BedrijfsOpvolgingsRegeling (BOR)

Transcriptie

1 BedrijfsOpvlgingsRegeling (BOR) Dit krte memrandum behandelt p een praktische wijze de BOR tegen de achtergrnd van de inkmstenbelasting, de erfbelasting en enkele structureren. Het is bedeld als een krte handleiding, niet als naslagwerk. Op deze pagina vat ik de prblematiek eerst krt samen. 1. BOR EN INKOMSTENBELASTING a. Overlijden is wettelijk bij fictie gelijk aan vervreemding van bx 2 aandelen. b. Onder vrwaarden is het mgelijk de heffing uit te stellen en de verkrijgingsprijs van de aandelen dr te schuiven naar de erfgenaam die de aandelen erft. c. Dit geldt echter niet indien en vr zver sprake is van beleggingsvermgen. d. Vr de alsdan verschuldigde inkmstenbelasting geldt geen betalingsregeling. 2. BOR EN ERFBELASTING a. Overlijden betekent als hfdregel dat erfbelasting is verschuldigd ver de waarde van de aandelen. b. Er geldt echter een vrijstelling indien en vr zver de venntschap een nderneming drijft. c. De vrijstelling geldt dus nadrukkelijk niet vr beleggingsvermgen. d. De ging-cncern waarde is tt vlledig vrijgesteld en vr het meerdere is 83% vrijgesteld (2014). e. De vrijstelling is aan vrwaarden gebnden, de belangrijkste is het vrtzettingvereiste (5 jaar). 3. BOR EN TESTAMENT a. Een langstlevende testament, waarbij de langstlevende de aandelen verkrijgt en de kinderen een vrdering p de langstlevende, vrmt vr de BOR een prbleem. b. Een vruchtgebruiktestament kwalificeert wel vr de BOR. c. Een flexibel keuzetestament is in het vergrte deel van de gevallen aan te bevelen. 4. BOR EN ONROEREND GOED B.V. a. Omdat de BOR vr zwel inkmstenbelasting als erfbelasting alleen van tepassing is vr zver sprake is van ndernemingsvermgen, rijst de vraag f het nrerend ged als nderneming f belegging met wrden gezien. b. De belastingdienst is erg star en neemt drgaans het standpunt belegging in; de jurisprudentie biedt aanknpingspunten vr het standpunt ndernemen. 5. BOR EN REEDS UITGEVOERDE BEDRIJFSOPVOLGING a. Als de nderneming reeds is verkcht aan de vlgende generatie, is het vaak mgelijk m dr eenvudige ingrepen alsng familievermgen nder de BOR te brengen. b. Cumulatief preferente aandelen vrmen altijd een aandachtspunt. 6. BOR EN JOINT VENTURE STRUCTUREN a. Vaak wrdt in een aandeelhudersvereenkmst geregeld he de cmpagnns denken m te gaan met verlijden van een van hen. b. Sinds 2010 is de BOR hierbij een aandachtspunt dat uitndigt m dergelijke vereenkmsten te berdelen.

2 A. Inleiding met enkele uitgangspunten Gezien de delstelling van dit memrandum breng ik vr de duidelijkheid en begrijpelijkheid enkele beperkingen aan: 1. Uitgangspunt is een B.V. structuur met een DGA die is gehuwd en die kinderen heeft waarbij sprake is van een bedrijfspvlger in de familie; de BOR is echter k van tepassing p ndernemingsvermgen dat in een eenmanszaak f VOF wrdt uitgeefend. 2. Het schenken van vermgen is mgeven met enkele extra vereisten; in dit mem ga ik vral in p de impact van het verlijden van een DGA en/f de partner en het belang van gede juridische vastleggingen. 3. Huwelijkse vrwaarden zijn relevant, vralsng ga ik uit van een gemeenschap van gederen f een verplicht wederkering finaal verrekenbeding bij verlijden. B. BOR en inkmstenbelasting Het verlijden van een DGA f de partner is als hfdregel een heffingsmment vr de inkmstenbelasting in bx 2 mdat het verlijden een fictieve vervreemding is vr het aanmerkelijk belang (art IB). Overgang krachtens erfrecht nder algemene titel f bijzndere titel is nder vrwaarden en p verzek géén fictieve vervreemding indien en vr zver (!) de B.V. een nderneming drijft (art. 4.17a IB); in dat geval wrdt de verkrijgingsprijs van de bx 2 aandelen drgeschven naar de erfgenamen. Over beleggingsvermgen in de B.V. dient dus te wrden afgerekend; p maximaal 5% van het ndernemingsvermgen mag echter alsng de drschuif faciliteit wrden tegepast. Vrbeeld Een DGA hudt alle aandelen in een B.V. met een verkrijgingsprijs van De aandelen zijn waard, te verdelen in ndernemingsvermgen en beleggingsvermgen. Vr en 5% van kan wrden drgeschven ( ). Het restant ad minus de verkrijgingsprijs ad zal wrden belast; de belasting bedraagt 25% fwel Van belang is dat geen betalingsfaciliteit geldt vr de verschuldigde inkmstenbelasting (zie art. 25 Inv). Wel mag nder vrwaarden een belastingvrije dividenduitkering wrden gedaan zie art. 4.12a IB); deze wrdt afgebekt p de verkrijgingsprijs van de erfgenamen. Stel dat de DGA ng een pand aan de B.V. verhuurt; vr een TBS pand geldt in de IB nder vrwaarden een drschuifregeling (zie art j art. 3.58/3.62 IB).

3 C. BOR en erfbelasting De aandelen in een B.V. wrden gewaardeerd p de ging-cncern waarde f de hgere liquidatiewaarde; als vertrekpunt is deze waarde vlledig belast vr de erfbelasting. De erfbelasting kent echter een vrijstelling (art. 35b SW) die uiteenvalt in twee delen: Verschil tussen hgere liquidatiewaarde en ging-cncern waarde is vlledig vrijgesteld. Ging-cncern waarde is vlledig vrijgesteld tt en vr 83% bven deze (2014). Vr de alsdan verschuldigde erfbelasting ver het ndernemingsvermgen kan 10 jaar rentedragend uitstel van betaling wrden verkregen (art. 25 lid 12 Inv). De vrijstelling wrdt vrwaardelijk verkregen: Bezitseis: de erflater met de aandelen één jaar vr het verlijden in bezit hebben gehad (art. 35d SW). Vrtzettingseis: de verkrijger dient vijf jaren vrt te zetten, waardr de verkrijger in deze peride de aandelen niet mag vervreemden en de B.V. de nderneming (f een gedeelte ervan) niet mag staken. (Vr schenken geldt verigens een bezitseis van 5 jaar en vr de IB gelden de hiervr genemde vrwaarden dus niet). Ok hier is sprake van een vr zver vrijstelling met een tegemetkming vr 5% van het ndernemingsvermgen als vrijgesteld beleggingsvermgen (zie k hiervr nder B). Vr TBS nrerende zaken geldt eveneens de vrwaardelijke vrijstelling (art. 35b lid 2 SW) zlang de verkrijger k de aandelen van de hurende B.V. erft. D. BOR en testament (erfbelasting) D.1. Langstlevende testament Veel testamenten zijn tegesneden p de langstlevende. De langstlevende krijgt dan de beschikking ver alle gederen in de nalatenschap, zals de wning, de tegeden en de aandelen. Dit kan wrden vrmgegeven dr de (quasi) wettelijke verdeling te te passen f een uderlijke bedelverdeling in te stellen. De langstlevende krijgt de nalatenschap tebedeeld en de kinderen krijgen dus een vrdering p de langstlevende; de schuld en de rente zijn dan drgaans pas peisbaar bij het verlijden, faillissement f hertruwen van de langstlevende. Bij dergelijke testamenten ligt het vrdeel in de rente cmpnent. Testamentair kan een rentevet wrden vastgesteld waarbij het uitgangspunt in de wet een samengestelde rente van 6% is. Bij het verlijden van de langstlevende wrdt de schuld vervlgens verhgd met de rente. Afhankelijk van het aantal jaren dat de langstlevende ng leeft kan dit een frse besparing pleveren. Het is zelfs mgelijk dat de rente een deel van het eigen deel van de langstlevende (gemeenschap van gederen) zal peten. Prbleem bij dit langstlevende testament vr de BOR is dat de vrdering die de kinderen verkrijgen niet kwalificeert vr de vrijstelling in de erfbelasting.

4 Vrbeeld DGA heeft alle aandelen in een B.V. met een waarde van en er is sprake van een nderneming (geen beleggingen). DGA verlijdt en de langstlevende behudt p basis van gemeenschap van gederen de helft van de aandelen ( ). De andere helft valt in de nalatenschap waarte de langstlevende en de kinderen ieder vr 1/3 e deel zijn gerechtigd als erfgenaam. De aandelen wrden echter tebedeeld aan de langstlevende zdat de kinderen een vrdering krijgen van ieder Deze vrdering kwalificeert niet vr de BOR in de erfbelasting, het betreft immers geen (blte) eigendm van aandelen. Vr de erfbelasting die ziet p deze vrderingen kan slechts rentedragend uitstel van betaling wrden verkregen. D.2 Vruchtgebruiktestament In een dergelijk testament krijgt de langstlevende de vruchten uit de nalatenschap, terwijl de kinderen de (blte) eigendm van de nalatenschap verkrijgen. Vrbeeld Zals het vrige vrbeeld maar nu met een vruchtgebruiktestament. De nalatenschap bedraagt en de waarde van het vruchtgebruik wrdt berekend dr een leeftijdgebnden factr te vermenigvuldigen met 6% samengestelde rente. Stel dat dit 60% plevert als waarde van het vruchtgebruik, de blte eigendm bedraagt dan 40%. De langstlevende verkrijgt 60% van = De kinderen verkrijgen ieder 20% fwel Het grte vrdeel is dat de BOR vlledig tepasbaar is. Bij het verlijden van de langstlevende vervalt het vruchtgebruik en de aangrei naar vl eigendm vr de kinderen geschiedt alsdan nbelast. D.3 Flexibel keuzetestament Bij een dergelijk testament wrdt zveel mgelijk rekening gehuden met de verschuldigde erfbelasting ver twee verervingen. Veelal wrdt het testament z ingericht dat de belangrijkste keuzes pas p verlijdensdatum heven te wrden gemaakt. Vrdeel van een dergelijk testament is dat de wensen van de familie en de fiscale vrdelen van vral de BOR vlledig binnen handbereik blijven. Enkele vrbeelden van bestanddelen van een dergelijk testament: Quasi-wettelijke verdeling: deze bewerkstelligt dat de langstlevende kan kiezen de nalatenschap te verdelen als ware sprake van een wettelijke verdeling zdat de langstlevende de regie kan huden. Vruchtgebruiklegaat: vr de zaken die de langstlevende niet verkiest verkrijgt deze drgaans het vruchtgebruik (bijvrbeeld vr aandelen in een B.V. met tepassing van de BOR). Keuzelegaat: als al duidelijk is wie de bedrijfspvlger is, kan gebruik wrden gemaakt van een keuzelegaat waardr de aandelen kunnen vererven naar de pvlger met tepassing van de BOR. Renteclausule: mcht (alsng) een vrdering ntstaan p de langstlevende f anderszins, dan kan de rentevet geptimaliseerd wrden, dusdanig dat bij het tweede verlijden z min mgelijk erfbelasting is verschuldigd.

5 E. BOR en nrerend ged B.V. Vr DGA s van een B.V. met nrerend ged, zal de vraag pkmen f dit nrerend ged kwalificeert als belegging f als nderneming. Eind 2013 besliste Gerechtshf Den Haag dat een vader en zijn zn dusdanig veel arbeid verrichten en dat die arbeid van dien aard was, dat de explitatie van het vastged een ndernemingsactiviteit vrmde. Ok het Gerechtshf Arnhem-Leeuwarden stelde p 8 april 2014 in een dergelijke casus dat sprake was van ndernemen en niet van beleggen. Van geval tt geval met wrden berdeeld f de BOR tepasbaar is ingeval van Onrerend Ged B.V. s; de uitspraken uit 2013 en 2014 bieden hierte het ndige aan huvast. Mcht echter sprake zijn van nrmaal vermgensbeheer, dan zijn de gevlgen desastreus. Vrbeeld DGA heeft een B.V. met daarin een nrerend ged prtefeuille ter waarde van De Belastingdienst heeft aangegeven dat sprake is van beleggingsvermgen mdat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van meer dan nrmaal vermgensbeheer. DGA verlijdt, er is sprake van gemeenschap van gederen, langstlevende verkrijgt 1/3 e als erfdeel en vruchtgebruik ver het restant van de nalatenschap en de twee kinderen verkrijgen blte eigendm p ieder 1/3 e van de nalatenschap. BOR is dan vlgens de fiscus niet van tepassing: In de inkmstenbelasting vlgt afrekening ver minus de verkrijgingsprijs; en er is helaas geen rentedragend uitstel van betaling mgelijk. Erfbelasting: k hier vlgt afrekening, met de betaalde inkmstenbelasting als aftrekpst; k hier is geen sprake van een betalingsregeling. Gevlg: de B.V. met liquiditeiten aanhuden m de belasting te kunnen betalen; is deze er niet dan zu een deel van de prtefeuille te gelde gemaakt meten wrden! F. BOR en reeds uitgeverde bedrijfspvlging Twee vrbeelden ter illustratie. Vrbeeld Vader heeft Hlding B.V. en deze heeft Werk B.V. vergedragen aan Zn Hlding B.V. Pand blijft in Hlding B.V. achter en wrdt aan Werk B.V. verhuurd. Bij verlijden van vader kwalificeren de aandelen in Hlding B.V. niet vr de BOF faciliteiten in IB en Erfbelasting mdat Hlding B.V. dr de verhuur van het pand geen nderneming uitefent! Oplssing: Hlding B.V. kpt 5% van de aandelen in Werk B.V. weer terug van Zn Hlding B.V. waardr het verhuurde pand wel kwalificeert als ndernemingsvermgen. Vrbeeld Vader heeft Werk-Oud B.V. en deze heeft de nderneming exclusief het pand ingebracht in een dr Zn Hlding B.V. pgerichte Werk-Nieuw B.V. Vaders Werk-Oud B.V. heeft in ruil hiervr cumulatief preferente aandelen (cumprefs) verkregen, terwijl Zn Hlding B.V. nieuwe uitgereikte gewne aandelen heeft verkregen.

6 Werk-Oud B.V. hudt dus slechts cumulatief preferente aandelen in Werk-Nieuw B.V., die alleen kwalificeren als ndernemingsvermgen als aan de strikt gefrmuleerde vrwaarden wrdt vldaan. In dit vrbeeld is de BOR tepasbaar p de aandelen Werk-Oud B.V., in veel andere gevallen kwalificeren cumulatief preferente aandelen niet. G. BOR en jint venture structuur Ok in jint venture structuren kan de BOR als nderwerp relevant zijn als sprake is van een aandeelhudersvereenkmst. Vrbeeld DGA A en DGA B zijn cmpagnns en drijven een nderneming. DGA A heeft alle aandelen in Hlding A B.V. en DGA B heeft alle aandelen in Hlding B B.V. De Hlding B.V. s huden ieder 50% van de aandelen in Beheer B.V., deze hudt het nrerend ged en alle aandelen in Werk B.V. en vrmt hiermee een fiscale eenheid vr VPB en BTW. Tussen Hlding A B.V. en Hlding B B.V. bestaat een aandeelhudersvereenkmst, die inhudt dat bij het verlijden van DGA A f DGA B een aanbiedingsplicht ntstaat vr de aandelen Beheer B.V. DGA A is in gemeenschap van gederen gehuwd, heeft twee kinderen en kmt te verlijden. Drie maanden later accepteert Hlding B B.V. het bd en wrden de aandelen in Beheer B.V. vergedragen tegen schuldig erkenning van 80% van de kpsm (aflssing in 5 jaar). De vraag die hier wrdt pgerepen, luidt f de aandelen in Hlding A B.V. kwalificeren vr de BOR. Deze valt uiteen in twee delen: Vr de inkmstenbelasting kmt de vraag p f ten tijde van het verlijden dr Hlding A B.V. ng wel een nderneming werd gedreven. Strikt genmen hudt Hlding A B.V. de aandelen in Beheer B.V. ten tijde van het verlijden en vr de IB geldt geen vrtzettingseis. Tegelijkertijd is het dan al bekend dat een aanbiedingsplicht bestaat. Het zal vermedelijk van de frmulering van de aanbiedingsplicht afhangen f de drschuiffaciliteit in de IB kan wrden tegepast. Dit is van grt belang gezien de in dit vrbeeld grtendeels schuldig gebleven kpsm p de aandelen. Vr de erfbelasting valt al snel het dek nu niet wrdt vldaan aan de vereisten, in het bijznder de vrtzettingseis. mark@grbbenfiscaliteit.nl / mr. Mark Grbben / Januari 2015