Jubileumcongres Beursbengel

Transcriptie

1 Workshop - Contracteren met de klant: omgaan met aansprakelijkheidsrisico's, exoneraties en verzekeringsdekking Jubileumcongres Beursbengel Erik van Orsouw [email protected]

2 Inleiding 1. Aansprakelijkheidsrecht: enkele uitgangspunten 2. Manieren om aansprakelijkheid te beperken 3. Algemene voorwaarden: a) van toepassing verklaren b) infomatieplicht/ter handstelling 4. Bestrijding van exoneraties 5. Verzekeringsrechtelijke aspecten 6. Exoneratie en derden 2

3 Aansprakelijkheidsrecht: enkele uitgangspunten 3

4 Contract vs. Onrechtmatige daad Article 6:74 BW(tekortkoming ) 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. ( ) Article 6:162 BW(onrechtmatige daad) 1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.( ) 4

5 Schadevergoeding Bij wanprestatie: 6: 81 t/m 83 BW: regeling verzuim en ingebrekestelling. Causaal verband (i) vestiging aansprakelijkheid en (ii) bepalen omvang schadevergoedingsplicht 5

6 Schadevergoeding Uitgangspunt: vergoeding gehele schade (verliezen, gederfde winst, kosten) (6: 95 en 6:96 BW); Article 6:98 BW (toerekening naar redelijkheid) Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. 6

7 Schadevergoeding Type schades: direct, indirect en gevolgschade? interne kosten (NJ 1995, 150 en NJ 1999, 196, maar verdeelde lagere rechtspraak). Proceskosten Tip: In contract type schades indentificeren en exoneratie specificeren. 7

8 Manieren om aansprakelijkheid te beperken bij contracteren

9 Manieren om aansprakelijkheid te beperken beperking hoofdverplichtingen (lees: duidelijk omschrijving van wat mag worden verwacht); overmacht: tekortkomingen worden niet aan de schuldenaar toegerekend; exoneratie: uitsluiting van aansprakelijkheid voor toerekenbare tekortkomingen (en o.d.); vrijwaringsclausule feitelijke obstakels: verval-/verjaringsbedingen, vormvoorschriften (klachtplicht), bewijsbepalingen etc.

10 Manieren om aansprakelijkheid te beperken Exoneraties: in alle soorten en smaken: Iedere aansprakelijkheid uitgesloten; Aansprakelijkheid beperkt tot bepaald maximumbedrag of tot verzekeringsuitkering; Onderscheid in aansprakelijkheidsgronden; Gradaties van schuld; Bepaalde groepen (hulp-)personen; Bepaalde soorten schade.

11 Algemene voorwaarden

12 Algemene voorwaarden Duidelijk onderscheid tussen: (1) toepasselijkheid, (2) informatieplicht/ter handstelling en (3) inhoudelijke toetsing Toepasselijkheid: (1) beginsel van aanbod en aanvaarding: tijdige verwijzing (2) battle of forms (6:225 lid 3 BW): uitgangspunt first shot - rule

13 Algemene voorwaarden Informatieplicht/ter handstelling: o Indien consumenten en kleine ondernemers als wederpartij: in principe terhandstelling vereist of langs elektronische weg ter beschikking stellen zodat de voorwaarden kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming (art. 6:234 BW); NB: bij niet-elektronische overeenkomsten: uitdrukkelijke toestemming nodig. o Anders indien Europese Dienstenrichtlijn van toepassing (6:230a BW): ziet niet op financiële dienstverleners.

14 Algemene voorwaarden o Anders indien Europese Dienstenrichtlijn van toepassing (6:230a BW): ziet wel op advocaten maar ziet niet op financiële o dienstverleners. Dienstverleners in zin richtlijn kunnen ook, in plaats van door feitelijke overhandiging, de algemene voorwaarden ter beschikking stellen door deze (naar eigen keuze): 1. gemakkelijk toegankelijk te hebben op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; 2. gemakkelijk elektronisch toegankelijk te hebben op een door de dienstverlener meegedeeld adres; 3. op te nemen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven. o

15 Algemene voorwaarden Tip bij gebruik algemene voorwaarden: o Kom het expliciet overeen: een door beide partijen ondertekende overeenkomst waarin expliciet toepasselijkheid is vermeld; o Bewijs terhandstelling voorafgaand aan sluiten overeenkomst. Inhoudelijke toetsing: 6:233 BW (indien consumenten en kleine ondernemers als wederpartij) en 6:248 BW

16 Bestrijding exoneraties

17 Bestrijding van exoneraties Strijd openbare orde en goede zeden (3:40 lid 1 BW) Strijd met dwingend recht (3:40 lid 2 BW) 6: 233 onder a BW (voor consumenten en kleine ondernemers): onredelijk bezwarend, met specifieke invulling middels zwarte en grijze lijst ; meer specifiek 6:237 sub f BW op grijze lijst; 6:248 lid 2 BW: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar Verschil in maatstaf?

18 Bestrijding van exoneraties Uitgangspunt in handelsrelaties: contractsvrijheid HR 12 december 1997, NJ 1998, 208: normering: Een exoneratieclausule dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen.

19 tot het oordeel onredelijk bezwarend of onaanvaardbaar leiden! Bestrijding van exoneraties Steeds onaanvaardbaar? Opzet of bewuste roekeloosheid bedrijfsleiding; Bekendheid met gebrek; Geen enkele poging tot nakoming gedaan; Strijd met garantie? Schade door dood of lichamelijk letsel? Let op: ook buiten deze gevallen kan toepassing van de omstandighedentoets

20 Bestrijding van exoneraties Andere omstandigheden: Ervaring, deskundigheid Eenzijdig opgesteld (of in overleg?) Uitsluiting van ernstige schade Ernst van de gevolgen van tekortkoming Voorzienbaarheid Mate van laakbaarheid Verzekering Verhouding beloning en (voorzienbare) schade

21 Verzekeringsrechtelijke aspecten

22 Verzekeringsrechtelijke aspecten Onderscheid invloed verzekeringen op vestiging aansprakelijkheid en op toelaatbaarheid exoneraties; In Nederland geen beginsel assurance oblige maar verzekering mogelijk toch van invloed op aansprakelijkheidsvraag (vgl. HR , NJ 1968, 102 (Fokker/Zendveld), HR , NJ 1987, 606) arresten werkegeversaansprakelijk-heid o.g.v 7:611BW en expliciete overwegingen HR bij hangmat-arrest (HR 8 oktober 2010);

23 Verzekeringsrechtelijke aspecten Belang verzekeringen bij redelijkheidstoets van exoneraties in Nederland vrij algemeen aanvaard; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585: ( ) In het bijzonder zal in aanmerking moeten worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt.

24 Verzekeringsrechtelijke aspecten Wat indien aangesproken partij niet is verzekerd, maar dit eenvoudig en tegen lage premie wel had gekund. Enkele feit van bestaan verzekering lijkt onvoldoende (vgl. Hartlief in WPNR 2004, nr.6601). Wel verzekering, maar geen dekking (bijvoorbeeld door opzichtclausule, uitsluitingsclausule terzake vermogensschade en niet betalen premie). Verplichting polis te laten zien? Contractueel vastleggen, maar mogelijke basis in 843a Rv? KG Chemie-Pack (LJN: BQ0360)

25 Exoneraties en derden

26 Exoneraties en derden Uitgangspunt: exoneratie kan enkel tegen contractspartij worden ingeroepen. Uitzonderingen mogelijk indien: - Gedragingen van derden - Aard van overeenkomsten in combinatie met bijzondere relatie van derden tot gebruiker exoneratiebeding Belang vrijwaringsclausules naast eventuele exoneratie!

27 Tot slot

28 Houd rekening met.. Wederpartij: professioneel/consument Aanwezigheid van verzekeringen: laat eventuele exoneratie hierop aansluiten. Bereid tot herstel/vervanging/restitutie? Uitsluiting voor opzet/bewuste roekeloosheid van anderen dan de bedrijfsleiding (m.n. hulppersonen)? Type (voorzienbare) schades. Branchegebruiken? Etc., afhankelijk van het geval