsing afdekking risico s alsnog in belang toeneemt
Contractenrechtelijk perspectief
Contractenrechtelijk perspectief aanbesteder heeft opdracht gegund aan inschrijver die als beste uit de bus kwam premisse 1 inschrijver beroept zich er op dat contractvoorwaarde met risicoverlegging niet van toepassing is omdat die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW) premisse 2 eventuele aanbestedingsrechtelijke disproportionaliteit van het verlegde risico is tijdens de afwikkeling van de aanbesteding niet (in rechte) door inschrijver aan de orde gesteld (maar mogelijk wel door een derde)
Aard van de contractenrechtelijke toetsing marginale toetsing rechter moet nodige terughoudendheid betrachten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of redelijkheid en billijkheid aan het beroep op de contractvoorwaarde in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden overeenkomsten met de overheid ook algemene beginselen van behoorlijk bestuur en publieke belangen in aanmerking nemen
Aard van de contractenrechtelijke toetsing
In acht te nemen omstandigheden aard en verdere inhoud van overeenkomst maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen wijze waarop contractvoorwaarde tot stand is gekomen mate waarin wederpartij zich de strekking van de contractvoorwaarde bewust is geweest
vraag aanbod onderhandelen nakoming klant precontractuele info-uitwisseling onvoorwaardelijk onherroepelijk specs + AV B off. B AV specs + AV off. B AV Q+T+ C off. C eenzijdig onevenwichtig slikken of stikken
In acht te nemen omstandigheden aard en verdere inhoud van overeenkomst maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen wijze waarop contractvoorwaarde tot stand is gekomen mate waarin wederpartij zich de strekking van de contractvoorwaarde bewust is geweest
In acht te nemen omstandigheden
Positie en onderlinge verhouding vragersmonopolie (monopsonie) aanbesteder in ieder geval op micro-niveau één vragende partij bevindt zich tegenover diverse aanbiedende partijen maar ook op macro-niveau? is dit de enige vragende partij op deze markt, of kunnen aanbiedende partijen ook met andere vragers contracteren? wederzijdse deskundigheid business to business rechter moet nodige terughoudendheid betrachten bijzondere positie overheid
Wijze van totstandkoming feitelijke context aanbestedingsverhouding vragersmonopolie op micro-niveau inherente machtspositie aanbesteder juridische context aanbestedingsverhouding dwingendrechtelijk gereguleerd inschrijven onder voorwaarden mag niet weinig tot geen mogelijkheden tot bilaterale communicatie en onderhandelingen contractaanpassing na contractsluiting is problematisch vanuit aanbestedingsrechtelijk perspectief: HvJ EG (Pressetext)
Aanbestedingsrechtelijke toets relevant? stel dat achteraf blijkt dat contractvoorwaarde aanbestedingsrechtelijk disproportioneel is, is dat dan relevant voor de beoordeling van een beroep op 6:248 lid 2? nee: ontbreken van relativiteit geschonden norm aanbestedings- en contractenrecht dienen elk andere belangen ja: feitelijke grondslag van aanbestedingsrechtelijk oordeel kan contractenrechtelijk relevant zijn wanneer er objectief bezien geen of onvoldoende mogelijkheid bestond tot het afdekken van het verlegde risico
In acht te nemen omstandigheden aard en verdere inhoud van overeenkomst maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen wijze waarop contractvoorwaarde tot stand is gekomen mate waarin wederpartij zich de strekking van de contractvoorwaarde bewust is geweest
In acht te nemen omstandigheden
Ingeschreven ondanks risicoverlegging? mag redelijkerwijs worden verondersteld dat inschrijver zich van strekking bewust was? afwijking van branchegebruikelijke voorwaarden professionele contractpartij de contractvoorwaarde is expliciet aan de orde gekomen tijdens de aanbestedingsprocedure afdekking van het risico is door de aanbesteder getoetst als onderdeel van de aanbestedingsprocedure de vermeende aanbestedingsrechtelijke disproportionaliteit van de contractvoorwaarde is tijdens de afwikkeling van de aanbesteding (door een derde) ter discussie gesteld
Voorlopige balans: contractenrecht glijdende schaal van gevaltypen het ene uiterste macro-economisch vragersmonopolie afwijking van branchegebruikelijke voorwaarden het verlegde risico is objectief bezien niet of nauwelijks af te dekken de risicoverlegging is vooraf niet expliciet aan de orde geweest het andere uiterste geen macro-economisch vragersmonopolie aanbesteder hanteert branchegebruikelijke voorwaarden het verlegde risico is objectief bezien af te dekken (maar subjectief bezien mogelijk bezwaarlijk) de (afdekking van) het risico is vooraf expliciet besproken
Pressetext? geslaagd beroep op art. 6:248 BW leidt niet tot structurele wijziging van het contract, maar wel tot buitenwerkingstelling van litigieuze contractvoorwaarde in het specifieke geval is dat aanbestedingsrechtelijk toegestaan gelet op HvJ EG (Pressetext)? ziet HvJ EG alleen op gezamenlijk ingrijpen door partijen, of ook op eenzijdig ingrijpen via rechter? iedere inschrijver zou dat laatste kunnen doen
Hoe nu verder? schiet het recht te kort? in ieder geval rechtsonzekerheid onvoldoende sturing op professioneel aanbesteden alternatieven soft law in de vorm van leidraden en/of lijsten? geen dan wel onvoldoende juridische status wettelijk ingrijpen in geval van marktimperfecties? dwingendrechtelijk verbod op afwijken standaardvoorwaarden? grijze of zwarte lijsten met bewijsvermoedens?
Symposium Onevenwichtige contractvoorwaarden of niet? Toelaatbaarheid onevenwichtige contractvoorwaarden vanuit juridisch perspectief Chris Jansen Zoetermeer, 16 maart 2010